摘要：外籍員工是我國勞動力市場的重要組成部分，筆者從外籍員工的內(nèi)涵、外籍員工管理的法律適用、外籍員工錄用流程的特別注意事項等角度展開，并結(jié)合典型案例強調(diào)外籍員工用工需要規(guī)范、合法，探討國內(nèi)外人才交流機制的正確路徑。

關(guān)鍵詞：外籍員工;勞動合同法;錄用

伴隨著新版《外商投資法》2020年1月1日開始施行，我國治理體系和治理能力的探索推進，社會主義市場要素的優(yōu)化配置，必將會有更多的外國友人選擇到中國就業(yè)。外籍員工會成為我國國內(nèi)勞動力市場的重要組成部分，規(guī)范外籍員工管理，既是構(gòu)建和諧勞資關(guān)系的內(nèi)在要求，又是展示我們負(fù)責(zé)任大國的國際形象的必然要求。本文從外籍員工的內(nèi)涵、外籍員工管理的法律適用、外籍員工錄用流程的特別注意事項等方面展開，同時結(jié)合兩起涉外勞動訴訟案件進行用工風(fēng)險防控分析，意在與大家探討外籍員工管理的規(guī)范、合法路徑，推動勞動力市場有序、健康發(fā)展。

一、外籍員工的內(nèi)涵

外籍員工，即在我國合法就業(yè)的外國人，是指依法取得《外國人就業(yè)證》《外國專家證》《外國常駐記者證》等就業(yè)證件和外國人居留證件，以及持有《外國人永久居留證》，在我國境內(nèi)合法就業(yè)的非中國國籍的人員。

外籍員工主要包括兩種常見情形，一種是由境外機構(gòu)派遣到我國境內(nèi)的分支機構(gòu)、代表機構(gòu)的外國人。如果分支機構(gòu)和代表機構(gòu)不具備用工主體資格，應(yīng)該通過我國境內(nèi)外事服務(wù)單位辦理勞務(wù)派遣用工手續(xù)，也就是我們常說的“涉外勞務(wù)派遣”。第二種是我國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、合伙組織等直接招用的外國人。

二、外籍員工管理的法律適用

不管是《中華人民共和國勞動法》還是《中華人民共和國勞動合同法》，都適用屬地原則，對境內(nèi)的勞動關(guān)系均有約束力，因此，外籍員工與中國籍員工一樣，均需要訂立書面的勞動合同、依法適用加班制度、休息休假制度、勞動報酬支付制度、社會保險制度。當(dāng)外籍員工與用人單位發(fā)生勞動人事爭議時，亦可以通過勞動人事爭議仲裁委員會、基層人民法院、中級人民法院的救濟途徑，上述機關(guān)裁決時，會依照勞動人事的法律法規(guī)、司法解釋進行裁判或者組織調(diào)解。

外籍員工管理的時候，同時還要考慮《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》《中華人民共和國出入境管理辦法》《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》，以及外籍員工所在國與我國簽訂的雙邊協(xié)議。部分城市因地制宜，也紛紛出臺了各自的外籍員工招錄工作的通知、指導(dǎo)意見，這些政策也是企業(yè)人力資源管理部門需要關(guān)注的。

三、外籍員工錄用流程的特別注意事項

中籍員工錄用，需要員工年滿16周歲，具備相應(yīng)的學(xué)歷證明、職業(yè)證書，以及從事工作相關(guān)的專業(yè)技能和工作經(jīng)歷。外籍員工的資格要求更嚴(yán)格：年齡上，要求年滿18周歲;政治上，持有無違法犯罪記錄證明;資質(zhì)上，持有有效的護照或者其他國際旅行證件。另外，要留意的是，外籍員工就業(yè)流程更為復(fù)雜：入境前，外籍員工需要取得《外國人就業(yè)許可證》、用人單位擬招錄的《通知函件》;入境后，申請職業(yè)簽證和《外國人就業(yè)證》;入職后，持《外國人就業(yè)證》到公安機關(guān)辦理《居留證》。外籍員工如果沒有達(dá)到相應(yīng)的資格要求，或者省略部分就業(yè)流程，就有觸犯勞動法律法規(guī)，輕者面臨非法用工的行政處罰，重者可能構(gòu)成組織他人偷越國邊境罪、騙取出境證件罪等刑事犯罪。

四、從兩起涉外勞動訴訟準(zhǔn)確把握勞動用工

（一）外國人與單位的勞動關(guān)系、聘用關(guān)系的界定

案例一：外國人甲系某環(huán)境公司的法定代表人，雙方簽訂了勞動合同。外國人甲因為某環(huán)境公司逾期支付工資超過兩個月，遂主張解除勞動合同，并要求公司支付工資、經(jīng)濟補償金等。

法院觀點：外國人甲作為某環(huán)境公司的法定代表人，亦是總經(jīng)理，高級管理人員，也是該公司的實際控制人，雖然外國人甲與公司簽訂了勞動合同，但雙方的特殊身份，更符合聘用關(guān)系，因此外國人甲基于勞動關(guān)系的主張不予支持。

筆者分析：外國人甲與某環(huán)境公司雖然有書面的勞動合同，但是我國勞動關(guān)系審查適用實質(zhì)主義，而不是形式主義。實質(zhì)主義意味著：一方面，即使沒有書面勞動合同，只要雙方形成勞動用工關(guān)系，就屬于勞動關(guān)系，單位反而面臨未簽訂勞動合同的雙倍工資的賠償責(zé)任。另一方面，即使簽訂了勞動合同，但是雙方并不滿足《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定的情形，那么也不能一刀切地適用勞動法律規(guī)定。本案中，外國人甲更符合管理者、經(jīng)營者的身份，法院在此基礎(chǔ)上，否定了外國人甲的勞動者角色，但是鑒于雙方的書面約定和外國人甲的勞務(wù)提供情況，最終法院支持了外國人甲的報酬請求權(quán)，駁回了經(jīng)濟補償金、社會保險等勞動關(guān)系專有權(quán)益。

（二）外籍員工可以主張未繳納社保的養(yǎng)老保險待遇損失

案例二：外國人乙在某工程公司聯(lián)系任職十四年，2018年，某工程公司出具《員工達(dá)到退休年齡終止勞動合同通知書》，外國人乙遂向單位主張違法解除勞動合同的賠償金、未繳納社保的養(yǎng)老保險待遇損失。

法院觀點：外國人乙已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，出現(xiàn)勞動合同終止的法定情形，單位終止勞動合同履行，符合法律規(guī)定，因此，不需要支付違法解除勞動合同的賠償金。同時，根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》第九十七條規(guī)定：外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照規(guī)定參加社會保險。最終，法院支持了外國人乙的養(yǎng)老保險待遇損失的部分請求。

律師分析：外籍員工享有與中籍員工同樣享有參加社會保險權(quán)益。本案中，外國人乙符合最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）規(guī)定的情形：勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予以受理。此外，江蘇省高級法院、勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）第二十條規(guī)定，勞動者超過法定退休年齡請求用人單位賠償養(yǎng)老保險待遇損失，如果勞動者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年，用人單位應(yīng)按照每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性支付勞動者養(yǎng)老保險待遇賠償。因此，外國人乙可以按照本市統(tǒng)籌地區(qū)職工月平均工資為6645元，按照工作年限14年，最終外國人乙獲得了養(yǎng)老保險待遇賠償93030元。

外籍員工招錄和管理既有特性，又有中籍員工管理的共性，規(guī)范外籍員工勞動力市場，既有利于引進優(yōu)秀的外國人才，也利于推動技術(shù)交流，更有利于世界文化和經(jīng)濟繁榮。

作者簡介：高麗，（1990.02—）生，女，漢族，江蘇常州人，職稱：四級律師，學(xué)歷：本科，研究方向：勞動法、企業(yè)法律顧問。