梅傳強(qiáng) 張嘉藝

摘 要：毒品犯罪中，在各參與主體共同策劃、分工協(xié)作、共同完成犯罪的典型情況下，認(rèn)定共犯關(guān)系并不困難，但在各相關(guān)主體之間聯(lián)絡(luò)松散、行為相對獨(dú)立、利益關(guān)聯(lián)度弱的邊際地帶，共犯關(guān)系的認(rèn)定疑難復(fù)雜、界限模糊。從共同犯罪的本質(zhì)出發(fā)，共同犯罪意志是危害行為的參與者成立共犯的內(nèi)在依據(jù)。在司法實(shí)踐中，對他人實(shí)施的毒品犯罪行為客觀上起到了幫助或者促進(jìn)作用的行為，要認(rèn)定為毒品犯罪共犯，應(yīng)當(dāng)具備以下三個條件：一是對行為人而言，應(yīng)當(dāng)具有參與到他人實(shí)施的毒品犯罪中的意思表示;二是各共同參與人對于相互配合共同完成該毒品犯罪達(dá)成了合意;三是對其他參與者而言，行為人實(shí)施該行為的主要意義在于幫助毒品犯罪的完成。只有按照上述思路進(jìn)行司法認(rèn)定，才能夠真正做到不枉不縱，罰當(dāng)其罪。

關(guān)鍵詞：毒品犯罪;運(yùn)輸毒品罪;共同犯罪;司法認(rèn)定

中圖分類號：DF626 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.03.12 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題來源：毒品犯罪共犯認(rèn)定的雙重困境 ?無論是走私、制造、販賣還是運(yùn)輸毒品的犯罪，在司法實(shí)踐中通常都是多主體參與，通過分工合作、相互配合的方式共同完成。主體之間因不同聚合方式分別形成共謀合作關(guān)系、雇傭與被雇傭關(guān)系等復(fù)雜形式。在毒品犯罪集團(tuán)達(dá)成共謀，集團(tuán)成員之間關(guān)系清晰、聯(lián)系緊密，各自按照分工行動的情形下，共犯關(guān)系的認(rèn)定較為簡單，很少發(fā)生爭議。但是，在各相關(guān)主體之間聯(lián)絡(luò)松散、行為相對獨(dú)立、利益關(guān)聯(lián)度弱的情況下，共犯關(guān)系的認(rèn)定則較為復(fù)雜。例如，出租車駕駛員明知他人販賣、運(yùn)輸毒品，仍然為其提供運(yùn)輸服務(wù)，并按照通常標(biāo)準(zhǔn)收取運(yùn)費(fèi)的行為性質(zhì)在刑法上如何評價？在司法實(shí)踐中就存在較大爭議，有的將這種行為認(rèn)定為販賣和運(yùn)輸毒品罪的幫助行為（成立販賣毒品罪和運(yùn)輸毒品罪的共犯），有的僅認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪的幫助行為（僅成立運(yùn)輸毒品罪的共犯），有的則認(rèn)為這種運(yùn)輸行為是正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)行為，不構(gòu)成犯罪。

在毒品犯罪中，共犯的認(rèn)定抑或排除，一方面關(guān)涉從嚴(yán)懲治毒品犯罪的效果，另一方面關(guān)涉刑事錯案之預(yù)防。從理論上厘清毒品犯罪共犯認(rèn)定的思路，可以為司法機(jī)關(guān)正確適用法律和政策提供導(dǎo)向，依法懲治毒品犯罪。這也是當(dāng)前刑法學(xué)研究所面臨的一個重大現(xiàn)實(shí)課題。

（一）毒品犯罪共犯認(rèn)定思路的觀點(diǎn)分歧

我國《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！钡?5條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！备鶕?jù)《刑法》的前述規(guī)定和主客觀相統(tǒng)一原則，毒品犯罪共犯是指二人以上共同實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品等行為的情形。成立毒品犯罪共犯，要求共同犯罪主體之間主觀上必須具有實(shí)施毒品犯罪的共同故意，客觀上必須實(shí)施了共同犯罪行為。司法實(shí)踐中，相關(guān)涉案人員通常都實(shí)施了一定的客觀行為，認(rèn)定抑或排除共犯關(guān)系，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確認(rèn)定不同涉案人員之間是否存在共同犯罪的主觀故意。對此，有兩種不同的思路：第一種思路主張“明知說”。該說認(rèn)為，毒品共同犯罪涉案人員只要明知是毒品而參與到他人進(jìn)行的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品等行為中，即可以認(rèn)定其具有同其他毒品犯罪人員之間存在共同的犯罪故意，并不要求每個共犯都彼此認(rèn)識或一同策劃。共同犯罪人只要知道自己是在與他人共同實(shí)施某一毒品犯罪行為，就顯示出其對自己行為引起的社會危害后果抱著希望或放任的心態(tài)[1]。第二種思路堅持“共謀說”。該說認(rèn)為，共同犯罪故意是指各行為人通過意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意參與共同犯罪。共同故意不僅包括認(rèn)識因素，還包括意志因素。認(rèn)識因素要求各行為人均認(rèn)識到自己并不是單獨(dú)在實(shí)施犯罪，而是與他人一起共同實(shí)施。意志因素包括行為人認(rèn)識到其自身的行為難以獨(dú)立完成犯罪，需要與他人配合，經(jīng)過自由意志選擇，決意與其他人共同實(shí)施犯罪[2]。

（二）毒品犯罪認(rèn)定思路的實(shí)踐困惑

長期以來，在辦理毒品犯罪案件過程中，“明知說”和“共謀說”針鋒相對，爭執(zhí)不已，導(dǎo)致司法實(shí)踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。例如，行為人在用私家車未經(jīng)批準(zhǔn)從事營運(yùn)活動（黑車）的過程中，實(shí)施了為明知是販毒的人提供運(yùn)載服務(wù)，上海市某法院認(rèn)定行為人對他人販賣毒品起到了幫助作用，構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，系從犯，對其判處了相應(yīng)刑罰 參見：上海市浦東新區(qū)人民法院（2010）浦刑初字第1473號判決書。。理由在于：盡管被告人沒有同作為主犯的毒販進(jìn)行事先通謀，但是，被告人根據(jù)其行為方式隱秘、行動的路線詭異，結(jié)合被告人開車經(jīng)歷、智力水平和毒品交易的反常性，可以推定其明知毒販實(shí)施的是毒品交易;被告人同毒販之間的意思聯(lián)絡(luò)可以是事先的，也可以是事中的;意思聯(lián)絡(luò)的形式可以表現(xiàn)為通過語言進(jìn)行謀議和策劃、以文字交換意見等積極形式，也可以表現(xiàn)為點(diǎn)頭示意答應(yīng)或附議、同意他人的提議等。行為人雖沒有同毒販進(jìn)行事先共謀，但明知其從事毒品犯罪活動，仍然接受運(yùn)載業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同毒販達(dá)成了事中共謀，具備了共同犯罪故意的認(rèn)識因素和意志因素，故，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒販的共犯。

對于十分相似的案情，重慶市的司法機(jī)關(guān)則認(rèn)為，根據(jù)在案事實(shí)和證據(jù)，不能認(rèn)定作為駕駛員的被告人主觀上具有與毒販共同販賣毒品的故意 參見：重慶市第五中級人民法院（2013）渝五中法刑初字第0030號判決書;重慶市高級人民法院（2013）渝高法刑終字第00169號判決書。。理由在于：毒販租車沒有告訴被告人目的是什么，駕駛員只是負(fù)責(zé)提供運(yùn)輸服務(wù)，按照市場價格收取運(yùn)輸費(fèi)用;即使被告人懷疑對方有可能從事毒品犯罪，駕駛員同毒販在主觀態(tài)度上仍然保持了較明顯的隔離。僅憑懷疑和可能性，不能認(rèn)定被告人明知他人實(shí)施毒品犯罪，更沒有證據(jù)證實(shí)被告人同毒販之間有意思聯(lián)絡(luò)，形成了販賣毒品的共同意志。故不能認(rèn)定被告人有罪和對其追究刑事責(zé)任。

上述兩個案件，案情基本相似，處理結(jié)果卻完全不同。這兩種不同結(jié)果又是相互沖突、無法共存的。這兩個案件只是對于共犯問題激烈爭議的一個縮影。司法人員對于毒品犯罪共犯認(rèn)定思路的不同理解，造成判決標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的類似情形，在懲治毒品犯罪的司法實(shí)踐中并不少見。這反映出在我國當(dāng)前懲治毒品犯罪的司法實(shí)踐中，對于共犯認(rèn)定思路存在嚴(yán)重分歧，亟待厘清。

二、共同意志：毒品犯罪共犯成立的核心問題

（一）共同犯罪成立的基本要件

在運(yùn)輸毒品犯罪案件中，涉及共犯認(rèn)定的情形時，行為人的人數(shù)和各自的行為都往往是客觀存在的既定事實(shí)，需要司法人員認(rèn)定的主要是“共同犯罪故意”和“共同犯罪行為”是否同時具備。共同犯罪行為是指在共同犯罪故意支配下實(shí)施的行為，正是因為共同犯罪故意的存在，才使得不同行為人的行為之間發(fā)生聯(lián)系，將這些行為整合成一個整體，共同犯罪故意是共同犯罪行為的前提和基礎(chǔ)。因此，認(rèn)定共犯的核心要件在于準(zhǔn)確認(rèn)定共同犯罪故意。

1.共同故意是共犯成立的決定性要素

故意犯罪是行為人在犯罪的主觀故意支配下所實(shí)施的危害社會的行為。就犯罪的主觀故意和危害行為的關(guān)系而言，主觀故意是賦予危害行為犯罪性質(zhì)的內(nèi)在根據(jù)，危害行為是行為人主觀故意的現(xiàn)實(shí)展開，是主觀故意的客觀化、物質(zhì)化形式。二者的關(guān)系是形式和內(nèi)容的關(guān)系，犯罪的主觀故意是犯罪的本源和決定性的因素。醫(yī)生為病人截肢的行為之所以不同于故意傷害的行為，就在于醫(yī)生依法履行職務(wù)，沒有故意傷害病員身體健康的故意;同理，如果他人以存放面粉為名將一袋海洛因存放于被告人王某家中，那么，王某就因為沒有實(shí)施毒品犯罪的故意而被認(rèn)定不構(gòu)成犯罪。

正如單個人實(shí)施的犯罪一樣，共犯成立的決定性因素仍然是行為人的主觀故意。判斷不同主體是否具有共同犯罪主觀故意，主要是看他們彼此之間是否構(gòu)建了犯意聯(lián)絡(luò)。犯意聯(lián)絡(luò)則是連接各共同犯罪人的個人犯罪故意的橋梁。正是共同犯罪故意，將不同行為人的危害行為聯(lián)結(jié)在一起，使原本各自獨(dú)立的單個行為成為相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充的整體，每個行為人的行為都是這個整體的一個組成部分，離開了共同犯罪故意這個核心和紐帶，就沒有共同行為，當(dāng)然，也就不成立共犯。

2.共同意志則是共同故意成立的決定性要素

根據(jù)我國《刑法》第14條的規(guī)定，犯罪故意包括認(rèn)識因素和意志因素兩個方面的內(nèi)容。認(rèn)識因素即行為人“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，要求行為人對自己行為的客觀事實(shí)、行為會造成的危害后果、行為與后果之間的因果關(guān)系、行為的社會危害性、違法性等有認(rèn)識;意志因素即“希望或者放任這種（危害）結(jié)果發(fā)生”，反映出行為人在認(rèn)識到自己的行為會造成危害社會的結(jié)果后，在可以選擇適法行為從而避免危害結(jié)果發(fā)生的情況下，依然選擇了實(shí)施這種危害行為，追求或者放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。認(rèn)識因素是構(gòu)成故意犯罪的前提和基礎(chǔ)，行為人只有在對其行為本身及其危害性有認(rèn)識的情況下，才能根據(jù)這種認(rèn)識形成犯罪的意志，選擇實(shí)施自己的行為。因此，犯罪故意的意志因素具有決定性、主導(dǎo)性的特點(diǎn)，它是聯(lián)系行為人對犯罪的認(rèn)識和犯罪行為及其危害結(jié)果的紐帶，也是行為人對自己的故意犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的內(nèi)在和主要依據(jù)[3]。

共同犯罪的主觀故意同樣包括認(rèn)識因素和故意因素，即共同認(rèn)識因素和共同意志因素。共同認(rèn)識不僅包括行為人對自己的危害行為及其危害結(jié)果等因素的認(rèn)識，包括對其他共同犯罪人的危害行為及其危害結(jié)果等因素的認(rèn)識，還包括對自己與他人一起共同實(shí)施犯罪的認(rèn)識。也就是說，行為人應(yīng)認(rèn)識到犯罪是其本人同其他共同犯罪人共同的目標(biāo)、共同的追求，犯罪的結(jié)果是其本人同其他共同犯罪人的合作成果（共同的“作品”）[4]。共同意志不僅包括行為人對于自身實(shí)施危害行為的選擇，還包括自己承認(rèn)和選擇與其他共同犯罪人共同實(shí)施危害行為，包含各共同犯罪人對犯罪行為和犯罪結(jié)果的共同追求或者放任。共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)，既包含不同行為人之間的認(rèn)識聯(lián)絡(luò)，也包含著他們之間的意志聯(lián)系，即不同共同犯罪人之間基于對某一犯罪的共同認(rèn)識，共同選擇了相互合作去實(shí)施這一犯罪。在共同認(rèn)識因素和共同意志因素中，共同認(rèn)識同樣是共同意志的前提和基礎(chǔ)，屬于知的范疇，共同意志是決定性、主導(dǎo)性的因素，屬于行的范疇，共同犯罪的成立與否，最終取決于共同犯罪意志存在與否。

（二）毒品共同犯罪成立的內(nèi)在依據(jù)

1.共同意志是構(gòu)成毒品共同犯罪的決定性因素

如前所述，共同犯罪的決定要素是不同參與者之間的共同故意，而不同參與者之間的共同意志又是共同故意的“靈魂”。因此，我們可以認(rèn)為，共同意志是不同行為人之間構(gòu)成共同犯罪的決定性要素。沒有共同犯罪意志，就沒有共同故意，即使他們手拉手、肩并肩一起販毒，也不構(gòu)成毒品犯罪共犯。例如，幾名毒品犯罪分子各自出資，一同前往毒源地各自購買毒品偷運(yùn)到目的地，各自交易，各獲其利，彼此之間并沒有針對共同毒品的犯罪意思聯(lián)絡(luò)。各行為人之間沒有犯罪的共同意志，沒有形成共同故意，客觀方面的各個行為之間也不具有互相依賴、互相配合的關(guān)系，所以在該場合之下，并不構(gòu)成毒品共同犯罪[5]。

與此相反，只要行為之間存在共同意志，他們哪怕遠(yuǎn)隔千山萬水，其行為的內(nèi)在聯(lián)系也能將所有人的行為整合為一體，構(gòu)成共犯。毒品犯罪團(tuán)伙成員在共同犯罪故意支配下各自實(shí)施的毒品犯罪行為相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，共同組成一個整體，每一個成員的行為，都不具有外部性，而是同其他團(tuán)伙成員共同構(gòu)成一個犯罪。在共同犯罪故意支配下，不同行為人實(shí)施的危害行為即使天各一方，也被共同故意這根紐帶聯(lián)結(jié)成一個整體，構(gòu)成共同犯罪。

2.毒品共同犯罪的意志因素只能表現(xiàn)為直接故意

根據(jù)我國《刑法》第14條的規(guī)定，“希望”體現(xiàn)行為追求危害結(jié)果發(fā)生的一種積極態(tài)度，“放任”則反映行為人對于可能發(fā)生的危害后果聽之任之的容忍態(tài)度。在單主體實(shí)施的其他犯罪中，存在行為人希望和放任危害結(jié)果發(fā)生的兩種類型的故意犯罪，這在理論上成為直接故意犯罪和間接故意犯罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，毒品犯罪中存在間接故意，特別是在共同犯罪中，由于各共同犯罪人主觀意圖會有差異，呈現(xiàn)復(fù)雜的罪過形態(tài)。尤其在集團(tuán)犯罪中，許多犯罪行為之間存在交叉與重疊關(guān)系，使共同犯罪問題更加復(fù)雜化。共同犯罪人的故意形式可表現(xiàn)為同是直接故意或間接故意，或者一方是直接故意、一方是間接故意[6]。

筆者認(rèn)為，在毒品犯罪中，行為人的意志表現(xiàn)形式只能是希望，不能是放任。也就是說，成立毒品犯罪共犯，對行為人來說，必須出于與他人共同實(shí)施毒品犯罪的直接故意。理由在于，毒品犯罪是一種極具目的性的牟利性犯罪，行為人追求非法利益的主觀目的，非經(jīng)行為人有預(yù)謀的積極努力，是不可能完成的。放任與毒品犯罪積極追求牟利的結(jié)果格格不入。尤其在成立共犯的情形下，非持希望的態(tài)度，無以同其他參與者達(dá)成共同實(shí)施毒品犯罪的共同意志。因此，成立共犯，要求行為人對于其他參與者實(shí)施的毒品犯罪有一種愿意置身其中的“參與”態(tài)度。沒有這種積極“參與”的態(tài)度，不能認(rèn)定行為人具有共同實(shí)施毒品犯罪的故意。當(dāng)然，這種“參與”的態(tài)度可以是不明示的，如有學(xué)者指出，共同犯罪的故意并不需要以明示的方法發(fā)生了共同的實(shí)行意思，只要行為人之間存在默然的認(rèn)識就夠了[7]。

3.認(rèn)識因素和意志因素存在錯位情形

毒品犯罪共犯的共同故意包括共同認(rèn)識和共同意志兩個方面。共同認(rèn)識的內(nèi)容主要包括各行為人認(rèn)識到犯罪的對象是毒品、自己同他人共同實(shí)施毒品犯罪行為并造成刑法禁止的危害后果;共同意志的內(nèi)容主要包括各行為人在共同認(rèn)識的基礎(chǔ)上，均認(rèn)同并選擇去實(shí)施這一共同危害行為的主觀態(tài)度。在司法實(shí)踐中，毒品犯罪共犯故意的認(rèn)識因素和意志因素在不同的情況下，往往表現(xiàn)為不同的關(guān)聯(lián)形式。

首先，毒品犯罪不同涉案人員之間的認(rèn)識因素和意志因素往往相互依存、高度重合、一體存在。毒品犯罪參與人對他人毒品犯罪認(rèn)識因素確定的情況下，往往直接通過行為表達(dá)自己的意志態(tài)度，我們通過對其行為進(jìn)行簡單判斷就能夠直接確定共同意志因素存在與否，進(jìn)而直接認(rèn)定毒品犯罪的共同故意是否存在。例如，行為人明知他人向其籌措資金系為了購買制毒原料和設(shè)備用于制造毒品，仍然向其提供大量現(xiàn)金的情形中，行為人已經(jīng)認(rèn)識到他人向其籌措資金是為了實(shí)施制造毒品的犯罪、自己提供資金將對籌資人制造毒品的犯罪起到幫助和促進(jìn)作用;行為人面對籌資人籌資實(shí)施毒品犯罪，在可以選擇拒絕、也可以選擇支持的情況下，向籌資人提供資金的行為，就直接表明了對籌資人實(shí)施制造毒品犯罪積極支持的意志態(tài)度。

其次，在現(xiàn)實(shí)生活中，人們的“知”和“意”并不完全統(tǒng)一。毒品犯罪共同涉案人員對于實(shí)施毒品犯罪的認(rèn)識因素和意志因素相互分離，錯位存在的情形也普遍存在。在這種情形下，認(rèn)定共犯成立，應(yīng)當(dāng)全面分析不同行為的認(rèn)識因素和意志因素，以確認(rèn)在他們之間是否存在進(jìn)行某一毒品犯罪的共同故意。要特別注意的是，共同意志對于共同故意的存在具有決定作用，行為人之間對于涉案的毒品僅有共同認(rèn)識，但缺乏運(yùn)輸毒品的共同意志，就不能認(rèn)定他們之間構(gòu)成運(yùn)輸毒品共同犯罪。例如，藥店的店員明知他人販賣毒品，該人前往藥店購買麻黃堿可能是用于制造毒品，但其并沒有參與到對方可能實(shí)施的犯罪當(dāng)中去的意思，只是基于藥品經(jīng)營的業(yè)務(wù)需要，向?qū)Ψ匠鍪勐辄S堿的情況，就屬于店員認(rèn)識因素同意志因素不一致的情形。

前述關(guān)于毒品犯罪共犯認(rèn)定的第一種思路即“明知說”，一個重要缺陷就在于將行為人的認(rèn)識因素簡單等同于犯罪故意，忽略了在“知”和“意”分離的情況，對于行為人意志的辯證分析，從而簡單地認(rèn)為毒品共同犯罪涉案人員只要明知是毒品而參與到他人進(jìn)行的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品等活動中，即可以認(rèn)定其具有同其他毒品犯罪人員之間存在共同犯罪故意。這種觀點(diǎn)完全貫徹到司法實(shí)踐，不僅違背人類行為的基本規(guī)律，而且必然模糊罪與非罪的界限，最終會導(dǎo)致刑事打擊范圍的擴(kuò)大。

4.毒品犯罪共同意志是經(jīng)意思聯(lián)絡(luò)形成的合意

共同犯罪是犯罪主體呈復(fù)數(shù)形態(tài)的犯罪，共犯成立的內(nèi)在依據(jù)是行為人同其他參與者之間的共同犯罪故意。既然是共同犯罪故意，就不僅僅是行為人本人的主觀態(tài)度，還包括其他參與者對于其參與共同犯罪的主觀態(tài)度，是所有共同參與者之間經(jīng)意思聯(lián)絡(luò)形成的合意，共同實(shí)施某一特定的毒品犯罪，是所有參與者均認(rèn)同的共識。共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)是形成共同故意的關(guān)鍵，只有通過意思的溝通和交流，彼此接納和認(rèn)同，各共同犯罪人的行為才彼此依賴，融為一體，形成一個整體。毒品犯罪集團(tuán)成員常常有非常精細(xì)的分工：有的專門負(fù)責(zé)策劃安排;有的專門負(fù)責(zé)到毒品來源地聯(lián)系購買毒品;有的專門負(fù)責(zé)進(jìn)行毒品運(yùn)輸、轉(zhuǎn)移;有的專門負(fù)責(zé)聯(lián)系下家，將毒品賣出;有的負(fù)責(zé)藏匿、看管毒品;有的負(fù)責(zé)毒資管理。不同的犯罪成員在物理空間上可能相隔數(shù)千里，但并不妨礙共同犯罪故意將他們聯(lián)結(jié)起來，成為一個犯罪集團(tuán)。例如，被告人張某、李某、謝某共謀從A市購買海洛因到B市販賣、利潤平分，三人按照約定分工合作，張某前往A市購得2500克海洛因，交給前往運(yùn)輸?shù)睦钅常钅硨⒃?500克海洛因運(yùn)輸?shù)紹市交給謝某，謝某將這些海洛因販賣給當(dāng)?shù)匚?、販毒人員后，將利潤同張某、李某一道平均分配。本案中，三被告人各自實(shí)施了不同的行為，正是三人關(guān)于分工合作、共同販賣、運(yùn)輸、利潤平分的共同犯罪故意，將他們各自的行為連成你中有我、我中有你的統(tǒng)一體，每一個人的行為都是其他兩個人的行為，每一個人都對其他兩個人的行為承擔(dān)罪責(zé)。

前述關(guān)于毒品犯罪共犯認(rèn)定“明知說”的另一個重要缺陷就在于，完全忽視共同意志的復(fù)合性特征、多主體特征，僅僅關(guān)注毒品犯罪參與者個人的主觀態(tài)度，單方面認(rèn)定是否構(gòu)成共犯。其基本公式可以表述為：“行為人‘明知……仍然……，即可認(rèn)為共同故意成立，進(jìn)而肯定共犯關(guān)系成立。”這里，我們只看到參與者個人意思，并沒有看見其他參與者態(tài)度，只看到單主體意志，沒有看見多主體合意。這種以個體意志代替團(tuán)體意志的觀點(diǎn)運(yùn)用到司法實(shí)踐中，同樣會造成刑法不當(dāng)擴(kuò)大打擊范圍的后果。

三、參與意思：行為人成立毒品犯罪共犯的前提條件 ?共同犯罪的內(nèi)在本質(zhì)在于不同參與者之間形成了實(shí)施某一犯罪行為的共同意志。無論認(rèn)定毒品犯罪共同正犯（實(shí)行犯）、教唆犯還是幫助犯，首先要判斷的是共犯的參與意思，也就是行為人參與到他人實(shí)施的毒品犯罪中或者同他人合作共同實(shí)施毒品犯罪的意志態(tài)度，體現(xiàn)行為人與他人合作的意愿，是毒品犯罪共犯成立的前提條件。在司法實(shí)踐中，毒品犯罪共犯的參與意思表現(xiàn)形式多種多樣，可以是主動表示，也可以是被動接受;可以是語言表達(dá)出來，體現(xiàn)為共謀，也可以用行為表達(dá)，體現(xiàn)為默認(rèn);可以是行為前的商議謀劃，也可以是行為中的承認(rèn)追認(rèn)，不論何種方式，其核心要義在于表示行為人與他人共同行動的意愿。例如，販賣、運(yùn)輸毒品犯罪集團(tuán)成員，經(jīng)過共謀形成犯罪計劃，分工負(fù)責(zé)，有的負(fù)責(zé)策劃、指揮，有的負(fù)責(zé)購毒，有的負(fù)責(zé)賣毒，有的負(fù)責(zé)運(yùn)輸，有的負(fù)責(zé)保管，這些人都通過共謀表示了參與共同犯罪的意思，并實(shí)際參與到共同犯罪中，都對犯罪集團(tuán)實(shí)施的販賣、運(yùn)輸毒品行為負(fù)責(zé)，運(yùn)輸毒品的成員要對其他成員實(shí)施的販賣行為負(fù)責(zé)，實(shí)施販賣行為的人也應(yīng)對其他成員實(shí)施的運(yùn)輸行為負(fù)責(zé)，所有成員一并構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。

行為人沒有對毒品共同犯罪的參與意思，就不可能形成與他人一起實(shí)施毒品犯罪的共同意志，從而不可能構(gòu)成毒品犯罪共犯。例如，兩個被告人結(jié)伴販賣、運(yùn)輸毒品，同住一家賓館，同乘一個航班，同時被公安機(jī)關(guān)查獲，但二人各自籌資購買毒品、各自銷售賺取利潤，相互之間都沒有參與到對方犯罪中的意思，不可能形成共同犯罪的故意，二人的犯罪就不具備一體性，不能成立共同犯罪。

案例一：2017年9月12日15時許，被告人周某從A市以900元的價格租用被告人郭某的“尼桑”汽車前往B市購買毒品，郭某明知（可能知道）周某租車是為了購買毒品而駕車搭載周某前往B市。郭某按照周某的要求，將周某運(yùn)送至B市指定毒品交易地點(diǎn)以后下車回避，周某與毒品上家在汽車?yán)镞M(jìn)行毒品交易。完成毒品交易后，周某打電話給郭某，郭某隨即回到車上，搭載已購得毒品的周某返回A市。當(dāng)日22時許，當(dāng)車行至某收費(fèi)站時被公安人員抓獲，公安人員當(dāng)場從“尼桑”汽車后排座位上查獲冰毒600克。

在本案審理過程中，對于郭某是否構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪并與周某成立共犯存在幾種截然不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某在運(yùn)輸毒品罪的范圍內(nèi)同周某成立共犯。理由在于：主觀上，郭某明知周某租車的目的是到B市購買毒品運(yùn)回A市，而周某也清楚郭某知道其租車的目的。因為郭某此前先后兩次駕駛汽車從A市送周某至B市，到B市以后，周某讓郭某下車回避，自己同上家完成毒品交易后又讓郭某搭載其返回A市;期間，郭某亦懷疑周某到B市是去購買毒品;2012年5月9日郭某的行為同前兩次如出一轍，足見二人對周某在B市購買毒品以后借助郭某駕駛汽車將毒品運(yùn)輸回A市達(dá)成默契，相互之間已經(jīng)就運(yùn)輸毒品形成共同故意;客觀行為上，周某攜帶購買的毒品搭乘郭某的汽車，而郭某通過其駕駛行為協(xié)助周某將所購得的毒品運(yùn)輸回A市。郭某不僅主觀上與周某存在運(yùn)輸毒品的共同故意，而且客觀上實(shí)施了協(xié)助周某運(yùn)輸毒品的行為，其行為符合運(yùn)輸毒品共同犯罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某的行為成立販賣、運(yùn)輸罪的片面共犯。理由在于，實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品犯罪的周某明確拒絕郭某了解其行為，二人之間缺乏意思聯(lián)絡(luò)，沒有共同的犯罪故意，不符合共同犯罪的構(gòu)成要件。但是，郭某明知周某實(shí)施毒品犯罪，仍然為其提供運(yùn)輸服務(wù)，促成了周某犯罪的完成，具有單方面幫助周某實(shí)施犯罪的性質(zhì)，符合片面共犯的特征，可認(rèn)定為周某的幫助犯。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某的行為客觀上對周某運(yùn)輸毒品起了幫助作用，但其主觀上與周某沒有運(yùn)輸毒品的共同故意，故不能成立運(yùn)輸毒品犯罪的共犯。理由在于：主觀上，郭某知道周某有販賣毒品的行為，曾問過周某是不是到B市去買毒品，周某拒絕回答，說與郭某無關(guān)，要其不要多管閑事，只管開車、收車費(fèi)。周某在B市交易毒品時，均借故支開郭某，郭某并不清楚周某是否交易了毒品，在被查獲之前，并沒有接觸過，也未見到過毒品，他只是對周某從事毒品犯罪或者其他違法犯罪有懷疑。在整個過程中，只是收取了周某給予的租車費(fèi);客觀上，郭某只實(shí)施了駕車將周某運(yùn)送到B市后再返回A市的行為，對周某交易毒品過程中沒有實(shí)施望風(fēng)等幫助行為，交易完成后也未實(shí)施幫助藏匿等行為，在駕車將周某運(yùn)送回A市途中遇到檢查時沒有實(shí)施幫助逃跑、丟棄周某攜帶的物品或者逃避、抗拒檢查等行為，郭某駕車將攜帶有毒品的周某運(yùn)送回A市的行為不屬于運(yùn)輸毒品共犯的幫助行為。

筆者認(rèn)為，上述第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)都不能成立。首先，郭某沒有表示出參與到周某的犯罪中，同周某共同實(shí)施毒品犯罪的意思，當(dāng)然不能認(rèn)定為同周某共同犯罪。其次，要成立片面共犯（幫助犯）需要單方有與他人共同實(shí)施犯罪的故意，從其主觀要件來講，盡管不需要存在與正犯相互之間的意思聯(lián)絡(luò)，但要對正犯的行為存在認(rèn)識，并且具有幫助正犯的意思[8]。就本案而言，即使郭某明知周某販賣、運(yùn)輸毒品，也必須有參與到周某的行為中的意思表示，才有可能成立共犯。事實(shí)上，郭某在周某向其租車時問周某是否去購買毒品，周某拒絕回答，就表明郭某對于周某販賣、運(yùn)輸毒品的全部認(rèn)知僅僅是猜測和懷疑，并沒有任何想要參與到其中的意思表示，沒有表示出要與周某合作共同實(shí)施毒品犯罪的意愿，表現(xiàn)出的是一種置之事外的態(tài)度。在意志因素上，郭某是同周某分離的，他只負(fù)責(zé)進(jìn)行車輛營運(yùn)和載人收費(fèi)，開展如同平常的營運(yùn)活動，與周某販賣、運(yùn)輸毒品并無必然聯(lián)系。

而周某方面，只是花錢打車到B市購買毒品運(yùn)到A市進(jìn)行販賣，除了搭乘車輛以外，涉及毒品的所有事項都與郭某無關(guān)，郭某對此并不知情，周某也沒有告訴他。在郭某表現(xiàn)出好奇的時候，周某警告其少管閑事。所有的事實(shí)都說明郭某、周某是同車異夢，兩個人除了對于搭車收費(fèi)以外，對其他任何事情都沒有意思上的聯(lián)絡(luò)和溝通，他們沒有運(yùn)輸毒品的共同意志。而且，周某對郭某試圖了解其行為的舉動是排斥的，并沒有同郭某就共同販賣、運(yùn)輸毒品達(dá)成共識，也沒有任何接納郭某加入到自己的行為中來的意思。因此，在郭某和周某之間，根本不存在運(yùn)輸販賣、毒品的共同故意。

可見，就本案的客觀行為而言，周某實(shí)施了販賣、運(yùn)輸毒品的行為。郭某利用自己的私家車輛從事商業(yè)營運(yùn)，在營業(yè)過程中，接受周某雇傭，由于周某同郭某之間不存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，他們彼此的行為各自獨(dú)立，各自對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。

四、共犯合意：毒品犯罪共犯成立的核心條件 ?（一）毒品犯罪共犯的成立需要共犯合意

實(shí)施毒品犯罪的共同意志，是復(fù)數(shù)的意志，是多個主體意志的復(fù)合體。研究某一具體參與者是否構(gòu)成共犯，既要分析該參與者的主觀故意，同時也要考察其他參與者的態(tài)度。正如民法上訂立合同須經(jīng)一方“邀約”、另一方“承諾”，共同犯罪故意的成立，也需要一方具有明確的參與意思，另一方具有應(yīng)答、應(yīng)允的意思。僅憑某一個參與者的主觀故意就認(rèn)定共犯成立，在邏輯上是不能成立的，同時也與生活常識相悖。以前述案例一為例，認(rèn)為郭某駕駛營運(yùn)車輛搭乘販賣、運(yùn)輸毒品的周某，同周某構(gòu)成共同犯罪的觀點(diǎn)，實(shí)際上僅僅單方面考察分析了郭某的主觀態(tài)度，認(rèn)為其明知或者應(yīng)當(dāng)知道周某犯罪仍然提供運(yùn)輸服務(wù)即成立共犯，完全忽視了對周某主觀態(tài)度的考察分析。根據(jù)案件事實(shí)，即使郭某明確表示出了幫助周某販賣、運(yùn)輸毒品的參與意思，也不能成立周某的共犯。理由在于：周某完全拒絕郭某打聽其行為，警告郭某不要多管閑事，只管開車、收車費(fèi)，當(dāng)郭某試圖了解其行為時，不僅不應(yīng)允、不接納，反而持拒絕和排斥的態(tài)度，這實(shí)際上是把自己販賣、運(yùn)輸毒品的行為同郭某的出租車營運(yùn)行為相切割，也就意味著駕車營運(yùn)收取運(yùn)費(fèi)是郭某的事，販賣、運(yùn)輸毒品是周某的事，二者沒有必然聯(lián)系。

我國刑法學(xué)界并未對單主體犯罪和共同犯罪的不同特征進(jìn)行分析研究，直接將犯罪故意理論導(dǎo)入共同犯罪領(lǐng)域，并未因應(yīng)共犯的不同特點(diǎn)進(jìn)行精細(xì)的研究和修正，難免使共同犯罪理論顯得生硬和粗糙。單主體實(shí)施的犯罪，犯罪故意是指行為人對于自己實(shí)施的符合《刑法》分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為及其危害后果的態(tài)度，這里，我們要研究和分析的就是這一個行為人的主觀態(tài)度。一旦進(jìn)入共同犯罪領(lǐng)域，情況就有所不同。共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，研究犯罪故意，就應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)地關(guān)注所有共同參與人的故意，不同主體的故意以及他們之間的相互聯(lián)系。就共犯成立的標(biāo)準(zhǔn)而言，首先應(yīng)當(dāng)考察作為共犯的參與者的認(rèn)識和意志因素，同時，也應(yīng)當(dāng)考察正犯對其他參與者行為和后果的認(rèn)知與意志，還必須充分考察各參與者主觀態(tài)度之間的聯(lián)系，考察不同的參與者之間是否形成了故意，共同的范圍如何確定等等。坦率地說，不管理論界還是實(shí)務(wù)界，我們目前關(guān)注更多的還是參與者一方的故意，對于共同故意內(nèi)容和界限的研究仍然薄弱。

（二）共犯合意的內(nèi)容決定毒品犯罪共犯成立的范圍

故意犯罪的行為及其后果都是行為人主觀故意的外在表現(xiàn)形式，意志因素是犯罪故意中的決定性因素，意志的范圍其本質(zhì)上就是行為人選擇的范圍，從根本上說也就是行為人自己承擔(dān)罪責(zé)的范圍。就共犯而言，共同故意是共犯承擔(dān)刑事責(zé)任并接受刑罰處罰的內(nèi)在根據(jù)，而共同故意的本質(zhì)又在于參與者的共同意志。因此，不同參與者共同意志的范圍，決定共犯成立的范圍。

案例二：2018年2月底，被告人袁某邀約被告人張某幫其男友李某運(yùn)輸毒品甲基苯丙胺，并承諾每運(yùn)輸一塊甲基苯丙胺，向張某支付2000元報酬。同年3月12日，袁某與張某在A市一旅館內(nèi)將9塊毒品甲基苯丙胺片劑藏于體內(nèi)。其中，袁某藏匿5塊，張某藏匿4塊。二人攜帶毒品乘車至B市，與李某安排的另外兩名各自體內(nèi)藏匿有3塊甲基苯丙胺的男子從景洪機(jī)場乘飛機(jī)前往C市。在C市一旅館內(nèi)，四人排出毒品交給他人。張某從袁某處獲得8000元報酬。

在本案審理過程中，對于被告人張某犯運(yùn)輸毒品罪，與被告人袁某構(gòu)成共犯，沒有爭議。但是，對于袁某、張某各自承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，也即在什么范圍內(nèi)與他人構(gòu)成共犯的問題有明顯分歧。

有觀點(diǎn)認(rèn)為：張某同袁某構(gòu)成運(yùn)輸毒品犯罪的共犯，兩人共同對運(yùn)輸?shù)?塊甲基苯丙胺承擔(dān)刑事責(zé)任。理由在于：從主觀上看，袁某邀約張某幫其男友李某運(yùn)輸毒品甲基苯丙胺，張某表示同意，二人系共謀共同運(yùn)輸毒品，具有明顯的共同犯罪故意，且二人都明知他們共同運(yùn)輸?shù)氖?塊毒品;從客觀上看，袁某與張某在A市一旅館內(nèi)將9塊毒品甲基苯丙胺片劑藏于體內(nèi)。其中，袁某藏匿5塊，張某藏匿4塊。這只是二人之間的明確分工，故二人共同實(shí)施了運(yùn)輸9塊甲基苯丙胺的行為。

筆者認(rèn)為，張某同袁某構(gòu)成運(yùn)輸毒品犯罪的共犯，袁某對于二人運(yùn)輸9塊甲基苯丙胺承擔(dān)刑事責(zé)任，但張某只對于自己運(yùn)輸4塊甲基苯丙胺承擔(dān)刑事責(zé)任。也就是說二人在張某運(yùn)輸4塊甲基苯丙胺的范圍內(nèi)成立共犯，袁某運(yùn)輸5塊甲基苯丙胺是其個人行為，獨(dú)自承擔(dān)刑事責(zé)任。理由在于：袁某邀約張某運(yùn)輸甲基苯丙胺，二人達(dá)成共犯合意，但是，對于共犯合意的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)做具體分析，才能準(zhǔn)確認(rèn)定共犯的范圍。袁某承諾每運(yùn)輸一塊甲基苯丙胺，向張某支付2000元報酬，并安排張某運(yùn)輸4塊，那么張某受要約參與運(yùn)輸毒品的任務(wù)就是運(yùn)輸4塊甲基苯丙胺，她只應(yīng)在自己收取報酬的范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。袁某利用自己身體藏匿5塊甲基苯丙胺運(yùn)輸回C市的行為，系其個人行為，張某不承擔(dān)刑事責(zé)任。

案例三：2017年3月中旬，被告人李某、朱某共謀到A市購買毒品甲基苯丙胺片劑（俗稱“麻古”）運(yùn)輸?shù)紺市販賣。二人邀約了陳某參加。朱某還聯(lián)系了在A市的王某負(fù)責(zé)聯(lián)系來源。同月20日，陳某駕駛轎車搭載李某、朱某一起來到A市住進(jìn)一家酒店，并在酒店與王某見面。四人在一起共同商定：由李某、朱某提供購毒資金，王某負(fù)責(zé)聯(lián)系毒品來源，購買20塊甲基苯丙胺片劑運(yùn)輸?shù)紺市販賣，陳某負(fù)責(zé)運(yùn)輸，每運(yùn)輸一顆甲基苯丙胺片劑，向其支付運(yùn)費(fèi)4元人民幣，這些毒品販賣后所獲得的利潤由李某、朱某、王某平分。3月22日，李某、朱某將購毒資金的前期部分30萬元打到王某賬戶上，王某從上家購買到甲基苯丙胺片劑20塊后，在一個加油站旁交給陳某，陳某駕駛轎車將該20塊毒品運(yùn)到C市后，被公安機(jī)關(guān)查獲。之后，公安機(jī)關(guān)先后將李某、朱某、王某抓獲。

在本案審理過程中，司法機(jī)關(guān)對于陳某與李某、朱某、王某是否構(gòu)成共犯，在什么范圍內(nèi)構(gòu)成共犯存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李某、朱某、陳某在共謀販賣、運(yùn)輸毒品后，一起來到A市同王某商量販賣、運(yùn)輸毒品的事宜。各被告人對出資范圍、毒品來源、各自分工、利潤分配達(dá)成共識，繼而開始著手販賣、運(yùn)輸毒品的犯罪，故，各被告人對于共同實(shí)施的販賣、運(yùn)輸毒品的行為均應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，毒品共同犯罪的具體形式千變?nèi)f化，異常復(fù)雜，只有全面具體分析考察各共同參與人犯罪意志，進(jìn)而準(zhǔn)確認(rèn)定共犯合意的界限，才能精準(zhǔn)認(rèn)定共犯成立的范圍。本案中，四名被告人共謀實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品的共同犯罪是客觀存在的事實(shí)。但是，各被告人的刑事責(zé)任范圍，不能僅僅根據(jù)他們共謀的形式，而應(yīng)根據(jù)共謀的具體內(nèi)容進(jìn)行具體的判斷：李某、朱某、王某共同購買毒品從A市運(yùn)輸?shù)紺市販賣，李某、朱某提供毒資，王某負(fù)責(zé)聯(lián)系毒品來源，販賣以后的利潤三人平分，購買毒品并販賣獲利的行為屬于他們?nèi)说墓餐庵?，陳某并沒有參與到其中。四人在共謀中關(guān)于陳某參與共同犯罪的限度是，負(fù)責(zé)把其余三人購買的毒品運(yùn)輸?shù)紺市，按照運(yùn)輸?shù)臄?shù)量獲取運(yùn)費(fèi)。李某、朱某、王某、陳某共謀的具體內(nèi)容包括兩個方面：一是李某、朱某、王某共同實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品;二是陳某幫助李某、朱某、王某運(yùn)輸毒品。因此，陳某參與李某、朱某、王某販賣、運(yùn)輸毒品犯罪的界限就是幫助運(yùn)輸毒品，獲取利益。在此限度內(nèi)，陳某與李某、朱某、王某成立共犯。但販賣毒品不在陳某的主觀意志之內(nèi)，陳某同李某、朱某、王某共犯合意的內(nèi)容不包括共同販賣毒品，因此，陳某不構(gòu)成販賣毒品罪。

五、相互幫助：毒品犯罪共犯成立的客觀條件 ?行為人的犯罪意志是犯罪的內(nèi)在根據(jù)，表現(xiàn)于外則是危害社會的行為及其危害后果。同樣，共同犯罪不同參與人之間的共犯合意只有客觀上表現(xiàn)為共犯之間協(xié)作、配合的相互幫助行為并對社會造成危害，才能認(rèn)定共犯成立。因此，在司法實(shí)踐中認(rèn)定毒品犯罪共犯，必須堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，既全面考察分析涉案人員的主觀態(tài)度以確定不同參與者之間是否形成了共犯合意，也必須全面審查他們在客觀上是否實(shí)施了相互幫助，促使犯罪結(jié)果發(fā)生的行為。

（一）“創(chuàng)造不被允許的危險論”

共犯處罰根據(jù)論是共犯的理論基礎(chǔ)[9]，近年來，試圖以共犯的因果關(guān)系或者因果性為基礎(chǔ)來解決共犯諸問題的觀點(diǎn)在學(xué)界日益有力，在德國刑法理論界已然成為通說[10]，但其最大的問題在于，僅提供了總論性的路徑，在運(yùn)用到具體案件中，面對一些特殊情況時仍然無能為力。

德國有刑法學(xué)者將客觀歸責(zé)理論運(yùn)用到共犯領(lǐng)域，在檢討共犯因果論的基礎(chǔ)上提出了“創(chuàng)造不被允許的危險理論”，主張成立可罰的共犯，要求參與者實(shí)施的（間接的）結(jié)果引起行為本身創(chuàng)造了引起結(jié)果發(fā)生的不被允許的危險，且該危險實(shí)現(xiàn)于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果之中。這里，三個可罰的參與形式（正犯、教唆、幫助）全部以“創(chuàng)造不被允許的危險”為要件[11]。這種理論堅持違法的相對性，共犯的違法獨(dú)立于正犯的違法，即使正犯創(chuàng)造的危險是不被允許的危險，也不能當(dāng)然認(rèn)為共犯創(chuàng)造的危險也是不被允許的危險。將這種理論運(yùn)用到共犯認(rèn)定的具體實(shí)踐中，可以解決一些因果共犯論所不能解決的問題。例如，前述案例一，駕駛員郭某為毒品犯罪者周某提供運(yùn)輸服務(wù)，正犯周某實(shí)施毒品犯罪行為被評價為違法，并不能必然得出駕駛員的行為違法的結(jié)果;同樣，購買麻黃堿用于制造冰毒屬于制造毒品的犯罪行為，但將麻黃堿賣給購買者的行為是否屬于創(chuàng)造不被允許的危險，也需要另行討論。

正是基于對違法相對性的堅持，創(chuàng)造不被允許的危險論主張，在判斷共犯（教唆犯、幫助犯）造成的危險是否不被允許時，應(yīng)當(dāng)對該危險是否類型性地、一般性地不被允許進(jìn)行判斷。在出租車駕駛員、藥店店員一般性地從事交易活動的意義上造成了危險，除了客觀上對正犯提供了幫助外，其本身還具有正常營業(yè)的商業(yè)意義，屬于類型化的被允許的危險，不宜認(rèn)定為違法;但是，如果這個出租車駕駛員或者藥店店員特別為了服務(wù)于正犯的犯罪行為、犯罪計劃而提供商業(yè)服務(wù)，造成了風(fēng)險，則具有“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”，屬于創(chuàng)造不被允許的危險，應(yīng)當(dāng)評價為不法。

對于“創(chuàng)造不被允許的危險”的類型化判斷，德國和日本刑法學(xué)界提出了諸多不同的思路和標(biāo)準(zhǔn)。德國學(xué)界有兩種主要觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以參與者對犯罪行為的參與是否具有“犯罪的相關(guān)意義”為標(biāo)準(zhǔn)，判斷參與行為造成的危害結(jié)果是否屬于“不被允許的風(fēng)險”。如果參與行為只是單純具有促進(jìn)犯罪的意義，則成立共犯;但如果還存在其他意義，是一種屬于有用的行為，則不成立共犯。另一種觀點(diǎn)主張，在參與者行為的時點(diǎn)，屏蔽掉此后正犯的態(tài)度，以參與行為對參與者的意義為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷參與者是否創(chuàng)造了不被允許的風(fēng)險。如果能夠認(rèn)定參與行為對于正犯的行為而言具有“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”，則可以肯定參與行為創(chuàng)造了不被允許的風(fēng)險，反之，則不能認(rèn)定。

在日本，學(xué)界則圍繞參與者是否超越了通常的業(yè)務(wù)行為、是否在一定程度上提升了正犯行為引發(fā)結(jié)果的危險、參與者主觀故意內(nèi)容確定的程度、從參與行為的類型化區(qū)分危險、創(chuàng)造不被允許的危險的例外情形、參與者故意歸屬等方面，從不同角度對“創(chuàng)造不被允許的危險”的認(rèn)定方法提出了多種觀點(diǎn)，進(jìn)行了積極嘗試。

（二）借鑒“創(chuàng)造不被允許的危險論”構(gòu)建可操作的毒品共犯認(rèn)定思路

在一些認(rèn)定共犯關(guān)系疑難復(fù)雜的情況下，判斷行為人的行為究竟是獨(dú)立于正犯的中立行為、還是共犯之間的幫助行為，對于認(rèn)定共犯關(guān)系是否成立至關(guān)重要，而這些行為的認(rèn)定又缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。我國刑法共同犯罪理論在具體案件分析中，面對復(fù)雜疑難問題，有時會顯得實(shí)用性欠缺?，F(xiàn)有的共同犯罪理論體系往往脫離行為的外在形式和后果，更多從心理學(xué)、哲學(xué)層面討論犯罪故意，以及犯罪故意中的意識、意志的本質(zhì)和邏輯關(guān)系，很少結(jié)合司法實(shí)際需要，對共同犯罪理論在個案中認(rèn)定的運(yùn)用進(jìn)行技術(shù)化的討論。

正如有的學(xué)者指出，客觀歸責(zé)理論規(guī)則的龐雜與多元，恰恰表明，沒有辦法用一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)解決所有的歸責(zé)問題。正是基于此，客觀歸責(zé)理論將努力的方向放在基本處理框架的提出與構(gòu)建上，并致力于將判斷的規(guī)則具體化[12]。

創(chuàng)造不被允許的危險論的借鑒意義在于，通過關(guān)注共犯的外在表現(xiàn)形式，類型化地論證行為人所造成的危險是否不被允許，通過形而下的方式，構(gòu)建可操作的共犯標(biāo)準(zhǔn)的思路。將這個問題換個角度，也就是如何正確認(rèn)定共犯之間相互幫助的問題。

前述德日學(xué)者提出的類型化思路和標(biāo)準(zhǔn)有值得我們借鑒的部分，也有存在疑問的地方。若以參與者對犯罪行為的參與是否具有“犯罪的相關(guān)意義”為標(biāo)準(zhǔn)判斷，完全從正犯的角度來判斷參與行為的意義是不太妥當(dāng)?shù)?。相反，僅從參與者的角度進(jìn)行判斷，在參與者行為的時點(diǎn)，屏蔽掉此后正犯的態(tài)度，以參與行為對參與者的意義為標(biāo)準(zhǔn)，也不夠全面。所以，針對有關(guān)幫助行為，特別是中立幫助行為的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以嘗試確定為：參與行為的主要意義是對于正犯與參與者雙方而言，其主要的客觀意義是否在于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。具體而言，可以從以下幾個方面進(jìn)行分析：（1）作為交易客體的物品、服務(wù)本身是否超越了通常的業(yè)務(wù)行為;（2）參與者是否讓自己的行為具體適合于正犯的犯罪計劃;（3）考慮構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果實(shí)現(xiàn)的緊迫性。

按照上述標(biāo)準(zhǔn)，如果旅店的店員專門是為了配合正犯實(shí)施走私毒品的犯罪，在客源爆滿的情況下，特意為正犯預(yù)留房間安排住宿，則滿足上述第（2）方面，構(gòu)成走私毒品犯罪的幫助犯;搭載攜帶毒品的犯罪者行駛過程中，遇到警察設(shè)點(diǎn)檢查，如果出租車駕駛員故意繞道或者加速沖關(guān)以逃避檢查，或者駕駛員明知乘客攜帶毒品，故意收取明顯高于市場價格或者規(guī)定價格的運(yùn)輸費(fèi)用，則可以判斷駕駛員的行為并不具有日常生活中的一般性商業(yè)行為性質(zhì)，滿足上述第（1）方面，其行為具有毒品犯罪“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”，當(dāng)然認(rèn)定為對于毒品犯罪的幫助行為，進(jìn)而可以肯定成立毒品犯罪的共犯。

六、結(jié)語 ?古人云：“善治病者，必醫(yī)其受病之處;善救弊者，必塞其起病之源?！倍酒贩缸锕卜刚J(rèn)定疑難復(fù)雜，罪與非罪、此罪與彼罪界限較為混亂。只有透過毒品犯罪紛繁蕪雜的表象，找準(zhǔn)共犯的本質(zhì)，從正確的原點(diǎn)出發(fā)，方能事半功倍;毒品犯罪參與者之間的共犯合意，是連接不同參與者為整體的紐帶，既是共犯成立的內(nèi)在根據(jù)，也是決定共犯范圍的標(biāo)準(zhǔn)。共犯的全部行為和危害后果都是共犯合意的客觀表現(xiàn)形式。正確認(rèn)定毒品犯罪共犯，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一，既要抓住共犯合意這一關(guān)鍵，也要結(jié)合行為人的主觀態(tài)度，準(zhǔn)確區(qū)分毒品共同犯罪參與者實(shí)施的“相互幫助”行為和基于日常交易業(yè)務(wù)等“中立行為”的界限，從而對毒品犯罪共犯正確定罪量刑。JS

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Abstract：In drug crimes， it is quite difficult to identify the accomplice relationship under the atypical circumstances where the links among the participants are loose. Starting from the essence of joint crime， the will of joint crime is the internal basis for the establishment of accomplice by the participants of harmful acts. When identifying an accomplice who has objectively helped or promoted certain drug crime committed by others， three conditions should be met. Firstly， the actor should have the intention to participate in the crime; Secondly， the joint participants reach a consensus to cooperate with each other to complete the crime; Thirdly， for other participants， the main significance of the actor to carry out the behavior is to help complete the crime. Only in accordance with the preceding ideas of judicial determination， can we truly achieve the balance of crime and punishment.

Key Words： drug crime; drug trafficking offences; joint crime; judicial cognizance