郭迎濤

擔(dān)保是柄雙刃劍，企業(yè)為其他組織提供擔(dān)保，做好了，自他兩利，既可以幫助銀行等債權(quán)人降低貸款風(fēng)險(xiǎn)，幫助被擔(dān)保方獲得急需的資金，也可以獲得擔(dān)保利益；做不好，擔(dān)保者會(huì)陷入擔(dān)保訴訟，導(dǎo)致重大經(jīng)濟(jì)損失。

一、案情簡(jiǎn)介

本司法審計(jì)業(yè)務(wù)的委托方是原告眾城公司，與被告豐收公司都曾經(jīng)是集體企業(yè)，共同隸屬于青田集團(tuán)。上世紀(jì)90年代，青田集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)命令眾城公司為豐收公司擔(dān)保。豐收公司向G銀行借款500萬元，貸款期限一年，一直沒還款，拖欠貸款10余年，成為老賴公司，同時(shí)也未向眾城公司付擔(dān)保費(fèi)。

G銀行把債權(quán)轉(zhuǎn)給H資產(chǎn)管理公司，H公司又以700多萬元的價(jià)格將債權(quán)賣給奇靈房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司。2005年，債權(quán)方奇靈公司將眾城公司和老賴公司同時(shí)告上法庭，法庭判決眾城公司和老賴公司對(duì)奇靈公司的債權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任，歸還貸款本息加滯納金1200余萬元。老賴公司名下沒有財(cái)產(chǎn)，而擔(dān)保方眾城公司有兩棟寫字樓，奇靈房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司要求法院強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)，把眾城公司的一棟寫字樓的產(chǎn)權(quán)判給奇靈公司。

在法院判決前幾個(gè)月，眾城公司剛剛改制，幾百名員工已經(jīng)買下企業(yè)的股權(quán)，如果企業(yè)失去寫字樓的產(chǎn)權(quán)，幾百名職工將失去他們的資產(chǎn)、工作、收入來源。改制前，眾城公司的大部分職工并不知道寫字樓已經(jīng)設(shè)定擔(dān)保，是傾其所有或負(fù)債購(gòu)買的企業(yè)股權(quán)，他們?yōu)楸Ｗo(hù)自己的財(cái)產(chǎn)上訴，申訴，到處上訪。最后向法院要求，對(duì)老賴公司進(jìn)行司法審計(jì)。

2001年，老賴公司曾經(jīng)賣了一棟寫字樓，而名下卻無財(cái)產(chǎn)。因此，原告想請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所幫助審計(jì)，老賴賣樓錢花到哪里了？老賴公司是否真的沒有財(cái)產(chǎn)？有無違法行為？

經(jīng)法院搖號(hào)確認(rèn)，此司法鑒證業(yè)務(wù)交給了筆者所在的會(huì)計(jì)師事務(wù)所。眾城公司的經(jīng)理和會(huì)計(jì)訴說委屈：“我們有的家里還有癌癥病人，看病都沒錢，職工年齡都大，沒學(xué)歷沒技術(shù)，買股份根本就不是為了發(fā)財(cái)，就是為了保留工作，擔(dān)保是原來的經(jīng)理辦的，職工都不知道，知道就不買（股權(quán)）了。我們公司的寫字樓，是職工一磚一瓦蓋起來的，職工知道了都哭了……”眾城公司對(duì)司法鑒證的會(huì)計(jì)師的要求是：“幫我們爭(zhēng)取時(shí)間?！?/p>

由于被告方只提供了賣樓以后的會(huì)計(jì)憑證，沒提供會(huì)計(jì)報(bào)表、賬簿，也沒提供銀行對(duì)賬單，因此原告方要求法院向銀行調(diào)取被告的銀行對(duì)賬單。法官因?yàn)楣ぷ髅Γ^了很長(zhǎng)時(shí)間才抽出時(shí)間去銀行，客觀上幫原告爭(zhēng)取了時(shí)間。

對(duì)于會(huì)計(jì)憑證，我所采用了詳查法，檢查并列示了每一張記賬憑證后附的每一張?jiān)紤{證。會(huì)計(jì)資料顯示：老賴公司沒有收入，卻支付了大量的旅游、餐費(fèi)、汽油費(fèi)、汽車修理費(fèi)、過路費(fèi)；老賴公司購(gòu)買辦公家具電器，付房租，使用人是另一個(gè)公司，法定代表人是老賴公司的董事長(zhǎng)的兒子?！端痉ㄨb證報(bào)告》出爐后，眾城公司的領(lǐng)導(dǎo)帶領(lǐng)員工、家屬拿著報(bào)告繼續(xù)上訪，說明老賴公司出售寫字樓的款項(xiàng)使用不合理。接訪的政府各部門考慮到這是群體事件，關(guān)系到幾百員工，幾千家屬的生計(jì)，關(guān)系到社會(huì)和諧，于是命令暫緩執(zhí)行。

債權(quán)方奇靈公司痛苦不堪。對(duì)于這家小公司，這項(xiàng)業(yè)務(wù)占用的資金太大，機(jī)會(huì)成本太高。司法審計(jì)為眾城公司爭(zhēng)取了半年時(shí)間。2006至2007年，北京寫字樓的價(jià)格翻倍上升，2005年如果強(qiáng)制執(zhí)行，需要執(zhí)行整棟樓，2007年只需執(zhí)行一層。上級(jí)單位青田集團(tuán)幫眾城公司還了債（800余萬元），給職工一些補(bǔ)償，收回了寫字樓的產(chǎn)權(quán)，寫字樓仍交眾城公司經(jīng)營(yíng)。但債權(quán)方奇靈房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司對(duì)還款的金額不滿意。他們認(rèn)為，2005年，如果他們把700多萬元投在其他房地產(chǎn)項(xiàng)目上，現(xiàn)在將獲得高出幾倍的投資收益。于是眾城公司把對(duì)老賴公司的追索權(quán)轉(zhuǎn)讓給了奇靈公司。

二、案例分析

（一）眾城公司陷入擔(dān)保訴訟的原因

1.此項(xiàng)擔(dān)保業(yè)務(wù)違背了自愿、公平、互利的原則

眾城公司為老賴公司提供擔(dān)保并非自愿，而是迫于上級(jí)單位的壓力。在擔(dān)保業(yè)務(wù)中，老賴公司未向眾城公司提供反擔(dān)保，未支付擔(dān)保費(fèi)用。

2.眾城公司的管理層和員工缺乏管理擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)

上世紀(jì)90年代，眾城公司為老賴公司提供擔(dān)保，受到了上級(jí)單位的表揚(yáng)，公司的領(lǐng)導(dǎo)和老員工都知道此事，但無人過問老賴公司是否歸還了銀行貸款。財(cái)務(wù)部門未對(duì)此項(xiàng)擔(dān)保業(yè)務(wù)做記錄，十幾年以后，公司改制，干部員工沒有想起企業(yè)的重要資產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定擔(dān)保，面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

眾城公司和老賴公司是關(guān)聯(lián)企業(yè)，2001年，老賴公司出售寫字樓，經(jīng)理私人有房有車有公司，戴名表，抽好煙，這些事眾城公司的員工都知道，卻沒有要求對(duì)老賴公司的資產(chǎn)進(jìn)行保全。

3.眾城公司未建立完整的切實(shí)可行的擔(dān)保制度

很多企業(yè)的負(fù)責(zé)人缺乏擔(dān)保管理意識(shí)，以為自己不想給別人提供擔(dān)保，也就沒必要建立擔(dān)保制度，于是當(dāng)擔(dān)保業(yè)務(wù)發(fā)生時(shí)，企業(yè)無既定程序可依。而眾城公司已經(jīng)成為擔(dān)保人，仍然十幾年未建立擔(dān)保制度。

4.眾城公司未對(duì)擔(dān)保業(yè)務(wù)進(jìn)行有效的會(huì)計(jì)控制和日常監(jiān)控

（1）財(cái)務(wù)部門未對(duì)擔(dān)保業(yè)務(wù)進(jìn)行會(huì)計(jì)記錄，擔(dān)保業(yè)務(wù)未在企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)告中適當(dāng)披露。原因是：眾城公司擔(dān)保業(yè)務(wù)經(jīng)辦人，也就是公司的前經(jīng)理，未與財(cái)務(wù)部門進(jìn)行有效及時(shí)的溝通，未要求會(huì)計(jì)做相關(guān)記錄，有些會(huì)計(jì)認(rèn)為，沒有現(xiàn)金收支的業(yè)務(wù)不需要記錄。

（2）眾城公司未指定專人對(duì)被擔(dān)保人老賴公司的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行跟蹤監(jiān)督。對(duì)老賴公司長(zhǎng)期不還債，出售寫字樓以后的資金使用情況未及時(shí)掌握。

（二）眾城公司最終降低擔(dān)保損失的原因

1.眾城公司用盡法律和行政的救濟(jì)手段，上訴、申訴、司法審計(jì)，幾百職工幾千家屬到處上訪，為保住公司重要資產(chǎn)爭(zhēng)取了寶貴的時(shí)間。

2.接訪的政府有關(guān)部門為建設(shè)和諧社會(huì)做出了努力。

3.眾城公司的上級(jí)單位--青田集團(tuán)的管理層在一定程度上承擔(dān)了決策失誤為下屬企業(yè)造成的損失。

（三）奇靈公司以低價(jià)獲取房產(chǎn)計(jì)劃失敗的原因

奇靈公司收購(gòu)此項(xiàng)債權(quán)，目標(biāo)在于眾城公司的寫字樓，但奇靈公司未能對(duì)該投資項(xiàng)目做出正確的評(píng)估。投資者在投資前應(yīng)該對(duì)項(xiàng)目做出有效的評(píng)估，否則不應(yīng)盲目投資。奇靈公司并非沒有辦法評(píng)估投資風(fēng)險(xiǎn)。作為國(guó)有銀行、國(guó)有資產(chǎn)管理公司，十幾年沒能收回債權(quán)，也沒能強(qiáng)制執(zhí)行擔(dān)保方的財(cái)產(chǎn)，這樣的事實(shí)已經(jīng)可以說明問題了。

此外，奇靈公司作出此項(xiàng)投資決策時(shí)，沒有考慮作為一個(gè)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，而結(jié)果卻被動(dòng)地承擔(dān)了社會(huì)責(zé)任。實(shí)踐證明，企業(yè)在做出重大投資決策之前，社會(huì)責(zé)任是必須考慮的問題。

（四）法院暫緩執(zhí)行擔(dān)保方眾城公司的財(cái)產(chǎn)的法律依據(jù)

《中華人民共和國(guó)合同法》第五十四條規(guī)定：“訂立合同時(shí)顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求法院變更或撤銷。”眾城公司沒有得到任何擔(dān)保利益，這樣的擔(dān)保是不公平、非互利的。

債權(quán)人應(yīng)該充分評(píng)估擔(dān)保合同的公平性，這關(guān)系到債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益能否順利實(shí)現(xiàn)。