(中共中央黨校(國家行政學院)， 北京 100091)

1 典型案例

2003年北京住房公積金管理中心正式成立，“心系百姓安居，服務(wù)首都建設(shè)”的宗旨，緊緊抓住要實現(xiàn)首都北京“住有所居”這一核心目標，在支持保障性住房建設(shè)、購房、租房等方面做出優(yōu)秀的成績。按照去年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，首都地區(qū)設(shè)立住房公積金的單位有135千余家，繳存職工840萬7千余人；累計歸集住房公積金7673億元，累計提取4818億元，累計發(fā)放住房公積金個人貸款83萬余筆，發(fā)放金額3683億元，全市約420萬職工提取住房公積金和辦理公積金貸款。

這是有關(guān)在住房公積金管理領(lǐng)域的政府業(yè)務(wù)委托外包的例子。20世紀70年代以來，為了解決政府失靈問題，在公共選擇理論、交易成本理論、雇主—代理理論的影響下，英國、美國、法國、德國、日本及我國臺灣地區(qū)，紛紛開展以“民營化”“市場化”為主題的公共行政改革，采用委托外包、業(yè)務(wù)分擔、共同生產(chǎn)或解除管制等方式，將部分職能業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)由民間部門經(jīng)營，政府仍承擔財政籌措、業(yè)務(wù)監(jiān)督及績效成敗的相關(guān)職責。我國政府在20世紀90年代引入公共服務(wù)外包這一模式，把原有的部分行政任務(wù)轉(zhuǎn)移給企業(yè)單位或者非營利性組織，由它們負責供給，時至今日，業(yè)務(wù)外包漸成趨勢。但是從行政法的視角來關(guān)注政府業(yè)務(wù)委托外包，這方面研究數(shù)量較少。本篇文章就是以行政法學視角來闡述政府業(yè)務(wù)委托外包。

2 政府業(yè)務(wù)委托外包的類型

政府業(yè)務(wù)委托外包又稱政府業(yè)務(wù)(政府服務(wù)、行政業(yè)務(wù))委托民間辦理，簡稱政府業(yè)務(wù)委外，“其意指透過政府部門與民間部門簽訂契約關(guān)系，由政府提供經(jīng)費或相關(guān)的協(xié)助，由民間部門履行契約中的規(guī)定項目或?qū)Α畼说膱F體’(Target Population)提供服務(wù)，并在契約中載明雙方的職責、義務(wù)、期限及標的團體人數(shù)”。

我國政府業(yè)務(wù)委托外包雖然起步晚，但是在事務(wù)性業(yè)務(wù)委托外包方面發(fā)展較快，比如政府咨詢研究、電子政務(wù)與政府信息化平臺建設(shè)與維護等，其原因在于此類業(yè)務(wù)不涉及公權(quán)力行使。然而，行政性業(yè)務(wù)委托外包發(fā)展較慢，主要原因涉及行政權(quán)行使，尤其在執(zhí)法領(lǐng)域。比如，《行政處罰法》肯定了行政處罰業(yè)務(wù)的委托外包，同時對行政處罰業(yè)務(wù)委托外包的條件特別是受委托人應(yīng)具備的條件作了具體規(guī)定。

上述案例，住房公積金作為行政法規(guī)授權(quán)的行政主體，對住房公積金繳存人行使行政管理權(quán)，在住房公積金管理中心與商業(yè)銀行簽訂業(yè)務(wù)外包協(xié)議后，商業(yè)銀行便以住房公積金中心名義對繳存職工住房公積金的繳存、提取、貸款業(yè)務(wù)行使審批權(quán)限，行使原屬于住房公積金管理部門所行使的公權(quán)力。因此，上述案例涉及行政性業(yè)務(wù)委托外包理論。

3 行政性業(yè)務(wù)委托外包的法定要件及其適用

行政性業(yè)務(wù)委外是行政主體依法將某一方面的行政職權(quán)委托給非政府形態(tài)的民間組織或個人行使，作為公權(quán)力的委托外包，行政性業(yè)務(wù)委外必須在下列方面受到行政法的約束。

3.1 行政性業(yè)務(wù)委托外包必須有合法的行政職權(quán)基礎(chǔ)

實施行政性業(yè)務(wù)委托外包的行政主體必須具有合法的職權(quán)基礎(chǔ)，這是業(yè)務(wù)外包的前提條件，行政主體只可以委托屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的事項。住房公積金管理中心根據(jù)行政法規(guī)授權(quán)的事業(yè)單位，擁有住房公積金管理職責，負責記載職工住房公積金繳存、提取、使用等情況以及審批住房公積金的提取、使用，具有行政性業(yè)務(wù)委托外包的合法行政職權(quán)基礎(chǔ)。

3.2 行政性業(yè)務(wù)委托外包必須有明文的法依據(jù)

行政委托必須有明確的法律依據(jù)，須以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的明文許可為提前，沒有法的依據(jù)，行政機關(guān)就不得實施委托。實踐中，行政事業(yè)單位考核制度不完善，激勵措施不科學，出現(xiàn)“干多干少”一個樣，有時出現(xiàn)“鞭打快?！爆F(xiàn)象，導(dǎo)致一線行政主體往往有甩包袱的思想。住房公積金派出機構(gòu)每天發(fā)生大量提取業(yè)務(wù)，《住房公積金管理條例》二十五條規(guī)定了中心具有住房公積金準予提取或不準提取的審批權(quán)，準予提取的，由銀行支付。此條規(guī)定了銀行網(wǎng)點僅具有協(xié)助中心支付的權(quán)限。住房公積金繳存、提取屬于住房公積金管理中心主體業(yè)務(wù)，不為輔助業(yè)務(wù)，因此，在行政法規(guī)、規(guī)章均沒有明文規(guī)定，許可中心住房公積金繳存、提取業(yè)務(wù)委托外包的情況下，中心住房公積金繳存、提取業(yè)務(wù)委托銀行辦理，其法律依據(jù)有待商榷。

3.3 受委托人必須符合法定條件

由于涉及公權(quán)力的行使，法律上要求受托人必須具備相應(yīng)的資格和條件。被委托人可以是組織，也可以是個人；可以是行政機關(guān)，也可以是行政機關(guān)以外的社會組織。如《行政處罰法》第19條規(guī)定，“行政處罰委托人中的被委托人，必須是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織，而且還具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員”。住房公積金中心所委托的銀行網(wǎng)點必須具有一定的資質(zhì)標準，如銀行網(wǎng)點交通便捷、柜臺整齊、管理有序，工作人員素質(zhì)高等。實踐中，存在的最大問題是對受托組織的實力和管理水平不能夠精確的判定，自人員配置方面，起初，銀行網(wǎng)點往往為了有效承攬所有外包業(yè)務(wù)，調(diào)用工作經(jīng)驗豐富、學歷高的工作人員，待承業(yè)務(wù)委托外包穩(wěn)定后，銀行網(wǎng)點處于投入、產(chǎn)出成本考慮，將業(yè)務(wù)熟練人員調(diào)到其他崗位，而從事行政性業(yè)務(wù)委托外包工作人員為臨時勞務(wù)派遣人員，造成后果便是業(yè)務(wù)不熟練，錯誤率急劇上升。

3.4 行政性業(yè)務(wù)委托外包必須形成委托文件并予以公開

行政委托原則上必須形成書面的委托文件，一般采用以委托協(xié)議或委托文件的方式。主要涉及內(nèi)容包括雙方主體基本信息、委托事項、委托權(quán)限、委托期限、委托雙方的權(quán)利義務(wù)、法律責任等。同時，因委托是的行政權(quán)的行使主體發(fā)生了轉(zhuǎn)移，也影響到相對人的部分權(quán)利，比如辦公地點，申請方式等，所以，委托協(xié)議或者委托文件必須予以公開。通過公開，也有利于相對人對受托方的監(jiān)督，提高公共服務(wù)質(zhì)量。實踐中，委托協(xié)議的制定，大多數(shù)是行政機關(guān)借鑒其他部門的委托文件，結(jié)合本部門的實際，制作本部門的委托協(xié)議，往往缺乏委托協(xié)議制定的經(jīng)驗，造成委托協(xié)議的科學性和可行性不足。在公開方面，僅僅是以通知方式通知相對有關(guān)受托人的基本情況、委托事項及委托權(quán)限等。

3.5 行政性業(yè)務(wù)委托必須遵循“基本權(quán)利保留原則”

這一原則是指行政性業(yè)務(wù)委托的結(jié)果對公民的基本權(quán)利造成不利影響，該行政性業(yè)務(wù)委托外包將面臨限制。一方面，在行政性業(yè)務(wù)委托外包完成時不涉及強制力的行使，或者該委托業(yè)務(wù)屬于行政任務(wù)中的輔助性部分，對相對人基本權(quán)利的影響較少，則可以委托；如果在實施行政性業(yè)務(wù)委托外包中，涉及強制力的行使，具有決定性的行政業(yè)務(wù)，則不可以委托。另一方面，給付行政中大多涉及敏感的利益分配問題，基本上影響到相對人的基本權(quán)利。在福利國家時代，最低生活保障制度以及帶有強制性的社會保險不能委托外包，只能由政府進行提供。比如，美國社保署的一線經(jīng)辦機構(gòu)和電話服務(wù)中心沒有任何公共服務(wù)外包。實踐工作中，銀行網(wǎng)點在日常提取業(yè)務(wù)方面具有強制單位提供相關(guān)材料的權(quán)力。同時，住房公積金信息系統(tǒng)涉及繳存人850余萬人，其勞資的基本信息、住房信息都存在泄漏風險。因此，基于基本權(quán)利保留原則考慮，中心行政性業(yè)務(wù)委托外包有待進一步商榷。

3.6 行政性業(yè)務(wù)委托必須遵循“禁止業(yè)務(wù)完全委托原則”

禁止業(yè)務(wù)完全委托原則，是指行政性業(yè)務(wù)委托的進度要循序漸進，不能盲目推行或過于謹慎。業(yè)務(wù)外包工作，尚處于起步階段，沒有統(tǒng)一的立法指引，同時監(jiān)督機制尚不健全，缺乏監(jiān)督手段和經(jīng)驗，在行政性業(yè)務(wù)委托外包方面要適時、有序開展，前期要進行先行試點，后期在形成競爭機制的同時，政府不能完全退出，否則，在某一個領(lǐng)域全面納入委托外包范圍將有危險。如果出現(xiàn)問題，沒有其他方案可以處理，對相對人的權(quán)益負面影響非常大。因此，在行政性業(yè)務(wù)委托工作中，政府要保持一定的介入，積累經(jīng)驗，做到進退有余。要考慮現(xiàn)實情況，不得抱著卸包袱的思想，對行政業(yè)務(wù)進行全部委托。必須考慮業(yè)務(wù)委托外包后是否更有效率，或比政府部門更專業(yè)，否則，可行性降低。實踐中，在沒有任何配套設(shè)施的情況下，江蘇宿遷的辦公改民辦的失敗以及十堰公交民營化的失敗，都充分印證了這一點。另外，受托方處于“利潤至上”驅(qū)使，考慮利益最大化，忽視社會責任和公共目標，有選擇性地提供公共服務(wù)，尤其在目前注重數(shù)量考核機制的前提下，以形式審查代替實質(zhì)審查，犧牲業(yè)務(wù)辦理質(zhì)量換取考核數(shù)量的增加。在服務(wù)態(tài)度和服務(wù)質(zhì)量上對不能夠為其帶來利益最大化的繳存單位和繳存人進行歧視。因此，在行政性業(yè)務(wù)委托工作中，必須遵循禁止業(yè)務(wù)完全委托原則，各派出機構(gòu)必須保留業(yè)務(wù)，其工作量不得低于所有銀行網(wǎng)點業(yè)務(wù)量之和。涉及人員編制不足的，根據(jù)業(yè)務(wù)增量協(xié)調(diào)政府相關(guān)部門予以解決。