周朝魁 曹堯

摘 要 各省市《商品房買賣合同示范文本》的推行，雖一定程度上使商品房交易規(guī)范化，但因房地產(chǎn)領(lǐng)域供求關(guān)系不平衡，開發(fā)商與購房者雙方所獲信息、資源不對稱，交易地位不平等，行業(yè)監(jiān)督和懲治力度不夠等原因，導致實務(wù)中商品房買賣合同“霸王條款”普遍存在，示范文本的規(guī)范作用淪為空談。本文對實務(wù)中商品房買賣合同“霸王條款”的表現(xiàn)形式進行分析，旨在通過修法來細化規(guī)制辦法，降低“霸王條款”的生存率;明確執(zhí)法行政主體，加大監(jiān)管和懲治力度;多方位為購房者提供專業(yè)幫助，建議增加消費者保護協(xié)會訴權(quán);幫助消費者樹立正確、成熟的購房觀念，掌握相應(yīng)的購房知識和技能以實現(xiàn)對商品房買賣合同“霸王條款”的規(guī)制。

關(guān)鍵詞 商品房買賣合同 “霸王條款” 格式條款 實質(zhì)審查

作者簡介：周朝魁、曹堯，北京大成（杭州）律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.024

一、背景

房屋是百姓安居樂業(yè)的核心要素，受中國傳統(tǒng)觀念的影響，中國人普遍認為房屋給予人們生活的歸屬感，將“有房”作為衡量生活幸福度的重要參考指標之一，認為購房置業(yè)乃人生所必需且重大之事。為了規(guī)范商品房交易活動，保護商品房買賣合同雙方當事人的合法權(quán)益，配合《商品房買賣合同》備案工作的開展，我國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局于2014年對《商品房買賣合同示范文本（GF-2000-0171）》進行了修訂，聯(lián)合制定了《商品房買賣合同示范文本（GF-2014-0171）》（以下簡稱《國家版合同范本》）。隨后各省市在《國家版合同范本》的基礎(chǔ)上，紛紛對合同內(nèi)容進行了細化，推出了符合當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展情況的省市級《商品房買賣合同示范文本》（以下簡稱《合同范本》），以供商品房交易雙方使用。

推行之初，《合同范本》對商品房交易規(guī)范化的效果十分顯著，備案的合同不再五花八門、缺款少項。在一定程度上減少了居于優(yōu)勢地位的開發(fā)商自行制定顯失公平和違法的條款，平衡了開發(fā)商與購房者的平等交易地位，商品房買賣合同糾紛案件驟減。但隨后，開發(fā)商開始轉(zhuǎn)向以增加《認購書》《補充協(xié)議》等方式來突破《合同范本》的桎梏，使《合同范本》中諸多重要條款被《補充協(xié)議》所篡改，大量權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴重失衡的“霸王條款”被設(shè)立，規(guī)范作用淪為空談。面對權(quán)利遭致嚴重侵害，購房者紛紛表示抗議和不滿，但在開發(fā)商的強勢與霸道面前顯得無濟于事，矛盾日益被激化，爭議糾紛日漸凸顯。伴隨著與之相關(guān)的訴訟案件日益突增，導致對商品房買賣合同中“霸王條款”的規(guī)制迫在眉睫。

二、商品房買賣合同“霸王條款”的定義及存在原因

我國《合同法》第39條、第40條和第41條對格式條款進行了定義，并規(guī)定了格式條款的效力及解釋原則。格式條款是為提高交易效率，節(jié)約交易成本，基于買賣雙方平等的交易地位和公平互利的交易原則，由合同提供方未經(jīng)與合同相對方協(xié)商，事前單方制定的可供重復使用且不可修改的合同條款。

格式條款的提供方一般具有明顯的交易優(yōu)勢（即壟斷地位、優(yōu)越條件或經(jīng)濟強勢等）。在實務(wù)中，大部分格式條款的提供方在利益驅(qū)動下，為保證自己利益最大化，責任、義務(wù)最小化甚至被免除，會利用己方的優(yōu)勢將交易風險不合理地轉(zhuǎn)嫁給處于弱勢地位的消費者，不公平對待交易相對方，雙方權(quán)利義務(wù)嚴重失衡。而消費者出于各種顧慮只能被迫接受這些不平等條款。隨之，格式條款轉(zhuǎn)化為“霸王條款”。因此，“霸王條款”就是不公平、不合理的格式條款。

房地產(chǎn)業(yè)作為必須簽訂書面合同才能完成交易的強勢行業(yè)，本身具有壟斷性，其在交易市場中與消費者地位懸殊，作為格式合同的提供方，常常不合理地將合同風險轉(zhuǎn)嫁給購房者。其中設(shè)定的“霸王條款”，通常是開發(fā)商為了逃避履行義務(wù)，盡可能減免己方責任加重對方義務(wù)，或任意擴增己方權(quán)利剝奪對方權(quán)利，且不容協(xié)商與修改，雙方權(quán)利義務(wù)嚴重失衡，違背了平等互利原則和公平原則。

實務(wù)中，商品房買賣合同中“霸王條款”得以普遍存在，歸根結(jié)底主要有以下三個原因：

（一）供求關(guān)系不平衡，且開發(fā)商處于強勢地位、壟斷地位

受中國傳統(tǒng)購房觀念和不動產(chǎn)保值理財觀念的影響，無論是自住的剛性需求還是投資理財需求，就目前情況而言，尤其是一線城市和沿海地區(qū)，商品房交易市場一直供不應(yīng)求。即使是以杭州為例的部分城市為了保證公平購房，實行購房搖號政策，通過“搖號”這類射幸行為來平衡購房資格。雖一定程度上實現(xiàn)了相對公平，但也有人搖了十幾次、幾十次沒搖到，一房難求，仍舊沒能解決供求問題。而對于一些基于家庭和婚姻的壓力著急買房的購房者，面對這種機會概率，中簽后會對這套房倍感珍惜，“只要能買到房，吃點小虧也沒事”的想法使他們面對普遍存在的“霸王條款”就會顯得極具包容性，以至于委曲求全，給予了開發(fā)商設(shè)立“霸王條款”的心理優(yōu)勢。

（二）開發(fā)商與購房者雙方所獲信息不對稱，交易地位不平等

房地產(chǎn)開發(fā)商于外部擁有社會資源優(yōu)勢、市場優(yōu)勢和資金優(yōu)勢，能相對較早地獲知房地產(chǎn)市場最新消息動態(tài)。其內(nèi)部擁有在法律領(lǐng)域、建筑領(lǐng)域、銷售領(lǐng)域?qū)I(yè)的人才和團隊，幫助其實現(xiàn)利益最大化和風險最小化。而作為普通自然人的購房者，其能力和資源有限，尤其是首次購房，因購房經(jīng)驗不足，購房知識缺乏，力量懸殊較大，以及雙方交易地位嚴重失衡。在與開發(fā)商這類企業(yè)法人談判和對抗過程中，容易被開發(fā)商“牽著鼻子走”。其次，商品房銷售人員在面對購房者疑問時答復“合同是按照政府規(guī)定的《合同范本》下載填寫，大家簽的合同都一樣”。促使購房者基于從眾心理和僥幸心理，在一房難求和遭受大額定金損失的風險面前，對于“霸王條款”只能委曲求全，開發(fā)商也據(jù)此便利實現(xiàn)了“霸王盈利”目的。

（三）行業(yè)對“霸王條款”的監(jiān)督和懲治力度不夠

目前商品房買賣合同備案工作的主要目的是為了防止“一房多賣”。因而實務(wù)中備案工作重備案輕審查，流程過于形式化，未實質(zhì)上對合同審查做好把關(guān)工作，對合同內(nèi)容“是否違法”“是否違背平等交易原則”“是否侵犯購房者或他人的合法權(quán)利”等方面未進行實質(zhì)性審查。此外，合同備案不是合同生效的必要條件，備案與否并不影響合同效力。導致越來越多的開發(fā)商鉆法律、政策的漏洞，雖提交備案的合同是按《合同范本》的內(nèi)容要求填寫的《商品房買賣合同》主合同。但通過制定《補充協(xié)議》擬定“霸王條款”來更改主合同的內(nèi)容，并且不進行備案，以此蒙混過關(guān)，實現(xiàn)侵權(quán)意圖。再者，對合同不備案和合同內(nèi)容的監(jiān)管力度薄弱，懲治力度輕微。根據(jù)目前現(xiàn)有法律，均無對合同不備案的懲治規(guī)定，只有極為少數(shù)的地方性法規(guī) 略有提及，但其懲治力度太過輕微，不足以引起重視。導致開發(fā)商面對極低的違法成本和極高的利益誘惑，經(jīng)過利益權(quán)衡理所當然選擇后者。

三、商品房買賣合同“霸王條款”的表現(xiàn)形式

實務(wù)中，商品房買賣合同“霸王條款”的表現(xiàn)形式具體有以下幾種類型：

1.樓房開盤時，要求購房者在選房之后立即交付定金，并簽訂由開發(fā)商未經(jīng)協(xié)商、單方提前擬好的《房屋認購書》。整個流程快速且匆忙，十分倉促，轉(zhuǎn)賬后立即簽字。不容購房者有充足的時間仔細閱讀合同和進行思考。認購書中通常又規(guī)定：啄陘自聙茲戰(zhàn)荒曬悍慷ń饊讇淄蛟悍空哂υ趢茲漳謨肟⑸糖┒渡唐販柯蚵艉賢罰餛諼辭┑模ń鸞揮璺禱梗⑸炭刪透錳追課葑孕寫砘蚴塾杷恕T詿斯討校⑸碳捌湎廴嗽本淳駝降摹渡唐販柯蚵艉賢誹蹩鈑牘悍空囈寫梟獺！度瞎菏欏非┒┖螅悍空咼媼倏贍茉饈芨叨疃ń鶿鶚У姆縵眨疑脅恢渡唐販柯蚵艉賢分骱賢新蚵羲驕嚀迦ɡ邐穹峙淶那榭魷攏灰姿教概屑暗拊嫉姆縵找訝幌蜆悍空咦疲悍空嘰τ諞桓黽潯歡筒煥牡匚弧？

2.各省市提供的《合同范本》內(nèi)容存有大量的空白條款和可選擇性條款，旨在供開發(fā)商和購房者雙方協(xié)商確定，在保障合同雙方平等自愿協(xié)商和意思自治的基礎(chǔ)上提供格式條款。但實務(wù)中，基本上所有的開發(fā)商均未經(jīng)協(xié)商、單方提前將合同中所有空白條款和可供選擇的部分填寫上對己方有利的內(nèi)容，不給購房者協(xié)商的余地，也不容修改。不僅剝奪了購房者的權(quán)利，加重了購房者的責任和義務(wù)。根據(jù)該“霸王條款”的內(nèi)容，還增加了購房者遭受不平等大額違約賠償?shù)娘L險和維權(quán)成本。例如，杭州市某開發(fā)商在合同爭議解決方式部分，未經(jīng)合同雙方當事人協(xié)商，勾選只能以“提交北海仲裁委員會仲裁”的方式解決爭議。不但排除了訴訟方式，還規(guī)避了不動產(chǎn)所在地管轄，增加了購房者維權(quán)的困難及成本。

3.還有一種常見“霸王條款”的情形，即開發(fā)商在和購房者簽訂正式《商品房買賣合同》時，會同時給購房者很多份單方事前擬好的合同，要求一起簽署，例如《補充協(xié)議》《前期物業(yè)合同》《臨時管理約定》等。若是因《商品房買賣合同》主合同內(nèi)容未涉及到交易雙方認為的必要事項時，根據(jù)該商品房交易的特殊情況，雙方通過平等協(xié)商，就主合同內(nèi)容里未涉及的必要事項另行設(shè)立《補充協(xié)議》具體約定，這毋庸置疑是合理的。但實務(wù)中，往往是開發(fā)商未經(jīng)雙方協(xié)商，以一己私利單方提前擬定了《補充協(xié)議》，內(nèi)容與主合同條款相悖，并在合同中表明“經(jīng)雙方友好協(xié)商共同制定《補充協(xié)議》，其效力等同于主合同，《補充協(xié)議》的約定與主合同不一致的，以《補充協(xié)議》為準。”加大了《補充協(xié)議》的效力，企圖通過《補充協(xié)議》更改主合同的內(nèi)容。并且實務(wù)中開發(fā)商基本上不會對《補充協(xié)議》進行備案，有的開發(fā)商會將《補充協(xié)議》在購房者簽完名后收歸己方保管，購房者手上并沒有《補充協(xié)議》文本，將所有對開發(fā)商有威脅或不利的材料都掌握在己方手里?！盎I碼”握在自己手里，其中的 “貓膩”可想而知。

4.除了以上幾種顯形“霸王條款”之外，實務(wù)中還存在隱形“霸王條款”。例如開發(fā)商在《商品房買賣合同》主文中，刪除了《示范文本》中購房者的基本權(quán)利條款或涉及規(guī)定公共部分處分權(quán)的條款，開發(fā)商就此擅自處分公共部分，比如房屋外墻、樓頂?shù)龋懦藰I(yè)主的共有權(quán);對事先約定好的住房配套設(shè)施、小區(qū)綠化設(shè)計、智能設(shè)備等足以影響購房者作出購房決定的部分，在合同中沒有提及;或者購房者要求將宣傳承諾增加為約定條款遭拒。此外，開發(fā)商在合同中設(shè)置“模糊條款”，即合同條款表述籠統(tǒng)不清，合同末尾規(guī)定“開發(fā)商掌握最終解釋權(quán)”。其實質(zhì)，仍是限制了購房者的權(quán)利，剝奪了購房者的知情權(quán)和公平交易權(quán)，導致購房者對簽訂《商品房買賣合同》的內(nèi)容具有不可預見性，更是加大了其購房風險。

四、對我國規(guī)制商品房買賣合同中“霸王條款”的建議

（一）立法方面：以修法來明確法律規(guī)制，降低“霸王條款”的生存機率

立法是規(guī)制“霸王條款”的首要要素，通過立法使司法審判有法可依，亦是依法行政、嚴格執(zhí)政的依據(jù)。就目前情況而言，制定專門規(guī)制“霸王條款”的法律，耗時太多，立法資源消耗太大，可行性不高。但現(xiàn)有法律中對格式條款的規(guī)制太少，例如《合同法》對格式條款的規(guī)定僅有三條，不能窮盡也無法解決和應(yīng)對現(xiàn)有環(huán)境下因“霸王條款”產(chǎn)生的糾紛爭議，并且該三條規(guī)定的內(nèi)容過于基礎(chǔ)性和原則性，顯得模糊和籠統(tǒng)，可操作性不強，給予執(zhí)行者、審判者行使自由裁量權(quán)的空間較大。限于執(zhí)行者、審判者自身的素質(zhì)，案件結(jié)果截然不同。因此，可以通過修訂《合同法》，增加對格式條款、“霸王條款”法律規(guī)制的規(guī)定，并對規(guī)制范圍和標準進行明確和細化。例如對提請消費者注意的“提示范圍”“提示的方式”“無效合同的種類”進行細化，增加相關(guān)規(guī)定的可操作性。

此外，由于房地產(chǎn)領(lǐng)域的特殊性，專業(yè)性強，標的額大，交易雙方在知識架構(gòu)、交易地位方面存在懸殊差距，因而本文建議修改《物權(quán)法》中不動產(chǎn)物權(quán)變動的構(gòu)成要件，在原來的基礎(chǔ)上預計增設(shè)，即不動產(chǎn)買賣合同需經(jīng)有關(guān)行政部門登記備案，未經(jīng)備案的商品房買賣合同，包括補充協(xié)議、附件等不生效。增加合同備案登記為合同生效的必要條件，所有《商品房買賣合同》均需經(jīng)過行政備案審查會大大降低“霸王條款”的生存機率，通過修法盡可能均衡開發(fā)商和購房者之間的權(quán)利義務(wù)和交易地位。

（二）行政方面：明確執(zhí)法行政主體，加大監(jiān)管和懲治違規(guī)力度

立法具有滯后性，無法隨時適應(yīng)市場的變化并契合性地解決問題，相關(guān)行政部門應(yīng)當因時制宜制定相關(guān)條例或管理辦法，加大對商品房買賣合同的監(jiān)管和對“霸王條款”的懲治力度。多部門聯(lián)合執(zhí)法時容易導致相互推諉監(jiān)管不力，應(yīng)明確指定一個行政部門專門進行監(jiān)管和懲治。

設(shè)置商品房買賣合同事前審批制度，在開發(fā)商和購房者簽訂合同之前，開發(fā)商應(yīng)將其提供的合同文本提交至行政機關(guān)審批。行政機關(guān)經(jīng)過實質(zhì)性審查，認為合同內(nèi)容沒有違法、侵犯他人合法權(quán)利，交易雙方的權(quán)利義務(wù)沒有嚴重失衡的。通過行政審批，開發(fā)商方可使用該合同與購房者簽署，再進行合同備案。備案合同需與提交審批的合同內(nèi)容一致。若有修改，重走審批、備案流程。對于在合同中發(fā)現(xiàn)“霸王條款”或者開發(fā)商另行制定補充協(xié)議且不備案的，進行嚴厲懲治，如責令整改、停業(yè)整頓或巨額罰款，并在媒體上通報批評，增加其違法成本。

行政服務(wù)方面，設(shè)置專門的商品房買賣合同“霸王條款”投訴專線，不僅增加了購房者的維權(quán)通道，還能及時了解房地產(chǎn)交易市場行情，掌握市場動態(tài)。根據(jù)投訴情況有針對性地對當下商品房買賣合同中“霸王條款”的類型及爭議問題進行收集、整理、分類，并報給相關(guān)監(jiān)管、治理部門。有關(guān)部門可以根據(jù)高頻案件類型有針對性地出臺相關(guān)政策，解決現(xiàn)存問題，調(diào)節(jié)交易關(guān)系，提高了行政效率。

（三）消費者保護協(xié)會：多方位為購房者提供專業(yè)幫助，建議增加協(xié)會訴權(quán)

并非所有的購房者都是知識分子、專業(yè)精英，即使術(shù)業(yè)有專攻，其也并非事事通達。為了彌補購房者購房經(jīng)驗不足、所獲信息不對稱、購房知識缺乏、力量懸殊較大等缺陷，消費者保護協(xié)會可以開展有關(guān)簽訂《商品房買賣合同》注意事項的講座、咨詢會，提高購房者在簽訂合同時的辨別能力和維權(quán)認知。此外，消費者保護協(xié)會和律師事務(wù)所合作，設(shè)立法律咨詢服務(wù)站點，為購房者提供一些房地產(chǎn)法律知識和維權(quán)技巧等方面的幫助。再者，由開發(fā)商提供“霸王條款”引發(fā)的商品房買賣合同糾紛案件，通常情況下提起訴訟的業(yè)主人數(shù)眾多，又因房地產(chǎn)領(lǐng)域案件專業(yè)性強，雙方所掌握的信息、資源不對稱，雙方實力、地位嚴重不均衡。若賦予消費者保護協(xié)會訴權(quán)，代替眾多業(yè)主提起訴訟，有利于集中社會資源、相關(guān)專業(yè)知識的人才和團隊，一定程度上能均衡雙方實力，勢均力敵，有利于實現(xiàn)案件結(jié)果的公平公正。

（四）購房者層面：樹立正確、成熟的購房觀念，掌握相應(yīng)的購房知識和技能

購房者應(yīng)當樹立正確、成熟的購房觀念，掌握相應(yīng)的購房知識和技能，面對可能存在的風險，不盲目從眾，堅守自己的底線和原則，不抱僥幸心理，不輕信開發(fā)商、銷售人員的口頭承諾，提高警惕和辨別能力。在簽訂商品房買賣合同過程中應(yīng)具備維權(quán)意識，保障自己的權(quán)利，而非等到問題凸顯、矛盾激化才采取事后救濟，往往那個時候購房者已經(jīng)處于被動不利地位。對于開發(fā)商提供的購房合同文本，購房者在簽字前應(yīng)該仔細閱讀，必要時可以尋求房地產(chǎn)業(yè)和法律行業(yè)的專業(yè)人士幫助，不要急于當下簽字。對于不合理之處，應(yīng)當勇于據(jù)理力爭，只要《商品房買賣合同》還未簽署，損失和風險還不至于太大。在風險面前，購房者要懂得取舍，成熟理智的購房群體能制約開發(fā)商，影響整個商品房交易市場走向規(guī)范。

注釋：

《浙江省合同行為管理監(jiān)督規(guī)定》第二十七條：經(jīng)營者違反第十三條（合同未按時備案）規(guī)定的，由工商行政管理部門責令限期改正，并予警告。

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