程妍冰　何莎

中圖分類號：D923? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.269

筆者所在律師團(tuán)隊(duì)在過去兩年內(nèi)曾辦過三個(gè)以商品房買賣合同作為民間借貸擔(dān)保的典型案例，這三個(gè)案子案情基本一致，但基層法院、中院卻對這三案作出了兩種截然不同的裁判結(jié)果，由此筆者欲認(rèn)真分析其中的法律原由。

案例1：某公司起訴葉某稱，2014年公司因經(jīng)營需要，向葉某借款3000萬元，雙方簽訂了《借條》一份，并約定了借款利率為日千分之三。為擔(dān)保上述借款，雙方隨后簽訂了92套《商品房買賣合同》并開具了相應(yīng)的購房發(fā)票給葉某，購房單價(jià)為5000元/平方（市場價(jià)格約為1.5萬元/平方），總價(jià)為3120萬元，同時(shí)進(jìn)行了房屋備案，葉某如約將借款匯至公司賬戶，公司先后支付給葉某的利息折算已超過年化36%，并歸還完畢全部本金，后續(xù)公司無力償還其余利息，故葉某在收到款項(xiàng)后不愿配合注銷商品房備案登記，導(dǎo)致某公司主動訴至法院要求確認(rèn)商品房買賣合同無效并且注銷備案。

一審中葉某辯稱其支付的款項(xiàng)非為借貸而是房屋買賣，要求公司及時(shí)交房。一審法院認(rèn)為雙方為借貸關(guān)系，如果葉某要求履行商品房買賣合同則觸犯了“流質(zhì)”條款，故判決確認(rèn)商品房買賣合同無效，要求葉某配合解除備案登記。葉某不服上訴至中院，中院維持一審判決。

案例2：某公司向項(xiàng)某借款2000萬元至，簽署《借條》一份，利息為月息6%，同日，雙方簽署22份《商品房買賣合同》，約定買賣價(jià)格為5000元/平，總價(jià)為2080萬元，并辦理備案手續(xù)。公司還簽署一張說明內(nèi)容為“本公司自愿同意將該房屋低價(jià)售出”。后某公司僅歸還少部分利息，本息均未清償，主動訴至法院，要求確認(rèn)商品房買賣合同無效，解除備案。一審判決同葉某案件，認(rèn)為該行為違反“流質(zhì)”條款，確認(rèn)合同無效，但須在歸還完畢全部本息后才可解除房屋備案，雙方均上訴至中院，中院認(rèn)為改判認(rèn)定“商品房買賣合同有效”。

同一個(gè)事實(shí)，且案件均先后訴至中院，為何出現(xiàn)了相反判決，這值得我們思考，兩個(gè)案例最大的事實(shí)區(qū)別在于案例一借款本息已經(jīng)還清，案例二中借款本息尚未還清，那么商品房買賣合同的性質(zhì)和效力是否隨著債務(wù)人清償情況而發(fā)生改變？接下來我們來探討現(xiàn)行法律下該類買賣合同的性質(zhì)，以及司法實(shí)踐中對于該類合同效力的判斷。

一、概念之爭——“讓與擔(dān)?！迸c“后讓與擔(dān)?！?/h3>

近年來，在民間借貸的過程中簽署房屋買賣合同或者直接轉(zhuǎn)移房屋權(quán)屬或者其他具有價(jià)值的權(quán)利（比如股權(quán)）的情況屢有發(fā)生，有學(xué)者認(rèn)為直接轉(zhuǎn)移權(quán)屬的行為系“讓與擔(dān)保”，即債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人，債務(wù)清償后，擔(dān)保標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，債務(wù)不能履行時(shí)，擔(dān)保權(quán)人可就該標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保物權(quán)。讓與擔(dān)保最早可追溯至古羅馬時(shí)期，其表現(xiàn)為以擔(dān)保為目的的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，具體操作與現(xiàn)今方式所異無幾，但是讓與擔(dān)保一般主要用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)類可以通過登記公示的方式直接進(jìn)行，而避免了轉(zhuǎn)移所有權(quán)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。值得注意的是，在進(jìn)行讓與擔(dān)保的同時(shí)為了將物的使用價(jià)值與交換價(jià)值得以最大利用，債權(quán)人以占有改定之形式對標(biāo)的物施以管領(lǐng)控制，債務(wù)人仍直接占有該動產(chǎn)并對其使用、受益。由于此制度能很好地平衡雙方利益，故一度風(fēng)靡，成為早期擔(dān)保的主要形式之一 。因讓與擔(dān)保以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)作為前提要件，因此為了避免動產(chǎn)無法明確通過第三方登記公示的缺陷維持交易的安全，在法律制度上對內(nèi)設(shè)置了“流質(zhì)禁止”的約束手段，對外以“善意取得”制度保證了第三人對物的所有權(quán)的取得。

通過簽署商品房買賣合同因其方式明確區(qū)別于傳統(tǒng)的“讓與擔(dān)保”——因物權(quán)所有權(quán)尚未形成或者不存在獨(dú)立的物，故有學(xué)者對這種情況表達(dá)了一個(gè)新的稱法——“后讓與擔(dān)?！?。

如果從約定雙方的真實(shí)意圖來看，后讓與擔(dān)保本質(zhì)與讓與擔(dān)保并無區(qū)別，以本文開頭的案例為例，雙方簽署房屋買賣合同的根本在于當(dāng)時(shí)房屋尚未建成，因此無法形成合同中所載明的物權(quán)，但是通過合同可以進(jìn)行備案登記（行政行為）或者在將來進(jìn)行預(yù)告登記（準(zhǔn)物權(quán)），因此雙方簽署合同的目的系基于將來物——待債權(quán)已屆清償無法實(shí)現(xiàn)時(shí)通過拍賣合同中所指向的物來實(shí)現(xiàn)。

但如果從法律行為來看，后讓與擔(dān)保屬于合同債權(quán)，債務(wù)人并無將來轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)于債權(quán)人的意思而以此為對價(jià)擔(dān)保債的履行卻是實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，故后讓與擔(dān)保系雙方基于通謀而為之虛偽表示。根據(jù)《民法總則》第 146 條之規(guī)定，虛偽表示無效并不牽連于包裹其中之隱藏行為之效力，故當(dāng)事人可主張適用隱藏行為之規(guī)定，排除虛假意思適用之余地。該類合同債權(quán)的真實(shí)目的也系利用將來物擔(dān)保，故所謂的后讓與擔(dān)保其本質(zhì)與讓與擔(dān)保無區(qū)別，在現(xiàn)有的物權(quán)法體系下，尚無必要重新創(chuàng)建新的名詞。

如果說讓與擔(dān)保與后讓與擔(dān)保沒有本質(zhì)區(qū)別，那么讓與擔(dān)保是否已歸入物權(quán)法的體系之中呢？有不少學(xué)者認(rèn)為，我國實(shí)行的是嚴(yán)格的物權(quán)法定的原則，讓與擔(dān)保不是物權(quán)編里的任何一章，所以我國不承認(rèn)讓與擔(dān)保的合法性，該類合同應(yīng)直接歸于無效。但是筆者贊成“讓與擔(dān)?！痹欢缺患{入到《物權(quán)法草案》之所以最終通過的《物權(quán)法》并沒有獨(dú)立的“讓與擔(dān)?！币徽率且?yàn)樽屌c擔(dān)保已經(jīng)被現(xiàn)行《物權(quán)法》的抵押權(quán)所吸納 ，讓與擔(dān)保的最終目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)且《物權(quán)法》第一百八十條中列明了“正在建造中的建筑物”以及“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”，既然抵押權(quán)對此已經(jīng)做了擴(kuò)大解釋那么讓與擔(dān)保也可屬于不動產(chǎn)物權(quán)抵押權(quán)的一種方式，并未突破物權(quán)法定的原則，該種類型應(yīng)類推有效。

二、司法實(shí)踐中的操作困境

《物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有”。這是物權(quán)法關(guān)于流質(zhì)的條款，之所以設(shè)定流質(zhì)立法的目的在于讓物的價(jià)值有最大的發(fā)揮。商品房買賣合同的簽署如果條款約定“債務(wù)到期后直接享有房屋所有權(quán)”這種約定違反了流質(zhì)禁止，當(dāng)屬無效，如果商品房買賣合同本身未提到這種表述僅僅形式上符合買賣的一般條款事實(shí)上做了擔(dān)保，并不違反流質(zhì)禁止的原則。商品房買賣合同的雙方并不具有真實(shí)的買賣合同的意思表示，僅僅系對債權(quán)債務(wù)擔(dān)保的意思表示，有學(xué)者認(rèn)為這類合同履行過程中只是履行功能進(jìn)行了限制，也就是該商品房買賣合同僅能履行的是擔(dān)保功能，而不能履行房屋買賣的功能，如債務(wù)人不能及時(shí)歸還債務(wù)，雙方仍應(yīng)該就標(biāo)的物進(jìn)行拍賣、變賣等以償還債權(quán)人的債權(quán)，而不能直接將房屋過戶至債權(quán)人名下，如認(rèn)定商品房買賣無效，則其擔(dān)保功能亦會消失，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。

但是實(shí)踐中，當(dāng)事人為了保證能隱形的實(shí)現(xiàn)流質(zhì)目的，往往會將商品房買賣合同與借貸的關(guān)系分離，使得法院難以分清是否真的是擔(dān)保目的，例如在本案中，債權(quán)人要求債務(wù)人出示低價(jià)售房的說明;雙方的借貸為一組當(dāng)事人，做買賣合同又用第三人的名義出現(xiàn);各方的往來除了還會專門在銀行流水中標(biāo)注“購房款”等字眼，如果難以在債權(quán)人債務(wù)人之間形成債務(wù)——購房的對應(yīng)關(guān)系，則法院很難將兩者區(qū)分，尤其民間借貸操作不規(guī)范，任意性強(qiáng)，證據(jù)散亂，或者僅有一方持有某些文書等，該類情況對案件的真實(shí)性審查設(shè)置了障礙。審理該類案件可能更多的需要從以下方面進(jìn)行突破：購房者與債權(quán)人的關(guān)系、債權(quán)債務(wù)人之間日常對話、購房者款項(xiàng)的來源與打款流水的審查（很多是債權(quán)人轉(zhuǎn)入購房者再轉(zhuǎn)出，通過審查流水可以發(fā)現(xiàn)一些關(guān)聯(lián)）、債務(wù)人在清償欠款后對銷售發(fā)票的紅沖等。

三、處理思路

仍舊以本案為例，在本息未能回收之前，因商品房買賣合同在房管局進(jìn)行了備案登記債務(wù)人不可能二次銷售的情況下，債權(quán)人并不急于處置擔(dān)保物， 才導(dǎo)致本案原告即債務(wù)人主動告?zhèn)鶛?quán)人，但債務(wù)人陷入了一個(gè)困境——不解除商品房買賣合同，房屋無法銷售則無回款償還債權(quán)人，商品房買賣合同又因擔(dān)保效果尚在而無法解除，法院也無法判決直接履行買賣合同，否則有違流質(zhì)禁止的條款，債務(wù)人如無其他流動資金基本等于死局。民間借貸中又鮮少有債務(wù)人未還款的情況下主動告?zhèn)鶛?quán)人的，因此本案的切入點(diǎn)只能尋找確認(rèn)合同無效，故案例1中法院認(rèn)可了借款清償后商品房買賣合同無效，而案例2中因擔(dān)保尚在，確認(rèn)合同有效。但確認(rèn)合同有效仍未實(shí)質(zhì)性解決債務(wù)人的困境，法院無法超出案由主動審查雙方目前具體的借貸情況但是法院不考察借貸是否還清也無法確認(rèn)效力與否，在案例2中法院僅確認(rèn)了擔(dān)保效力但債務(wù)人目前仍無法脫困。

關(guān)于這種情況，有兩種尚在摸索的處理方式，這里筆者僅僅是拋磚引玉，在審理上述情況的案件中，法院還是要審查具體的情況，在判決中提及雙方尚存的欠款金額利率并明確合同自欠款還清后喪失擔(dān)保效力。相對大膽的另一種做法是通過聘請第三方機(jī)構(gòu)對該地段在建房屋進(jìn)行估價(jià)，按照估價(jià)履行部分商品房買賣合同，對于其他超額擔(dān)保的房屋確認(rèn)買賣合同無效，使得債務(wù)人可以解除備案進(jìn)行二次銷售對物的使用價(jià)值進(jìn)行更好的開發(fā)，促進(jìn)債務(wù)人盡快資金流轉(zhuǎn)對債權(quán)人進(jìn)行債務(wù)清償。

四、結(jié)論

綜上，筆者認(rèn)為，作為擔(dān)保功能存在的商品房買賣合同可以被認(rèn)定為具有擔(dān)保效力而不具有房屋買賣效力的合同。待債權(quán)清償期限屆滿后，債權(quán)人可以依據(jù)該合同對房屋進(jìn)行拍賣、變賣，折價(jià)以受償債權(quán)本息，多余價(jià)款仍需返還債務(wù)人，該性質(zhì)本質(zhì)上仍為不動產(chǎn)抵押權(quán);如債務(wù)人已按法律規(guī)定清償完畢，亦需賦予債務(wù)人可以解除合同的權(quán)利，防止債權(quán)人欲通過不配合解除備案而獲得高利息的目的。但債務(wù)人在未能且無能力還清的情況下，司法實(shí)踐尚需要找到一條切實(shí)可行的辦法真正解決債權(quán)債務(wù)人之間的糾紛。

注釋：

李鳴捷.質(zhì)疑動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度的三個(gè)通說[J].太原學(xué)院報(bào)，第78期.

楊立新.后讓與擔(dān)保：一個(gè)正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)[J].中國法學(xué)，2013（3）.

董學(xué)立.也論“后讓與擔(dān)保”——與楊立新教授商榷 [J].中國法學(xué)，2014（3）.

參考文獻(xiàn)：

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