(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

一、問題的提出

近幾年得益于互聯網新媒體技術的突飛猛進，計算機及手機應用的不斷升級，“短小精悍”的短視頻成為網絡用戶的寵兒。根據《2018—2019中國短視頻行業(yè)專題調查分析報告》，2018年中國短視頻用戶規(guī)模達5.08億人，占國內網民總數的46%，是2017年用戶規(guī)模的兩倍多。[1]短視頻的快速普及造成了侵權案件的高發(fā)，也為相關責任判定帶來了困難。一方面，短視頻及網絡短視頻平臺侵權問題嚴重。短視頻因其篇幅短小、主題明確而備受關注與喜愛，其盈利主要通過貼片廣告、信息流廣告、植入式軟廣告進行，短視頻的流量決定了其盈利。短視頻傳播便利，作為其傳播載體的網絡平臺發(fā)揮了重要作用，同時網絡短視頻侵權現象也十分嚴重。2018年，面對短視頻平臺良莠不齊且侵權頻發(fā)的現狀，國家進行了專項打擊行動，調查了15家涉嫌網絡侵權的知名短視頻平臺，清除違規(guī)短視頻約57萬余部，力度之大數量之多為近年之最。[2]嚴重的短視頻侵權現象不利于維護權利人的利益，也不利于構建健康、有序的網絡傳播環(huán)境。另一方面，在涉及短視頻侵權相關案件中，短視頻的性質及網絡平臺的責任認定也存在難題。短視頻是指視頻長度限定在一定時間內[注]目前關于短視頻時長并沒有統(tǒng)一界定，只是相對于長視頻而言較短，方便網絡用戶利用碎片化時間獲取資訊、知識與娛樂。第一財經商業(yè)數據中心發(fā)布的《2017短視頻行業(yè)大數據洞察》將短視頻時間限定在15分鐘；艾瑞咨詢發(fā)布的《2017 年中國短視頻行業(yè)研究報告》將短視頻時長限定在5分鐘。，依托網絡短視頻平臺編輯、傳播的視頻內容形式。常見的短視頻有短紀錄片、街頭采訪、自拍視頻、混剪短視頻等。[3]短視頻由于創(chuàng)作門檻低、主題明確、時長較短，部分短視頻類型制作方式單一，有關其作品屬性的判定存在難題。短視頻侵權案件中，網絡平臺的責任認定亦是重點與難點問題，北京微播視界科技有限公司與百度在線網絡技術(北京)有限公司、北京百度網訊科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案[注]參見北京互聯網法院(2018)京0491民初1號，“抖音短視頻”為北京微視界科技有限公司旗下產品，下文以“抖音短視頻”代稱該公司，“伙拍小視頻”為百度在線網絡技術(北京)有限公司、北京百度網訊科技有限公司旗下產品，下文以“伙拍小視頻”代稱這兩個公司。(以下簡稱“抖音短視頻訴伙拍小視頻案”)中，伙拍小視頻以“避風港原則”為由提出抗辯。避風港原則已經成為網絡平臺侵權免責的主要工具，如何利用避風港原則對網絡平臺侵權責任進行認定；除避風港原則外，短視頻侵權中，如何認定網絡平臺的侵權責任；短視頻傳播中，網絡平臺應承擔怎樣的責任是本文要研究解決的問題。

二、網絡平臺侵權責任構成要件

網絡服務提供者是為網絡信息交流提供中介服務的第三方主體。[4]網絡短視頻平臺集內容服務、接入服務與存儲空間服務于一體，是網絡服務提供者的一種類型。根據短視頻創(chuàng)作類型及渠道不同，網絡平臺發(fā)揮不同作用，但其基本服務是平臺服務，即信息存儲空間服務。判定網絡短視頻平臺是否構成著作權侵權，須明確共同侵權的概念，并分析其侵權責任的構成要件。

(一)直接侵權與共同侵權

網絡平臺涉及的侵權責任類型主要為直接侵權與共同侵權。在判定網絡服務提供者侵權責任過程中，多數學者采用“間接侵權”這一表述。“間接侵權”與“直接侵權”相對應，指沒有實施受著作權專有權利控制的行為，但故意引誘他人實施“直接侵權”，或者在明知或應知他人即將或正在實施“直接侵權”時為其提供實質性幫助，以及特定情況下“直接侵權”的準備和擴大其侵權后果的行為。[5]146“間接侵權(Indirect infringement)”是英美法系國家的法律概念，我國《侵權責任法》只規(guī)定了共同侵權?！肚謾嘭熑畏ā返?條、第9條規(guī)定了共同侵權及教唆、幫助侵權，《信息網絡傳播權保護條例》第23條規(guī)定了網絡搜索與鏈接服務提供者的共同侵權責任，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“《信息網絡傳播權司法解釋》”)第7條規(guī)定了網絡服務提供者的教唆、幫助侵權。由此可見，在我國當前理論基礎與立法環(huán)境下進行分析研究，采用“共同侵權”這一概念更為準確。

(二)平臺侵權責任構成要件

我國法律并未明確規(guī)定侵權責任構成要件，根據《侵權責任法》第6條及學理、司法實踐的探討，判定某一行為是否構成侵權通常采用“四要件說”，即違法行為、損害事實、因果關系及主觀過錯。判斷網絡平臺的侵權責任，同樣需從上述四個方面進行分析。網絡平臺侵權責任認定中，損害事實與因果關系的判定基本不存在爭議，本文主要分析網絡平臺的違法行為和主觀過錯。

違法行為包含行為和違法性兩個要素。網絡平臺的行為要素主要指“提供行為”，包括提供內容和提供服務兩方面。違法性要素包括違反了法定義務，違反了保護他人為目的的法律等。[注]關于我國《侵權責任法》是否包含了違法性要素，學界有不同討論，有學者認為我國《侵權責任法》由行為法轉向責任法，是突出了侵權法的救濟功能，而不是制裁功能，這種變化影響了違法性要件的采納，具體表現在過失侵害法益也可能構成侵權責任，如過失侵害商業(yè)秘密仍需承擔相應法律責任。參見王利明.我國《侵權責任法》采納了違法性要件嗎?[J].中外法學,2012(1):7。網絡平臺提供行為的違法性主要在于判斷其行為是否損害了權利人的合法權益。在認定網絡平臺侵權責任中，對違法行為的判斷主要是看其行為是否構成法律規(guī)定的“提供”行為。就提供內容而言，《信息網絡傳播權司法解釋》第3條、第4條規(guī)定了網絡平臺直接或共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成直接侵權或共同侵權。就提供技術服務而言，上述司法解釋第4條第2款規(guī)定，網絡平臺僅提供技術服務，且無過錯的，不構成侵權；第7條規(guī)定了教唆侵權和幫助侵權。由此可見，關于網絡平臺的提供行為，需從兩方面討論：網絡平臺直接或共同提供侵權作品，平臺構成侵權，需承擔侵權責任；網絡平臺僅提供技術服務，需進一步分析其是否存在主觀過錯。

主觀過錯包括故意和過失兩種心理狀態(tài)。根據《信息網絡傳播權司法解釋》第8條規(guī)定，確定明知或應知是判斷網絡平臺侵權責任的重要因素，但我國法律對網絡平臺主觀過錯的表述與認定標準并不統(tǒng)一(詳見表1)。

目前法律、法規(guī)與司法解釋采用的表述為“知道或者應當知道”“明知與應知”，但并未具體解釋何為“明知”“應知”。北京市高級人民法院發(fā)布的《關于審理涉及網絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見》解釋了“知道”與“有理由應當知道”。[注]北京市高級人民法院《關于審理涉及網絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見》第16條第3款。但該“意見”并未明確“知道”或者“有合理理由知道”的具體判斷要素。結合主觀過錯的認定標準、網絡服務提供者的注意義務與法律責任，確定明知時，一是可以通過網絡平臺承認其知曉侵權行為存在進行確認，這種情形僅適用于極少數情形；二是利用“通知刪除規(guī)則”中的“通知”進行證明。實踐中，權利人向網絡服務提供者發(fā)送符合條例及司法解釋規(guī)定的通知即可認定網絡服務提供者明知其網絡用戶侵害信息網絡傳播權。[5]290《信息網絡傳播權司法解釋》第13條確認了“通知”可以構成“明知”的認定標準。

表1 我國法規(guī)及司法解釋中有關網絡服務提供商過錯認定的表述

②《電子商務法》第2條規(guī)定,金融類產品和服務,利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產品等內容方面的服務,不適用本法。本文為系統(tǒng)分析“避風港原則”,將《電子商務法》有關避風港原則內容列出,作為對比分析的內容。

確定是否應知，有兩個層面的判斷標準。一般情況下，通過綜合考慮網絡平臺應承擔的法律義務與注意義務，來判斷其是否應知侵權行為的存在?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》第9條規(guī)定了判定應知的具體考慮因素。第二個層面的判斷標準為“紅旗標準”，紅旗標準是避風港原則的例外使用，指當平臺中內容的侵權性質已經明顯到了像一面鮮亮色紅旗，網絡服務提供者又能夠看到這些內容，則網絡服務提供者當然不能采取不聞不問、視而不見的“鴕鳥政策”，放任侵權內容的傳播。[5]292《信息網絡傳播權司法解釋》第10條、第12條規(guī)定了網絡平臺應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權的情形。

由此可見，判定網絡平臺是否構成侵權，是否應承擔共同侵權責任，重點在于分析其是否存在主觀過錯，從“明知”與“應知”兩個角度進行判定。判定明知主要通過“通知刪除規(guī)則”予以確認；判定應知主要根據網絡平臺是否盡到相應義務及“紅旗標準”進行確定。

三、網絡短視頻平臺著作權侵權責任認定要素分析

分析網絡短視頻平臺的著作權侵權責任認定，首先需明確短視頻的性質。目前司法判例已經確認具有獨創(chuàng)性的短視頻可以構成作品，視頻長短與獨創(chuàng)性判定沒有必然聯系；不具有獨創(chuàng)性的短視頻可以構成錄像制品。如北京快手科技有限公司(以下簡稱“快手”)與廣州華多網絡科技有限公司著作權侵權糾紛案，法院認為雖涉案短視頻時長短，在某種程度上可能限制了作者的表達空間，但不能因其有限的表達形式就認為其屬于思想范疇的產物，涉案短視頻是獨立創(chuàng)作，體現了制作者的個性化表達，具有獨創(chuàng)性，屬于類電作品。[注]參見北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初51249號。本文贊同該案判決觀點，視頻的時間長短并不能成為判斷獨創(chuàng)性的決定性因素。就短視頻而言，不論是類電作品還是錄像制品，在網絡傳播中權利人都享有信息網絡傳播權。由于短視頻主要通過各短視頻平臺制作、發(fā)布與傳播，平臺與用戶之間的協(xié)議通常會約定平臺獲得相關短視頻的信息網絡傳播權，因此，短視頻的上浮水印不僅有用戶的ID，表明著作權或相關權利的管理信息，也會有平臺水印，表明傳播者身份。[注]參見北京互聯網法院(2018)京0491民初1號。明確短視頻的性質與網絡短視頻平臺的傳播者身份后，即可從上文平臺侵權責任構成要件分析網絡短視頻平臺的著作權侵權責任。網絡平臺侵權責任認定重點在于判定主觀過錯，判定網絡平臺的主觀過錯主要通過“通知刪除規(guī)則”、平臺義務履行情況及“紅旗原則”進行確定。

(一)“避風港原則”

“避風港原則”即上文提及的“通知刪除規(guī)則”，指發(fā)生著作權侵權時，若網絡服務提供者僅提供技術服務，當被通知存在侵權情況時，應及時采取必要措施，否則應承擔相應的連帶責任。關于避風港原則是屬于侵權責任構成要件還是免責條款，有學者對此持有疑問。本文認為避風港原則中的“通知”屬于網絡平臺侵權責任構成要件，即符合法律規(guī)定的“通知”可以促使網絡平臺“知道”侵權行為的存在，此時可確定網絡平臺“明知”侵權行為，依然未采取必要措施，存在主觀過錯。“通知刪除規(guī)則”屬于免責條款，當網絡平臺僅提供技術服務，權利人發(fā)送“通知”，網絡短視頻平臺采取相應措施后，此時雖然網絡短視頻平臺出現了相應的侵權行為，但由于平臺及時采取了必要措施，不需承擔連帶責任，是為免責條款。

我國《侵權責任法》第36條規(guī)定了“通知刪除規(guī)則”，《信息網絡傳播權保護條例》增加了“反通知”及相關要求。在判斷網絡短視頻平臺侵權責任過程中，涉案短視頻平臺均會援引避風港原則說明其屬于“技術中立”，具有“非實質侵權用途”，上述抖音短視頻訴伙拍小視頻一案中，伙拍小視頻即以避風港原則為抗辯理由并勝訴。法院認為伙拍小視頻提供的是信息存儲空間服務，對平臺注冊用戶提供被控侵權短視頻的行為，不具有主觀過錯，在履行了“通知-刪除”的義務后，不構成侵權行為。[注]參見北京互聯網法院(2018)京0491民初1號。本案中還涉及“通知”效力的問題，即“抖音短視頻”聲稱以電子郵件和紙質投訴函兩種方式進行“通知”，因無法證明電子郵件到達被告電子郵件系統(tǒng)，法院未認可電子郵件通知的效力。在避風港原則適用過程中，有效的“通知”是制度適用的前提。

1.通知規(guī)則

關于有效的通知，法律并未規(guī)定“通知”的適格性，有關通知的形式及內容等要求散見于行政法規(guī)與司法解釋?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》第13條規(guī)定，通知可以書信、傳真、電子郵件等方式提交，這一規(guī)定要求通知需以“書面”方式提起。在對是否通知發(fā)生爭議時，應由請求人證明已進行通知，如上文抖音短視頻訴伙拍小視頻一案。《信息網絡傳播權保護條例》第14條規(guī)定了通知書的內容。《電子商務法》第42條同樣規(guī)定了“通知”，且進一步規(guī)定通知錯誤及惡意發(fā)出錯誤通知需承擔法律責任，其中惡意發(fā)出錯誤通知需加倍承擔賠償責任，但并未明確“惡意”的構成要件及“加倍”的具體要求。網絡短視頻平臺相關問題雖然不適用《電子商務法》，但其相關規(guī)定可用來作為對比分析。

司法實踐中對于有效通知的標準主要是基于有效的網絡地址，網絡地址可以便于定位侵權作品的位置，但隨著技術發(fā)展，出現了新的可定位侵權作品位置的信息，如MD5值等，這就需要司法實踐與法律及時進行反應，明確其效力。MD5值是一種密碼散列函數，用于確保信息傳輸完整一致，短視頻也具有MD5值，且每一個MD5值對于短視頻而言都是獨一無二的。在北京焦點互動信息服務有限公司南京分公司與北京百度網訊科技有限公司信息網絡傳播權糾紛案[注]南京市中級人民法院(2017)蘇01民初2340號。中，法院認可了MD5值作為定位侵權作品信息的效力，但也引發(fā)了極大爭議。突破現有規(guī)定，確立新的通知標準，需要進一步討論該技術實現的可能性和實效性，把握好相關利益的平衡。[6]關于構成侵權的初步證明材料判定標準，一般而言應由具備法律專業(yè)知識的人來進行判斷,但實踐中，并不能要求網絡短視頻平臺都聘請法律服務者來處理通知的適格性問題，因此存在反通知的必要性問題。

網絡短視頻平臺收到符合規(guī)定的通知后，可以要求受害人就通知書的真實性作出承諾，也可以將受害人的通知提交給網絡用戶，要求網絡用戶作出答復。[7]但根據法律規(guī)定，只要網絡短視頻平臺接到通知，就應當及時采取必要措施。有關必要措施的內容，《侵權責任法》第36條規(guī)定為刪除、屏蔽、斷開鏈接等。有關“及時”,是平臺接到侵權通知后，在合理期限內采取必要措施，最終目的在于防止侵權損害的進一步擴大?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》第14條規(guī)定了判定網絡平臺采取必要措施是否及時的因素。而關于網絡短視頻平臺處理侵權通知的“合理期限”目前并沒有統(tǒng)一規(guī)定，部分平臺內部處理期限定為15-30天，但這種期限僅是內部管理規(guī)定，并不能作為司法實踐中判斷的依據。以“抖音”“快手”為例說明短視頻平臺對“通知”規(guī)則的運用，《“抖音”用戶服務協(xié)議》第2.9條款指出，網絡用戶可通過郵箱或抖音侵權投訴窗口規(guī)定方式通知公司，提供有相關權利的初步證據，公司根據當地法律規(guī)定及時處理投訴。第7.3條規(guī)定“抖音”在收到權利方或相關方通知的情況下將“移除”涉嫌侵權內容。《“快手”用戶服務協(xié)議》第3.4條規(guī)定，如第三方提出關于知識產權的異議，為了保護合法權利人的知識產權，快手有權根據實際情況刪除相關內容?？梢?，目前短視頻平臺在用戶協(xié)議中均重視“通知”并承諾采取措施，在具體實踐中相關規(guī)定的落實程度尚有待驗證。

2.反通知規(guī)則

反通知規(guī)則細分為“轉通知”“反通知”與二次“轉通知”。關于“轉通知”，《信息網絡傳播權保護條例》第15條規(guī)定，網絡服務提供者接到權利人通知后，采取措施的同時將通知書轉送提供內容的網絡用戶，對于無法轉送的，應在信息網絡上加以公告?？梢?，目前法律關于“轉通知”的要求是“接到通知后，采取必要措施的同時”。上述法律法規(guī)雖然規(guī)定了網絡平臺應當采取“轉通知”，但并未規(guī)定網絡平臺未進行轉通知需要承擔怎樣的法律責任。

關于“反通知”，《信息網絡傳播權保護條例》第16條規(guī)定，網絡用戶接到轉通知后，認為其未侵權的，可向平臺提交書面說明，要求恢復被刪除或斷開鏈接的作品等，書面通知內容與有效通知要求的內容一致。除“反通知”外，《電子商務法》第43條增加了“二次轉通知”要求，即“電子商務平臺經營者接到聲明后，應將聲明轉送發(fā)出通知的知識產權權利人，并告知其可以向有關主管部門投訴或向人民法院起訴。電子商務平臺經營者在轉送聲明到達知識產權權利人后十五內，未收到權利人已經投訴或者起訴通知的，應當及時終止所采取的措施。”《電子商務法》細化了避風港原則的適用流程，包括“通知-刪除-轉通知-反通知-二次轉通知-投訴或起訴-終止措施”。網絡短視頻平臺侵權責任認定是否有必要加入“二次轉通知”的規(guī)定有待進一步論證。反通知規(guī)則引入的目的在于將不構成侵權的舉證與抗辯責任分配給網絡用戶，從而減少網絡平臺的審查成本，降低其法律風險。該規(guī)則對于保護網絡用戶合法權益、限制通知規(guī)則濫用、探明事實真相、維護網絡信息自由流通，以及最終解決侵權糾紛具有重要制度意義。[7]同樣以抖音短視頻為例，《“抖音”用戶服務協(xié)議》第2.9條款指出，如果網絡用戶在“抖音”發(fā)布的內容被相關權利人投訴侵權，也可以提交反通知書及相關權利證明材料，向公司申訴。

(二)“紅旗標準”

互聯網技術發(fā)源地在美國，美國有關網絡平臺知識產權侵權責任的規(guī)定較為完善，“避風港原則”與“紅旗標準”均源自美國《數字千年版權法》。“紅旗標準”規(guī)定在《數字千年版權法》第512條c款3項，判定是否滿足“紅旗標準”，需要從主觀和客觀兩個角度進行。主觀標準為網絡平臺是否意識到了侵權行為的相關事實或情況，客觀標準即一個理性人在面對相同或相似情況時能否發(fā)現侵權行為。[8]72我國法律制度中并未明確提到“紅旗標準”，但本文認為“紅旗標準”是判斷網絡平臺是否“應知”的重要因素?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》第10條規(guī)定，網絡平臺對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引等方式進行推薦的，認定其應知侵權行為的存在。第12條具體規(guī)定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者“應知”的判斷要素。

判斷網絡短視頻平臺是否“應知”侵犯知識產權行為的存在，可借鑒《信息網絡傳播權司法解釋》中的相關規(guī)定。平臺對相關作品或錄像制品進行了“置頂”、編輯等操作，如抖音短視頻中將相應視頻進行“推薦”，平臺對此應負有較大的注意義務，相關作品或錄像制品確屬侵權作品，平臺應與網絡用戶一起承擔連帶侵權責任。判斷網絡短視頻平臺對侵權行為是否“應知”，還應與平臺的審查義務、注意義務等相互結合進行綜合判斷。

(三)平臺注意義務

注意義務是指為避免侵害權益而謹慎地作為或者不作為的義務，注意義務是判斷過失的基準，是連接行為和過失的紐帶，過失即意味著對注意義務的違反。[9]分析網絡短視頻平臺的注意義務主要分析其是否具有事前的審查義務及事后相應的制止義務。

首先，網絡短視頻平臺不具有事先審查義務。作為信息存儲空間服務者，平臺內容主要由用戶上傳，網絡短視頻平臺并非平臺內容的實際發(fā)布者，也并非復制、發(fā)行行為的實際實施者。網絡中信息眾多，要求作為信息存儲空間服務者的平臺對用戶上傳信息進行事先審查，這一要求不現實，也違背互聯網環(huán)境下信息快速傳播的要求。網絡平臺不具有事先審查義務這一點已經得到了司法的認可。但在“劍網2018”專項行動中，相關行政管理部門要求網絡短視頻平臺建立三審三查版權審核制度，《網絡短視頻平臺管理規(guī)范》要求網絡短視頻平臺實行節(jié)目內容先審后播制度。這種要求顯然超出了平臺應承擔的注意義務范圍。當然，行政管理是網絡短視頻平臺規(guī)范發(fā)展的一種手段，其與立法、司法保護存在價值不同，并不能作為網絡短視頻平臺是否構成侵權的判定要件與要素。

其次，網絡短視頻平臺具有相應的注意義務，該注意義務與主觀過錯的認定具有密切聯系。《信息網絡傳播權司法解釋》第9條規(guī)定了網絡平臺構成“應知”的考慮因素。分析網絡平臺的注意義務，主要從以下三個方面進行。第一，平臺注意義務需要與技術發(fā)展現狀相匹配，當技術發(fā)展到一定階段，平臺在成本不高的前提下，采用特定技術措施可以過濾侵權信息、降低侵權風險，此時平臺應負有相應注意義務。當然，該注意義務目前并未獲得法律的認可，但司法案例顯示，網絡平臺采取一定的預防侵權措施，可證明平臺不具有主觀過錯。如上海新梨視網絡科技有限公司與優(yōu)酷信息技術(北京)有限公司(以下簡稱“優(yōu)酷公司”)侵害錄音錄像制作者權糾紛案，一審法院認為優(yōu)酷公司在平臺管理中通過對上傳視頻進行機器審核、對熱播影視劇進行軟件審核等方式，采取了預防侵權的合理措施，不具有過錯，不構成幫助侵權。[注]上海市楊浦區(qū)人民法院(2017)滬0110民初22129號。二審法院認可一審法院判決，并指出存儲空間“避風港”對服務商主觀過錯的要求是“明顯感知侵權”，這比幫助侵權的注意義務、對主觀過錯的要求要低。[注]上海知識產權法院(2018)滬73民終361號。第二，從傳播內容角度分析網絡短視頻平臺的注意義務，如果傳播內容屬于“熱播影視作品”，則平臺應負有較高的注意義務，此判斷可結合“紅旗標準”進行分析。第三，根據權利義務相統(tǒng)一的原則，針對平臺獲得經濟利益的內容，平臺應具備較高的注意義務?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》第11條規(guī)定，網絡服務提供者直接獲得經濟利益的，應當認定其負有較高的注意義務。直接獲得經濟利益的行為包括針對特定作品投放廣告獲取收益，獲取與其傳播作品存在特定聯系的經濟利益。[注]《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第11條。

四、完善網絡短視頻平臺著作權侵權責任認定標準的建議

在網絡平臺的知識產權侵權責任判定中，著作權侵權責任判定標準較為完善，《侵權責任法》規(guī)定了“避風港原則”的基本內容，《信息網絡傳播權保護條例》明確與細化了“通知刪除規(guī)則”，《信息網絡傳播權司法解釋》對主觀過錯的認定有了具體的判定標準。網絡短視頻平臺作為提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者，其著作權侵權責任判定標準最為完善。即便如此，我國目前針對網絡平臺的著作權侵權責任認定標準仍存在較多問題，需要通過理論研究、立法、司法與行業(yè)保護共同解決。

(一)統(tǒng)一過錯責任認定標準

通過上文論述，可知我國目前就網絡服務提供者的過錯責任并未形成統(tǒng)一的規(guī)定。第一，有關過錯的法律用語不統(tǒng)一，目前法律、行政法規(guī)、司法解釋采用的概念有“知道”“知道或應當知道”“明知或應知”。《侵權責任法》《著作權法(修訂草案送審稿)》等采用的為“知道或應當知道”，本文建議在《著作權法》第三次修改過程中及制定相應的條例、司法解釋時，統(tǒng)一用語。同時在《商標法》《專利法》修改過程中，若要引入“避風港原則”，相應的用語也保持一致，體現法律的統(tǒng)一性。第二，關于明知。判定明知主要通過“通知”方式確認，具體完善建議在通知刪除規(guī)則中予以詳述。第三，關于應知，我國相關法律并未規(guī)定具體的判定要素，也未制定可量化衡量與判斷的指標。美國《數字千年版權法》確立了“紅旗標準”，并通過司法判決明確了具體的判斷指標，這對于“紅旗標準”的適用，確定網絡平臺的侵權責任，平衡網絡平臺與權利人之間的利益具有重要意義。為促進法律的實施，方便法律的適用，建議進一步明確應知的判定標準，從而促進網絡平臺在信息傳播過程中是否存在主觀過錯的判斷。一方面，通過原則性、概括式的解釋，明確應知判定的一般規(guī)則，即一個理性人在面對相同或相似情況時能否發(fā)現侵權行為；另一方面，通過列舉方式說明網絡平臺“應知”侵權行為存在的情形，如《信息網絡傳播權司法解釋》中對提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者“應知”判斷要素的說明。

(二)明確平臺注意義務

關于平臺主觀過錯的認定還應與平臺的義務相結合進行判定。關于平臺注意義務，最主要的是明確網絡短視頻平臺并不具有事先的審查義務，平臺設置事前預防侵權的措施只能作為判斷主觀過錯的輔助因素。隨著網絡技術發(fā)展及網絡侵權增多，各國也在尋求更有利于網絡平臺信息傳播與權利保護的方式。2018年，歐盟通過《數字化單一市場版權指令(草案)》第二次修訂版，其中具有爭議的條款是第13條有關“上傳過濾器”的內容，其要求互聯網平臺設置過濾器，提前審查上傳文件，否則將為網絡用戶侵權行為承擔法律責任。歐盟對網絡服務提供者一直奉行嚴格保護的態(tài)度，此項要求也說明未來對于網絡服務提供者的義務將會隨網絡技術發(fā)展而不斷變化，將有加重趨勢。美國的知識產權間接侵權責任包括協(xié)助侵權、引誘侵權與替代侵權，我國未引入替代侵權相關內容。替代侵權是指當被告有權利和能力控制他人的直接侵權行為，同時與直接侵權行為有明顯而直接的經濟利益時，被告要為他人的直接侵權行為承擔替代責任。[8]73這是一種比幫助侵權更為嚴厲的嚴格責任，因為法院無須考慮經營者本身的主觀態(tài)度對錯。[10]隨著互聯網技術的進步，網絡平臺可利用更先進技術識別與制止侵權，為平衡網絡平臺與權利人之間的利益，法律將賦予網絡平臺更重的責任和注意義務。[11]

由此可見，歐美等國家在堅持“通知刪除規(guī)則”的前提下，隨著信息技術與網絡技術的發(fā)展，對網絡平臺的注意義務不斷增加，不論是美國法律中對于重復侵權行為的制止要求，還是歐盟《數字化統(tǒng)一市場版權指令》關于上傳過濾器的要求，都是在不斷平衡權利人和網絡服務提供者之間的利益。有關網絡服務提供者的注意義務并非一成不變，隨著技術發(fā)展，其注意義務也會有不同內容，相應的主觀過錯判定標準與要素也會存在不同要求，需要結合時代發(fā)展特點具體分析與應對?，F階段，根據技術發(fā)展現狀，在不過度增加網絡平臺侵權審查成本的基礎上，適度增加網絡平臺的注意義務，是發(fā)展趨勢，也是可實現的措施。

(三)完善“避風港原則”具體內容

我國《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規(guī)規(guī)定了通知與反通知制度，但相關內容僅是原則性的規(guī)定，缺乏具體可操作落實的標準。在著作權法及相關實施條例修改、電子商務法實施條例制定過程中，需進一步明確通知與反通知規(guī)則的標準，推動避風港原則的完善，從而平衡權利人、被訴侵權人、網絡平臺之間的利益。

1.明確通知的標準

首先，明確何為有效的通知及其法律效果。美國《數字千年版權法》規(guī)定有效通知應包括：被侵權的受版權保護作品的標識、侵權主體材料、刪除或禁止訪問的材料及合理足以允許服務提供者查找材料的信息，合理足以允許服務提供者聯系投訴方的信息，聲明投訴方確信以所投訴的方式使用該材料未經版權所有者，聲明通知中的信息準確且接受偽證處罰。[注]17 U.S.C. §512(c)(3)(A)。我國有關有效通知的內容僅規(guī)定于《信息網絡傳播權保護條例》，其法律位階決定規(guī)則的適用具有一定局限性，且條例中關于定位信息的要求僅是網絡地址，這一要求已經不能完全適應網絡技術的進步與發(fā)展，建議參考美國《數字千年版權法》以概括性要求加以規(guī)定，如“合理足以允許網絡服務提供者查找相關材料的定位信息”，再以列舉方式說明足以定位信息的內容，包括網絡網址等。其次，《電子商務法》規(guī)定了通知錯誤與惡意錯誤通知應承擔相應法律責任，建議進一步論證網絡短視頻平臺侵權責任認定中是否有必要引入該規(guī)定，并明確“惡意”的構成要件及“加倍”承擔賠償責任的具體要求。

2.明確反通知的標準

首先，我國現有法律法規(guī)規(guī)定了網絡平臺應當在接到通知采取必要措施時進行“轉通知”，但并未規(guī)定網絡平臺未進行轉通知需要承擔怎樣的法律責任。“轉通知”是“反通知”的前提，是為被控侵權人提供抗辯的機會，若“權利人”惡意提出侵權通知，而網絡平臺未采取轉通知的手段，對被控侵權人遭受的損失是否要承擔連帶責任，需要法律及司法實踐進一步明確。其次，我國法律規(guī)定了“反通知”，但尚未設置保證金制度。此處的保證金是指在被控侵權人提出不侵權聲明后，為保證其不侵權聲明真實，減輕網絡平臺審查判定的義務，提供相應金錢擔保，以恢復刪除的作品或恢復作品鏈接。當最終證明侵權成立時，網絡平臺可以用保證金先行賠付權利人損失。不僅可以針對“反通知”設立保證金，也可以針對“通知”設立保證金，通過保證金制度可以減少惡意通知，彌補權利人或被控侵權人的利益損失。

移動互聯網時代，網絡短視頻平臺侵權問題嚴重。分析網絡短視頻平臺的著作權侵權責任認定標準，是從法律層面明晰網絡短視頻平臺的義務及應當承擔的法律責任。但就平臺治理而言，法律及司法保護僅僅是網絡短視頻平臺著作權保護的一環(huán)。要解決網絡短視頻侵權亂象，一方面需要完善法律制度，明確網絡平臺的侵權責任及法定義務；另一方面也需要加強行政執(zhí)法與行業(yè)保護。進一步加強行政執(zhí)法，相關主管部門應加強網絡短視頻平臺治理規(guī)范的制定，通過高效的網絡行政執(zhí)法，可以快速凈化網絡環(huán)境。進一步加強行業(yè)自律，在網絡短視頻的傳播中，網絡平臺發(fā)揮重要作用，隨著技術的進步與發(fā)展，網絡平臺可以通過高效的技術手段加強內容管理，網絡短視頻行業(yè)組織也應當制定相應的自律規(guī)范，通過行業(yè)自律規(guī)范短視頻的傳播。