馮 理，張明富

（1.中南大學法學院，湖南長沙410083；2.湖南夏海律師事務所，湖南長沙410006）

作為國家認同重要的粘合劑，各國一直通過立法、行政和司法等各種手段保護傳統(tǒng)文化，以維持在全球化中各國的獨特性和民族身份認同。中國一直以來重視傳統(tǒng)文化的作用，黨的十九大報告指出:“文化自信是一個國家、一個民族發(fā)展中更基本、更深沉、更持久的力量。必須堅持馬克思主義，牢固樹立共產(chǎn)主義遠大理想和中國特色社會主義共同理想，培育和踐行社會主義核心價值觀，不斷增強意識形態(tài)領域主導權(quán)和話語權(quán)，推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，繼承革命文化，發(fā)展社會主義先進文化，不忘本來、吸收外來、面向未來，更好構(gòu)筑中國精神、中國價值、中國力量，為人民提供精神指引?！敝袊趯崿F(xiàn)民族復興的道路上，傳統(tǒng)文化的保護非常重要，域外的實踐對我國的立法和政策制定有重要參考作用。

一、聯(lián)合國教科文組織對傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的保護

聯(lián)合國各成員國一直重視各國保護傳統(tǒng)文化，相繼起草和通過多個國際公約。聯(lián)合國文化與自然遺產(chǎn)的保護主要由4個部分構(gòu)成：(1)文化遺產(chǎn)，包括有形文化遺產(chǎn)和無形文化遺產(chǎn)；(2)自然遺產(chǎn)，具有重要科學價值和美學價值的地質(zhì)和自然地理結(jié)構(gòu)、自然景觀、天然名勝和珍惜動物保護區(qū)等；(3)綜合性遺產(chǎn)，自然遺產(chǎn)和文化遺產(chǎn)的混合體，是自然和人的共同作品，既有自然景觀又有人文景觀；(4)民俗文化與民間文化藝術(shù)。世代相傳，具有民族特色的衣食住行、生活風俗、信仰風俗以及反映這些民俗的服飾、器具、房屋等。[1]聯(lián)合國教科文組織1972年制定了《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》(Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage），中國政府于1982年加入該公約成為締約國。該《公約》第1條和第2條分別規(guī)定對“文化遺產(chǎn)”和“自然遺產(chǎn)”的保護[2]。1989年聯(lián)合國教科文組織提出《保護傳統(tǒng)文化和民俗的建議》，該建議指出：民俗(或傳統(tǒng)的大眾文化)是文化團體基于傳統(tǒng)創(chuàng)造的全部，通過群體或個人表達出來，被認為是就文化和社會特性反映團體期望的方式；其標準和價值是通過模仿或其他方式口頭流傳的。其形式包括語言、文學作品、音樂、舞蹈、游戲、神話、儀式、習俗、手工藝品、建筑及其他藝術(shù)。該建議認為成員國應當加大對民俗的保護，并提出以下保護建議：

1.考慮到“智力財產(chǎn)”方面：引起相關機構(gòu)注意到聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織與智力財產(chǎn)相關的重要工作，當認識到該工作僅關系到民俗保護的一個方面，在區(qū)域范圍內(nèi)保護民俗的獨立行動需要是緊急的；

2.考慮到的其他權(quán)利包括:

(1)作為傳統(tǒng)的傳承者來保護信息(保護隱秘和機密性)；

(2)通過保證所收集的材料在檔案館中被保護于良好的狀態(tài)和合理的方式方法來保護收集者的興趣；

(3)采取必要措施保護所收集的材料，以避免有意或無意的誤用；

(4)認識到檔案的責任性，從而監(jiān)測所收集材料的使用。

二、歐盟對傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的保護

歐盟立法機構(gòu)頒布通過的條約（Treaty）條例(Regulation)、指令(Direction)、決定(Decision)在歐盟成員國內(nèi)有效，各成員國政府必須實施修改和調(diào)整本國法律，確保其效力優(yōu)于本國國內(nèi)法。[3]如歐洲聯(lián)盟2004年內(nèi)出臺《歐盟傳統(tǒng)植物注冊程序指令》，定義了“傳統(tǒng)植物藥”。歐盟學者AlisonHarcourt認為歐盟文化產(chǎn)業(yè)保護管理趨于“軟管理”soft governance形式。即更多依賴咨詢機構(gòu)而不是委員會的形式來管理文化產(chǎn)業(yè)，咨詢機構(gòu)包括產(chǎn)業(yè)代表和中介機構(gòu)。[4]Anna Heord教授認為歐盟通過國家資助文化產(chǎn)業(yè)時依法得到稅收減免，但這一手段以不影響市場充分競爭為前提。反壟斷法消除不正當競爭協(xié)議以及濫用市場地位以確保市場多元化。同時并購控制（mergercontrol）原則確保文化產(chǎn)業(yè)不集中于某一個企業(yè)，這樣確保文化企業(yè)可以充分競爭。[5]David Ward教授指出，歐盟一直以來通過各種形式主要是state aid(國家資助)和compensation(補貼)支持文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。歐盟的國家資助政策要求成員國在資助國內(nèi)某一文化企業(yè)時不能違背歐盟統(tǒng)一市場政策原則，即受助企業(yè)不能威脅或者試圖威脅市場競爭原則，同時國家資助應當符合并列原則。[6]歐盟通過各種政策手段確保傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)得到充分的競爭和保護。此外歐盟通過項目資助來促進文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，主要是媒體計劃和文化2007（2007-2013）計劃，這兩個計劃以及其他后續(xù)項目資助計劃對歐盟內(nèi)部成員國傳統(tǒng)文化保護有重要意義。

三、世界知識產(chǎn)權(quán)組織對傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的保護

世界知識產(chǎn)權(quán)組織2003年在日內(nèi)瓦召開會議，討論傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)法律保護問題，世界知識產(chǎn)權(quán)組織還專門設立傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)委員會以指導傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護問題。2007年發(fā)布《博物館知識產(chǎn)權(quán)運用指南》第二章專門規(guī)定對傳統(tǒng)知識(Traditional Knowledge)和傳統(tǒng)文化表達(Traditional Knowledge Expression)的保護。

“傳統(tǒng)知識，如環(huán)境和醫(yī)學知識，是歷史悠久社區(qū)認同、習俗、信仰和價值觀的不可分割的組成部分。傳統(tǒng)知識系統(tǒng)也是持續(xù)創(chuàng)新的系統(tǒng)，象征與之相連的文化的活力和現(xiàn)代星。傳統(tǒng)創(chuàng)新往往沒有一個發(fā)明者。相反，其創(chuàng)新的過程是長期的作者是公共的。然而，這種知識具有重要的文化和商業(yè)價值，特別是在科學、農(nóng)業(yè)和醫(yī)藥領域，因此社區(qū)非常努力地致力于保存和保護這些傳統(tǒng)創(chuàng)新免遭盜用和濫用。傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，如音樂、設計、表演、符號、藝術(shù)和手工藝品等，源自社區(qū)內(nèi)長期時間，遵守習慣法和議定書，代表社區(qū)遺產(chǎn)寶貴的組成部分，通過第一作者而代代相傳，人們往往無法得知這些作者的身份。最初，這些藝術(shù)和文化表達往往不是因商業(yè)利益而創(chuàng)造的，反而是體現(xiàn)和代表社區(qū)的文化及其精神實踐或文化價值。像傳統(tǒng)知識一樣，傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式也是“活的”，隨著時間的推移不斷發(fā)展，反映與之相連的社會?！盵7]

傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式與知識產(chǎn)權(quán)法的聯(lián)系非常復雜。著作權(quán)法的原理是基于作品的作者和作品所享有的利益。此外，著作權(quán)假定作品在某個階段完成，這樣與作品相關的權(quán)利和保護期限自作品創(chuàng)作完成時開始計算。著作權(quán)保護也主要關于商業(yè)利益，雖然道德權(quán)利（人身權(quán)）也發(fā)揮了重要的個人和文化的角色。因此，傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的本質(zhì)和現(xiàn)有的著作權(quán)制度之間存在不相容性，這使得常規(guī)知識產(chǎn)權(quán)法不能充分解決傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的保護問題。事實上在這種動態(tài)和創(chuàng)造性的環(huán)境中，從知識產(chǎn)權(quán)的角度來看，通常很難知道什么是獨立創(chuàng)造。根據(jù)現(xiàn)行的著作權(quán)法，對古舊和已存的傳統(tǒng)材料進行改編或整理已經(jīng)構(gòu)成受著作權(quán)保護要求的新穎性?，F(xiàn)有對基于傳統(tǒng)的創(chuàng)作的保護是否已經(jīng)足夠？對潛在的和已存在的材料進行某種形式的知識產(chǎn)權(quán)保護是否必要？然而，國家、區(qū)域和國際層面都一致認為應當致力于加強尊重、促進、保護傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式。

通過加強關于保護傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的研究和討論，國際組織在推動這一領域的發(fā)展取得重要的進展。聯(lián)合國教科文組織通過了一系列旨在保護、保存和促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、世界文化遺產(chǎn)和文化多樣性的若干國際公約和建議。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在保護傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式不受未經(jīng)授權(quán)和非法使用這一領域取得重大成果。在保護傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的國際立法保護上出現(xiàn)重大進展。值得注意的是，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）正在簡化成員國之間旨在建立國際立法機構(gòu)的規(guī)范性程序。政府間知識產(chǎn)權(quán)委員會和基因組織，傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)委員會（IGC）主要負責這項工作，目前正在開展基于法律文本的談判，推動設立執(zhí)法機構(gòu)，以確保有效保護這些形式的知識產(chǎn)權(quán)。

傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)委員會的工作主要是咨詢本地人民、地方社區(qū)、國家和其他利益攸關方對這一議題的意見。傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)委員會發(fā)表了一系列關于這些議題的報告。同時，一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)立法，試圖為這一議題提供一些規(guī)范性建構(gòu)。這些法律和立法措施的數(shù)據(jù)庫，反映了區(qū)域和國家層面上努力的多樣性。同樣，世界各地的許多土著社區(qū)已經(jīng)制定并提供了他們自己的關于傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的實踐議定書。他們的協(xié)議導致人們意識和接受的期望。在國際規(guī)范層面上，制定了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（2002年）以及《視聽表演北京條約》（1996年），這兩個條約在國際法層面上為“民間傳說”的表演者提供國際保護。例如，這些表演者有權(quán)授權(quán)他人整理他們片段化的表演，以及授權(quán)他人復制他們表演記錄光盤的權(quán)力。許多國家的機構(gòu)正在制定政策框架，方便了解關注和傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的影響，并制定了處理知識產(chǎn)權(quán)問題的最佳實踐方案。世界知識產(chǎn)權(quán)組織一直強調(diào)平衡土著和地方社區(qū)創(chuàng)造者、研究人員的權(quán)利和利益。

因此，我們在處理對土著和地方社區(qū)具有重要文化遺產(chǎn)意義的文物，特別是諸如秘密或神圣文物等敏感文化材料的藏品時，應當采取非常慎重的態(tài)度，特別是在需要展示或者根據(jù)項目需要而復制它們時尤其如此。根據(jù)法域不同，可能有法律規(guī)定在授權(quán)他人通過演出（以在音頻或視聽作品的行使），或展覽工藝品之前，需要額外的許可。此外，在不考慮工藝品的知識產(chǎn)權(quán)法律問題前提下，博物館的日常運行的需要也需要得到特殊權(quán)限，因其關系到倫理問題。世界知識產(chǎn)權(quán)組織正在開發(fā)的上述資源特別關注在處理保護土著和地方社區(qū)特別感興趣的文化遺產(chǎn)問題中出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)問題，寄希能起到補充作用。

四、稅收作為促進傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)手段

稅收的主要功能是為國家提供財政收入，同時也可以作為實現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)政策目的的工具。各國都對稅基結(jié)構(gòu)(Bench mark of Tax)即文化產(chǎn)業(yè)相關收入的稅基結(jié)構(gòu)進行調(diào)整。采用稅收減免(Exemption)、稅前抵扣(Allowance)、稅款減除（Tax Credit）、稅收轉(zhuǎn)移（Tax Assignment）、稅率減輕(Rate Relief)、延期交稅(Tax Deferral)等方式支持文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

各國對藝術(shù)家有形式多樣的稅收優(yōu)惠政策。英國對藝術(shù)家參加劇院和管弦樂表演活動中所取得的收入進行稅收減免，主要包括稅前抵扣和減稅。美國對藝術(shù)家劇院活動進行稅收優(yōu)惠。而在墨西哥，藝術(shù)家可以以自己的藝術(shù)品來交稅。在愛爾蘭，藝術(shù)家的個人收入進行減免。而歐盟對藝術(shù)家的藝術(shù)活動（藝術(shù)作品創(chuàng)作、藝術(shù)作品展示、藝術(shù)作品服務）中的收入采取增值稅減免和降低增值稅稅率的稅收優(yōu)惠。部分國家文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)稅收優(yōu)惠措施整理詳見表1。

表1 部分國家文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)稅收優(yōu)惠措施①整理自網(wǎng)站http://europa.eu/

五、結(jié)語

保護、傳承和發(fā)展傳統(tǒng)文化已經(jīng)成為我們一個重要的課題，也是各國在全球化浪潮中保持獨立自主，加強各自文化認同需要解決的問題。法國的“文化例外”，美國的“例外主義”都曾因強調(diào)各國的文化獨特性而對某些國際組織的原則進行保留和修改。當前我們提出“認真汲取中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的思想精華和道德精髓”“使中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化成為涵養(yǎng)社會主義核心價值觀的重要源泉”。我們可以借鑒國外保護傳統(tǒng)文化的方法，特別是在制定相關文化法律時，在法律條文當中適當加入稅收優(yōu)惠、政策扶持、政府引導、市場多元主體參與等途徑，增加中華民族的文化認同。與此同時，我們在強調(diào)國家的文化主權(quán)及文化的民族性、相對性之同時，亦積極建立健全文化國際法的國內(nèi)轉(zhuǎn)化機制，以法治方式參與全球文化法治秩序的構(gòu)建，拒絕文化孤立主義和封閉主義。