摘 要： 傳統(tǒng)理論對于處分意識的存否問題主張?zhí)幏忠庾R必要說，但隨著不知情交付型欺詐案件的出現(xiàn)，使得通說觀點(diǎn)備受質(zhì)疑，處分意識不要說能夠更為合理地解釋此類案件的定性問題。文章認(rèn)為并非所有無處分意識的交付行為都可稱之為詐騙罪的處分行為，仍需要對詐騙罪的處分意識進(jìn)行科學(xué)的辯證分析，即為了契合詐騙罪中存在被害人自我答責(zé)的特征，要求被害人對自己的處分行為具有意識可能性。

關(guān)鍵詞： 詐騙罪;處分意識不要說;行為意識可能性;自我答責(zé)

中圖分類號：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2019.02.13

歡迎按以下方式引用：陳愷.詐騙罪中處分意識的辯證分析[J].克拉瑪依學(xué)刊，2019（2）72-79.

一、問題的提出

處分意識與處分行為密切相關(guān)，處分意識就是對處分行為的認(rèn)識，即被害人認(rèn)識到自己將財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有。處分行為在詐騙罪的構(gòu)造中具有獨(dú)特的意義，它不僅是成立詐騙罪必備因素，而且是詐騙罪與盜竊罪的重要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。尤其是對于一些盜騙交織的案件，如果財(cái)產(chǎn)損失是由行為人轉(zhuǎn)移占有的行為所直接引起，則是盜竊罪;如果介入了被害人基于瑕疵意思的處分行為，則可能成立詐騙罪。處分行為說的標(biāo)準(zhǔn)不僅為我國所采納，也為各國法律所承認(rèn)。我國刑法采取簡單罪狀描述詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)，但是為了司法機(jī)關(guān)適用上的方便，將詐騙罪的邏輯結(jié)構(gòu)細(xì)致地解釋為行為人使用欺騙方式致使被害人在行為人的引導(dǎo)下基于錯(cuò)誤認(rèn)識交付財(cái)物。由此可見，在處分行為必要性的問題上，目前沒有產(chǎn)生較大爭議。

有爭議的是處分行為的內(nèi)部，即在處分意識的必要與否的問題上，區(qū)分為要求處分意識的處分行為說（處分意識必要說）和不要求處分意識的處分行為說（處分意識不要說）。處分意識必要說是我國乃至日本刑法理論的通說觀點(diǎn)。處分意識必要說認(rèn)為：處分行為的成立不僅要求在客觀方面有處分財(cái)物的事實(shí)，而且主觀方面對該事實(shí)有相應(yīng)的認(rèn)識。如果沒有內(nèi)在的處分意識，即使客觀上實(shí)現(xiàn)了占有的轉(zhuǎn)移，也不構(gòu)成詐騙罪。[1]68處分意識不要說認(rèn)為：要求詐騙罪必須有處分意識只是學(xué)者基于不完全的歸納所得出的結(jié)論，只要具有意思能力的被騙者實(shí)施了客觀上轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為，即使缺乏處分意識，也不否認(rèn)詐騙罪的成立。[2]160這種學(xué)說雖非通說，但是也有一部分學(xué)者贊成。例如西田典之教授認(rèn)為：（1）只要一般公眾從外觀上能夠認(rèn)可被騙人將財(cái)物從自己的控制范圍轉(zhuǎn)移出去，便可以肯定詐騙罪;（2）即使被騙人不知曉所轉(zhuǎn)移的客體，也是符合詐騙罪的結(jié)構(gòu)，將這種典型情形排除在詐騙罪的范圍之外是不合適的做法。[3]1530雖然目前處分意識必要說處于通說地位，但是隨著實(shí)務(wù)中一些不知情交付型欺詐案件的大量出現(xiàn)，也對傳統(tǒng)學(xué)說構(gòu)成了挑戰(zhàn)。這些不知情交付型欺詐行為具有詐騙罪的典型特征，即都是以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段騙取被害人交付財(cái)物，使其遭受財(cái)產(chǎn)損失。因此，處分意識必要與否之爭又作為一個(gè)理論課題登上了學(xué)術(shù)爭議的舞臺。筆者在此贊成處分意識不要說，認(rèn)為嚴(yán)格要求處分意識，不利于解決實(shí)踐中一些新型詐騙問題，同時(shí)在理論上也難以自圓其說。但并不是所有無處分意識的交付行為都滿足詐騙罪的構(gòu)成要件，還需要考慮被害人是否可能認(rèn)識到自己在實(shí)施處分行為，對于完全沒有意識可能性的，不排除成立盜竊罪。

二、處分意識不要說的主張與必要說的駁斥

（一）處分意識不要說的主張

案例一：2010年7月，孫某通過某訂票網(wǎng)提供的電話預(yù)訂機(jī)票，電話客服告訴孫某必須使用工行的網(wǎng)銀付款，孫某遂將機(jī)票總價(jià)款958元轉(zhuǎn)至客服指定賬戶。雖經(jīng)查詢已扣款成功，但對方說錢未到賬，聲稱需要通過ATM機(jī)“聯(lián)網(wǎng)操作”。于是客服人員指導(dǎo)不懂操作的孫某在ATM機(jī)上的一個(gè)欄目里輸入所謂的激活碼“18 356”（事實(shí)上該數(shù)字是輸在了ATM機(jī)的轉(zhuǎn)賬金額一欄，相應(yīng)款項(xiàng)自然被轉(zhuǎn)入騙子賬戶）。后來孫某的丈夫打電話說看到銀行卡賬戶莫名其妙被轉(zhuǎn)走18 356元。孫某趕緊找到客服溝通，他們答復(fù)稱，之前的錢款已經(jīng)到賬，機(jī)票也已經(jīng)購買成功，剛才的指導(dǎo)屬于操作失誤，建議通過網(wǎng)銀方式給孫某退款，并可以教孫某如何操作。之后，騙子以輸入驗(yàn)證碼的名義“指導(dǎo)”孫某輸入數(shù)字“280 838”（其實(shí)是輸入網(wǎng)銀的轉(zhuǎn)賬數(shù)額一欄，相應(yīng)款項(xiàng)又被轉(zhuǎn)至騙子賬戶）。得手后，騙子又以退款操作為由，用同樣手法轉(zhuǎn)走2萬多元。[2]155

案例二：2010年6月，被告人鄭某在詐騙金某195元得手后，發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)銀賬戶內(nèi)大約尚有305 000元的巨額存款，隨即將這一情況告訴被告臧某，二人便通謀合伙作案攫取被害人的存款。臧某通過QQ聊天告知金某尚未看到其轉(zhuǎn)賬成功的記錄，便將一個(gè)交易數(shù)額為1元的虛假付款鏈接傳送給他（事實(shí)上其背后嵌入了支付305 000元的鏈接），謊稱金某點(diǎn)擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某看到僅需支付1元，沒有多想就點(diǎn)擊了這個(gè)鏈接，其建行網(wǎng)銀賬戶中的305 000元隨即通過臧某預(yù)設(shè)的計(jì)算機(jī)程序，經(jīng)由某快捷支付平臺被轉(zhuǎn)入臧某開設(shè)的私人賬戶之中。[4]29

這兩個(gè)案例都是發(fā)生在電子支付領(lǐng)域，關(guān)鍵是如何定罪的問題。根據(jù)處分意識必要說，案例一中孫某按照犯罪分子的指導(dǎo)在ATM機(jī)上輸入驗(yàn)證碼，并且他僅僅意識到自己在輸入驗(yàn)證碼，沒有意識到自己在進(jìn)行轉(zhuǎn)賬操作，故而此行為只能評價(jià)為盜竊罪。而根據(jù)處分意識不要說，孫某輸入二維碼的行為本質(zhì)上是轉(zhuǎn)賬行為，即使其沒有認(rèn)識到，也不妨礙詐騙罪的成立。在案例一中，犯罪人利用被害人對網(wǎng)銀支付的不熟悉，誘導(dǎo)其進(jìn)行轉(zhuǎn)賬操作，且全程沒有使用任何暴力、威脅手段，也沒有任何主動(dòng)攫取行為，損失的發(fā)生完全源于被害人自身的交付行為，故其更加契合詐騙罪的特征。在與案例二的比較中，就更容易得出結(jié)論。案例二中行為人利用被害人的麻痹大意，誘導(dǎo)其點(diǎn)擊了標(biāo)注為1元而實(shí)際上是305 000元的虛假支付鏈接。由于被害人在實(shí)施轉(zhuǎn)賬行為時(shí)內(nèi)心本來就存在著處分意識（支付1元金額的處分意識），所以不管是依據(jù)上述何種學(xué)說，行為人構(gòu)成詐騙罪是毫無疑問的。案例一行為人欺騙被害人實(shí)施的行為是輸入驗(yàn)證碼、案例二中行為人欺騙被害人實(shí)施的行為是支付1元的金額，從本質(zhì)上看兩個(gè)案例的行為特征基本相同，即都采用了使人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤的欺詐手段，財(cái)產(chǎn)損失的發(fā)生也是被害人主動(dòng)交付財(cái)物的行為所直接導(dǎo)致的，二者都符合詐騙罪的特征，而不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待;但是依據(jù)處分意識必要說，案例一卻要被認(rèn)定為盜竊罪。可見，處分意識必要說已經(jīng)不適宜作為界分詐騙和盜竊的標(biāo)準(zhǔn)。

對于案例一，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。該學(xué)者堅(jiān)持了處分意識必要說的立場，以間接正犯的理論作為切入點(diǎn)，認(rèn)為行為人誘導(dǎo)被害人在無處分意識的狀態(tài)下交付財(cái)物，主觀上對其形成意思性支配，客觀上對于被害人財(cái)產(chǎn)自損結(jié)果的發(fā)生起到了決定性作用，符合間接正犯的構(gòu)成原理;亦即，行為人將被害人作為犯罪的工具，竊取了自己的財(cái)物，因而構(gòu)成盜竊罪。[5]128筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不盡合理。該觀點(diǎn)本質(zhì)上是對于不知情交付型詐騙，在處分意識必要說的立場之下無法自圓其說，轉(zhuǎn)而使用間接正犯的理論來解釋。如果將這種論證邏輯徹底化，那么幾乎所有的詐騙罪都可以作為盜竊罪的間接正犯來處理，立法者設(shè)置詐騙罪必將失去意義。在知情交付的情況下，行為人同樣是使被害人在不明真相的狀態(tài)下交付財(cái)物，只是相對于不知情交付，前者了解到自己在處分財(cái)物，但對于其他事實(shí)真相都不甚了解，那么在有交付意識的狀態(tài)下處分自己財(cái)物的行為也可以認(rèn)定為（利用他人自損行為的）盜竊罪間接正犯。另一方面，成立盜竊罪間接正犯，需要被利用者沒有處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，這也是其與三角詐騙的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是在不知情交付的場合，被害人對于自己的財(cái)物顯然具有處分權(quán)限，其轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為就是處分行為，不具有成立盜竊罪的可能性。此觀點(diǎn)不從犯罪的本質(zhì)上理解構(gòu)成要件，反而利用間接正犯理論來強(qiáng)行解釋，是一種不合適的做法。恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ谴竽懙貙⒉恢榻桓缎偷钠墼p認(rèn)定為詐騙罪，從而認(rèn)為成立詐騙罪無需被害人主觀上具備處分意識。

對于案例二，裁判理由和一些學(xué)者有不同的主張，筆者在此予以一定的反駁。裁判理由指出：被告等人在QQ聊天中誘導(dǎo)金某同意支付 1 元錢，但卻在1元鏈接背后嵌入盜取305 000元的程序，使得金某在點(diǎn)擊過后，其銀行卡內(nèi)的錢財(cái)便被自動(dòng)轉(zhuǎn)入臧某的注冊賬戶中，而金某對自己的大筆錢款被轉(zhuǎn)移的過程根本無從知曉。由此可見，秘密竊取手段對于犯罪人最終能獲取財(cái)物起到了決定性的影響，誘騙被害人點(diǎn)擊“1 元”的虛假鏈接系實(shí)施盜竊的輔助手段，其意義在于掩飾下一步竊取行為的實(shí)施，且被害人自始至終都沒有交付財(cái)物的自愿，金某的存款是經(jīng)由行為人事先植入計(jì)算機(jī)程序盜竊取得的，整個(gè)犯罪過程應(yīng)當(dāng)被評價(jià)為盜竊罪。首先，裁判理由以決定性手段是竊取還是詐騙來區(qū)分兩罪并不合適。因?yàn)闆Q定性手段本身就是一個(gè)不明確的規(guī)范概念，達(dá)到何種程度可以稱為起決定作用，并非有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其判定特別依賴于解釋者的主觀價(jià)值。倘若以決定手段來區(qū)分詐騙和盜竊，勢必給予法官較大的自由裁量權(quán)。其次，被害人雖然對于支付巨額財(cái)物并不自愿，但是在支付1元錢時(shí)明顯具有自愿，數(shù)額的多少不能否認(rèn)被害人主觀上的自愿心理。有學(xué)者認(rèn)為：被害人雖然認(rèn)識到 1 元錢的財(cái)產(chǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移，但其對于計(jì)算機(jī)程序發(fā)送的支付 305 000 元的請求卻毫不知情，也就無從認(rèn)識到其它 304 999 元從其支配領(lǐng)域之下移轉(zhuǎn)到被告人賬戶的過程。因此，被害人實(shí)際上是不具備完整的處分意識的，本案應(yīng)成立盜竊罪。[4]47這種主張人為地將整個(gè)財(cái)產(chǎn)處分事實(shí)區(qū)分為1元錢的處分和其余較大金額的處分，其實(shí)是細(xì)節(jié)認(rèn)識說的觀點(diǎn)。在處分意識必要說內(nèi)部可以分為概括認(rèn)識說和細(xì)節(jié)認(rèn)識說。概括認(rèn)識說主張：被騙者只需要認(rèn)識到自己將財(cái)物轉(zhuǎn)移給他人占有即可，不要求對財(cái)產(chǎn)的其它細(xì)節(jié)有完整的認(rèn)識。[6]1003細(xì)節(jié)認(rèn)識說主張被騙者不僅需要認(rèn)識到財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的事實(shí)，而且需要對財(cái)產(chǎn)的各方面情況包括數(shù)額、品質(zhì)等有充分認(rèn)知。[7]126在網(wǎng)絡(luò)支付日益盛行、交易日漸頻繁的現(xiàn)代社會(huì)，要求被害人對財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的各方面情況有完全的認(rèn)知是過高的要求。如果將案例二的案情稍微變更一下，則會(huì)得出相反的結(jié)論：行為人將支付3 000元的鏈接發(fā)送給被害人，而實(shí)際上植入了支付8 000元的鏈接，被害人點(diǎn)擊之后，程序自動(dòng)將被害人賬戶內(nèi)的8 000元轉(zhuǎn)移到行為人的賬戶。如果堅(jiān)持細(xì)節(jié)認(rèn)識說，由于詐騙罪的起刑點(diǎn)是3 000元，那么行為人對3 000元有所認(rèn)識，對剩余的5 000元沒有認(rèn)識，前者有認(rèn)識構(gòu)成詐騙罪，后者沒有認(rèn)識構(gòu)成盜竊罪。僅僅因?yàn)閿?shù)額的稍加變更就作為不同犯罪處理，說明細(xì)節(jié)認(rèn)識說存在問題。該學(xué)說依據(jù)主觀認(rèn)識的差異將本來應(yīng)當(dāng)評價(jià)為同一的違法行為人為地拆分成幾個(gè)不同的行為，不具有合理性。[8]170因此，主張案例二構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)并不成立，行為人的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

（二）處分意識必要說的批駁

處分意識必要說的觀點(diǎn)不僅在司法實(shí)務(wù)中站不住腳，而且理論上的論證理由也有不妥之處，筆者在此針對幾種觀點(diǎn)進(jìn)行反駁。例如，劉明祥教授認(rèn)為詐騙罪在性質(zhì)上不同于盜竊罪，前者屬于交付類犯罪，交付類犯罪的典型特征就是必須有被害人在錯(cuò)誤認(rèn)識支配下的交付行為，所以處分意識對于詐騙罪是必要的。如果是無意識而為的交付行為，那就幾乎等同于處分行為不要說的觀點(diǎn)。[1]69這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤就在于認(rèn)為交付就必須是有意識的交付，這便否認(rèn)了刑法理論所承認(rèn)的無認(rèn)識的行為。交付行為既是詐騙罪的構(gòu)成要素，同時(shí)也是刑法意義上的一種行為。作為一種刑法上的行為，它和危害行為一樣，可以分為有認(rèn)識的行為和無認(rèn)識的行為。故意行為就是有認(rèn)識的行為，而如果行為人對于構(gòu)成要件事實(shí)缺乏完整的認(rèn)識，則可能是疏忽大意的過失行為或完全無罪過的意外事件，交付行為也會(huì)出現(xiàn)無認(rèn)識的情形。被害人在無認(rèn)識的情況下實(shí)施了處分行為，不能說違背了詐騙罪作為交付罪的本質(zhì)。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：運(yùn)用處分意識必要說能夠有效甄別“占有遲緩”狀態(tài)與“占有轉(zhuǎn)移”狀態(tài)。只有在處分意識的支配下，才有可能實(shí)現(xiàn)占有的轉(zhuǎn)移，進(jìn)而構(gòu)成詐騙罪。而在“占有遲緩”的情況下，被害人主觀上并無處分財(cái)物的意思，行為人即使持有財(cái)物也只是作為占有輔助人而占有，財(cái)物沒有脫離被害人的控制范圍。[5]124這種觀點(diǎn)的本質(zhì)是以處分意識的有無區(qū)分“占有轉(zhuǎn)移”和“占有遲緩”。筆者認(rèn)為這是基于不完全歸納所導(dǎo)致的結(jié)果，在被害人有處分意識的狀態(tài)下完全可以形成“占有遲緩”。例如，叔叔從南非帶回一枚鉆戒，準(zhǔn)備送給馬上要結(jié)婚的侄女作為新婚賀禮。某天侄女來探望叔叔，發(fā)現(xiàn)桌子上有一枚很漂亮的鉆戒，便跟叔叔提出佩戴的要求。叔叔想如果侄女喜歡就當(dāng)場送給她，于是先答應(yīng)了侄女佩戴的要求。侄女帶上鉆戒之后，旋即逃離。在本案中叔叔將鉆戒交給侄女佩戴，并沒有實(shí)現(xiàn)占有轉(zhuǎn)移，其只是對財(cái)物暫時(shí)的占有遲緩。盡管這樣，但叔叔此時(shí)明顯具有處分的意識，故上述主張缺乏道理。同時(shí)“占有轉(zhuǎn)移 ”的狀態(tài)也可以在被害人無處分意識的情況下形成。例如，案例一中的孫某主觀上只是認(rèn)為自己在輸入激活碼，并沒有意識到在轉(zhuǎn)賬，但是客觀上不能否認(rèn)其實(shí)施的是占有轉(zhuǎn)移。二者不能從主觀上相區(qū)別，而應(yīng)該以客觀過程為判斷材料，以公眾觀念為判斷基準(zhǔn)來區(qū)分。具體而言，要從社會(huì)一般觀念上考察被害人將財(cái)物交給行為人是讓其輔助占有還是讓其實(shí)施真正的控制占有。例如，4S店老板將車交給買主試駕，明顯不是轉(zhuǎn)移占有的行為。在買主付款之后，店主將車輛交給買主，買主在店門口試駕，不能認(rèn)為其對車輛處于占有遲緩狀態(tài)。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：詐騙罪是自我損害型的犯罪，這種自我損害的特性體現(xiàn)為：行為人的欺騙行為對被害人的意志決定的動(dòng)機(jī)產(chǎn)生影響，并且在這種影響之下處分了自己的財(cái)物，進(jìn)而造成經(jīng)濟(jì)上的損失。如果被害人對于自己處分財(cái)產(chǎn)的事實(shí)絲毫沒有認(rèn)識，那么其就并未作為主體參與造成財(cái)產(chǎn)減損的過程。正是從詐騙罪這種自我損害型的特性出發(fā)，應(yīng)該認(rèn)為處分意識是處分行為必不可少的要件。[4]36但是即使認(rèn)為詐騙罪是自我損害型的犯罪，也不能說明處分意識就是必要的構(gòu)成要素。換言之，詐騙罪自我損害的特性也不是通過處分意識來體現(xiàn)。行為人欺騙被害人在有處分意識的狀態(tài)下交付財(cái)物，是詐騙罪的通常類型。但是如果行為人致使被害人陷入無處分意識的狀態(tài)交付財(cái)物，相較于通常類型，后者的違法性質(zhì)顯然更加嚴(yán)重。在不知情交付的情況下，被害人對整個(gè)自損事實(shí)的存在毫不知曉，當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己被騙時(shí)，對其信賴的損害較之于有意識的處分行為更加嚴(yán)重。從客觀方面來看，此時(shí)被害人所為的交付行為也可謂一種自我損害，其作為一分子參與了財(cái)產(chǎn)減損的過程，而且相對于通常類型的詐騙，被害人對自己財(cái)物被轉(zhuǎn)移的過程也不知曉，故此種類型的欺詐行為不違背詐騙罪自我損害的特性。

三、處分行為意識可能性

上文論證了處分意識不要說的合理性，那是否意味著筆者認(rèn)為所有的不知情交付型的欺詐行為都構(gòu)成詐騙罪呢？雖然處分意識的存在不是成立詐騙罪的必要條件，但是這并不意味著所有在無處分意識狀態(tài)下交付財(cái)物的行為都滿足詐騙罪的構(gòu)成條件，某些情況下依然有成立盜竊罪的可能。

案例三：某天甲去超市購物，看見超市的鮮奶正在打折，便提起一箱意欲購買。后來在逛超市的過程中，發(fā)現(xiàn)一柜臺的瑞士進(jìn)口手表很漂亮，但是苦于最近比較缺錢，隨即產(chǎn)生了將手表偷走的想法。于是他便將手表的標(biāo)簽撕去，然后拆開奶箱，把手表藏在了奶箱之中。其后，甲提著鮮奶到收銀臺結(jié)賬，并將手表順利轉(zhuǎn)移出超市。

這是一則經(jīng)典的教學(xué)案例，張明楷教授也曾提到過類似的相機(jī)案和郵票案。這些案例的共同點(diǎn)是有客觀的處分貴重財(cái)物的行為，但缺乏處分意識。張教授是依據(jù)處分意識必要說的主張將上述案例中行為認(rèn)定為構(gòu)成盜竊罪。筆者贊同這一結(jié)論，但是論證思路有所不同。前文闡述了筆者處分意識不要說的立場，即在不知情處分的場合，有一部分被害人能夠?qū)ψ约翰皇窃趯?shí)施處分行為產(chǎn)生合理的信賴，亦即，考慮到行為當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，被騙者不具備意識到自己正在處分特定財(cái)物的可能性。例如在案例三中，超市每天的交易量都相當(dāng)頻繁，收營員在結(jié)算商品時(shí)也不可能對每個(gè)商品都逐一檢查，尤其是包裝類的商品。當(dāng)行為人拿著一箱鮮奶結(jié)賬時(shí)，收營員已經(jīng)對箱子中只存放鮮奶產(chǎn)生了合理的信賴，不可能意識到自己正在處分一塊名表。因此，在無交付意識的情況下，需要區(qū)分為有意識可能性和無意識可能性兩種情形，前者可能符合詐騙罪的成立條件，后者則可能滿足盜竊罪的構(gòu)成要件。

（一）處分行為意識可能性的理論根據(jù)——被害人自我答責(zé)

闡明這一問題之前，首先需要理清盜竊罪和詐騙罪之間何者為重罪。從刑法規(guī)定來看，詐騙罪與盜竊罪的法定刑沒有明顯差別，不僅基本構(gòu)成要件的量刑幅度相同，而且加重構(gòu)成要件的刑罰幅度也沒有什么差別。二者的差異體現(xiàn)在起刑點(diǎn)的不同。根據(jù)相關(guān)司法解釋，騙取3 000元是詐騙罪對數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的最低要求，而盜竊1 000元到3 000元就可以達(dá)到數(shù)額較大的要求，從這方面來看，認(rèn)定為盜竊罪比認(rèn)定為詐騙罪對被告人更加不利，因此盜竊罪相較于詐騙罪屬于重罪。刑法理論認(rèn)為罪名的輕重主要體現(xiàn)在違法性的程度上。詐騙罪的違法性較輕的理由在于有被害人過錯(cuò)行為的參與，即有一定的被害人自我答責(zé)的因素，因而被害人在對自己的處分行為有意識可能性的情況下，仍然選擇交付財(cái)物，基于自我答責(zé)的考慮，減輕行為人行為的違法性。

傳統(tǒng)刑法注重對犯罪人行為的研究，且一般認(rèn)為只要行為人在故意或過失的支配下實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，就需要為自己的行為擔(dān)負(fù)全部責(zé)任，而對于被害人在刑法理論中的地位，尤其是對刑事責(zé)任的分配缺乏應(yīng)有的探討。然而近幾年興起的被害人自我答責(zé)理論則認(rèn)為當(dāng)被害人基于自由意志導(dǎo)致了自我損害的結(jié)果，就需要對結(jié)果承擔(dān)一定的責(zé)任。自我答責(zé)的問題是客觀歸責(zé)理論之中的問題，主張三階層犯罪論體系的學(xué)者一般將其放在構(gòu)成要件符合性階段進(jìn)行探討。[9]161構(gòu)成要件具有推定違法性的機(jī)能，所以被害人自我答責(zé)的成立，會(huì)對違法性產(chǎn)生影響。馮軍教授將被害人自我答責(zé)的條件歸納如下：第一，被害人具有認(rèn)識導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)和阻止危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的能力;第二，被害人自己引起了發(fā)生損害結(jié)果的危險(xiǎn);第三，被害人在自己盡管還能夠管理危險(xiǎn)時(shí)卻強(qiáng)化了危險(xiǎn);第四，法規(guī)范上不存在他人應(yīng)該優(yōu)先地阻止危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的特別義務(wù)。[10]48在不知情交付的情況下，雖然被害人主觀上沒有處分意思，但是如果稍加注意，其是可能認(rèn)識到自己是在實(shí)施處分行為。例如案例一中，通過訂票網(wǎng)預(yù)訂機(jī)票，一般只需要通過網(wǎng)銀支付即可，無需進(jìn)行額外的ATM操作，即使由于故障需要進(jìn)行額外操作，但一般人在首次被騙之后，通常會(huì)意識到其中的問題，從而防止再次受騙?？墒潜景钢械膶O某在第一次輸入“18 356”的激活碼被轉(zhuǎn)賬18 356元后，由于自身的疏忽大意沒有意識到已經(jīng)落入犯罪分子的圈套，反而再次被行為人以相同的手段詐騙。由此可見，被害人本來能夠預(yù)見到自己的行為會(huì)導(dǎo)致陷入危險(xiǎn)，但是卻違反了自我保護(hù)義務(wù)，實(shí)施處分行為，造成了自己的財(cái)產(chǎn)損失，符合被害人自我答責(zé)的條件。對于第四個(gè)條件，當(dāng)被害人可以合理地信賴行為人會(huì)善意地遵守行為規(guī)范時(shí)，那么防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)就優(yōu)先由行為人承擔(dān)，此時(shí)就不應(yīng)當(dāng)由被害人自我答責(zé)。例如，案例三中超市的收銀員有充分的理由相信每一位顧客都不會(huì)在結(jié)賬的鮮奶中偷藏他物，但是甲違背了這種合理信賴，所以其應(yīng)當(dāng)對財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果負(fù)擔(dān)完全的責(zé)任，成立盜竊罪。詐騙罪是行為人和被害人過錯(cuò)交織的犯罪，其深刻地體現(xiàn)著被害人自我答責(zé)的特征。正如漢斯所言，在欺詐犯罪中，有些被害人并不值得法律保護(hù)，一則是他們并不純潔，二則他們往往為根本欺騙不了一般智力水平的人的欺詐行為所騙。[11]101某項(xiàng)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：在詐騙案件中，被害人存在過錯(cuò)的情況占到此類案件總數(shù)的98.7%，而沒有過錯(cuò)的僅為1.3%。[12]18正是由于詐騙罪中存在被害人的過錯(cuò)因素，故而其成立的前提條件是被害人對處分行為具有認(rèn)識可能性，即被害人自我答責(zé)的資格和能力。

但是需要強(qiáng)調(diào)的是，詐騙罪體現(xiàn)了被害人自我答責(zé)，但并不意味著行為人對此不負(fù)擔(dān)任何責(zé)任，被害人自我答責(zé)只是使行為人的違法性減輕，但不是完全抵消違法行為，所以需要進(jìn)行必要的改造。有學(xué)者指出該理論的缺陷在于即使行為人對被害人造成不合理的侵害結(jié)果，但是只要成立被害人自我答責(zé)，就轉(zhuǎn)而由被害人承擔(dān)全部責(zé)任，此可謂厚此（被告人）薄彼 （被害人）。[13]185如果要合理分配行為人和被害人的責(zé)任，那么就需要分清二者各自對于損害結(jié)果發(fā)生所起的作用。如果行為人支配了損害結(jié)果的發(fā)生，那么其行為就具有當(dāng)罰性;如果被害人全程起到了支配作用，那么就應(yīng)當(dāng)由其對損害結(jié)果全部負(fù)責(zé)。在詐騙罪中，盡管被害人對于最終的財(cái)產(chǎn)損失有一定的自我答責(zé)，但是犯罪的發(fā)生是由行為人的欺騙行為所引起的，而且行為人在整個(gè)詐騙流程中始終處于支配性地位，其誘導(dǎo)被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤，進(jìn)而實(shí)施處分行為造成財(cái)產(chǎn)損失。因此，被告人應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。

總而言之，詐騙罪中包含有被害人自我答責(zé)的因素，所以其相較于盜竊罪屬于輕罪。也正因?yàn)樵p騙罪與自我答責(zé)有關(guān)，因而要求被害人在處分財(cái)物時(shí)即使沒有處分意識，也必須具備對其處分行為的意識可能性，否則與該原理相悖。亦即，詐騙罪是行為人和被害人雙方均有過錯(cuò)的共同參與型犯罪，被害人的過錯(cuò)表現(xiàn)為有預(yù)見到自己正實(shí)施處分行為的能力卻因疏忽大意沒有預(yù)見，或者雖然已經(jīng)認(rèn)識到但輕信行為人的謊言仍然實(shí)施處分。

（二）針對第三方支付平臺侵財(cái)行為的定性——以處分行為意識可能性理論為視角分析

現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)支付的時(shí)代，以前使用紙幣支付的習(xí)慣已經(jīng)逐漸被支付寶、微信等支付方式所取代，現(xiàn)在人們更愿意把多余的錢款存放在第三方平臺的賬戶中。網(wǎng)絡(luò)支付在方便人們?nèi)粘Ｉ畹耐瑫r(shí)，也成了滋生侵財(cái)犯罪的溫床。

案例四：張某經(jīng)過招聘到一家私企工作，領(lǐng)導(dǎo)為了張某工作上的便利，給張某配發(fā)了單位專用于工作交流的手機(jī)。張某在使用該手機(jī)的過程中發(fā)現(xiàn)，手機(jī)內(nèi)置程序上可以登錄一個(gè)余額3萬元的支付寶賬戶。張某經(jīng)過調(diào)查得知是前同事李某留下的，其在離職時(shí)未注銷該賬戶。張某于是通過秘密途徑獲悉了李某的支付寶密碼，將余款轉(zhuǎn)移到自己冒名辦理的銀行卡中，隨后將錢取出。

此案例是實(shí)踐中常見的冒用他人第三方支付賬戶取財(cái)?shù)陌讣?。關(guān)于該類案件的定性，一般傾向于認(rèn)定為盜竊罪，但依然有學(xué)者主張構(gòu)成詐騙罪。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為：行為人登錄他人的支付寶賬戶，使用非法獲取的密碼取財(cái)?shù)男袨?，?shí)質(zhì)上是行為人向支付寶公司發(fā)送調(diào)轉(zhuǎn)資金的指示，該公司依照指示將他人賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移給行為人，這樣的行為不符合盜竊罪“秘密竊取”的特征。[14]38還有觀點(diǎn)認(rèn)為：行為人輸入他人的支付寶密碼時(shí)，實(shí)際上是虛構(gòu)了其為用戶本人或委托授權(quán)人的事實(shí)，從而致使公司誤認(rèn)為行為人轉(zhuǎn)賬是出于用戶的真實(shí)意思表示，故應(yīng)成立詐騙罪。[15]17尚且不論秘密竊取的觀點(diǎn)是否正確，上述學(xué)者主張構(gòu)成詐騙罪的根本依據(jù)是認(rèn)為支付寶平臺可以被騙。其實(shí)，在案例四中支付寶的角色定位可以類比于以往刑法在信用卡詐騙罪中所討論的ATM機(jī)，所以各種觀點(diǎn)對立的實(shí)質(zhì)是在于是否承認(rèn)機(jī)器可以被騙。

對該問題持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：機(jī)器不可能被騙，只有自然人才可以被騙，利用機(jī)器取財(cái)?shù)男袨橹荒苷J(rèn)定為盜竊罪。[16]648對該問題持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：ATM是一種機(jī)器人而不是機(jī)器，其被人類通過電腦編程賦予了一定的人腦功能，第三方支付平臺也是同樣的性質(zhì)。它可以根據(jù)設(shè)計(jì)者的要求對外部信息作出預(yù)期的反應(yīng)，行為人冒用他人密碼進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的行為就是利用支付寶平臺的識別錯(cuò)誤。[17]1但筆者認(rèn)為機(jī)器能否被騙是一個(gè)隨著社會(huì)發(fā)展階段的不同而有不同答案的問題。在以前使用ATM機(jī)乃至今天使用網(wǎng)絡(luò)支付平臺的時(shí)代，機(jī)器的智能化并未達(dá)到能取代人腦的程度，雖然其可以代替人腦執(zhí)行一部分功能，但是并非能完全發(fā)揮人腦的作用。自然人在被欺騙時(shí)，往往會(huì)根據(jù)自己的主觀能動(dòng)性作出判斷，處分行為的發(fā)生便是其作出錯(cuò)誤判斷的結(jié)果;而機(jī)器在被“騙”時(shí)，其只會(huì)根據(jù)人類預(yù)設(shè)的指令進(jìn)行程序化處理，并無獨(dú)立思考和選擇的能力，因此，目前承認(rèn)機(jī)器被“騙”還為時(shí)過早。但是隨著人工智能的不斷興起，可以預(yù)見的是，未來的人工智能設(shè)備依靠強(qiáng)大的數(shù)據(jù)庫支持，確實(shí)能在一定程度上具備人腦的功能，這樣的機(jī)器是可以成為詐騙罪的對象。因此，脫離時(shí)代的發(fā)展，單純地考量機(jī)器能否被騙沒有任何的意義，需要尋求其他理論來解決實(shí)踐中的這一爭議。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)集中于從機(jī)器能否被騙的角度討論詐騙罪的成立與否，筆者欲借本文主張的處分行為意識可能性理論進(jìn)行分析。在案例四中，張某通過從非法途徑獲取被害人的密碼，繼而登錄其支付寶賬戶轉(zhuǎn)走財(cái)物。在案件定性之前，首先需要明確行為人所針對的對象到底是被害人李某還是支付寶賬戶。由于根據(jù)民法上的規(guī)定，金錢適用“占有即所有”的規(guī)則，因此行為人不管是把錢存入銀行還是存入微信、支付寶賬戶，錢款都由這些平臺占有并所有。[18]178犯罪行為侵犯了被害人的金錢債權(quán)，但所直接面對的對象則是這些支付平臺。按照筆者前文所提到的觀點(diǎn)，如果要認(rèn)定張某的行為是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，就要判斷支付平臺是否能夠認(rèn)識到自己正在將財(cái)物處分給非用戶本人或未經(jīng)用戶本人授權(quán)的第三人。支付寶、微信等平臺一般只是通過識別行為人輸入的賬號和密碼是否正確來認(rèn)證，無法通過人臉識別是否是用戶本人。也就是說，支付平臺按照輸密碼人的指示將錢財(cái)轉(zhuǎn)移，適當(dāng)?shù)芈男辛俗鳛橹Ц对O(shè)備應(yīng)盡的義務(wù)，并無過錯(cuò)支付的情形。案例四的行為模式可以和線下平臺的盜竊行為做一個(gè)類比：行為人暗中配了一把被害人金庫的鑰匙，然后利用該鑰匙打開金庫偷竊里面的金條。張某獲取的李某的密碼就可以比作鑰匙，支付寶賬戶可以比作金庫，既然用鑰匙打開金庫竊取金條構(gòu)成盜竊罪，那么用密碼登錄支付寶賬戶竊取財(cái)物為何反而構(gòu)成詐騙罪？金庫的鎖具不可能認(rèn)識到是竊賊在開鎖，同樣第三方支付平臺也可以對輸入密碼的人產(chǎn)生合理信賴，其對處分行為的細(xì)節(jié)并不具有認(rèn)識能力，也即對損害結(jié)果的發(fā)生不具有自我答責(zé)的因素，所以成立盜竊罪。

綜上所述，詐騙罪的成立不要求被害人對其處分行為具有處分意識，但至少要具有意識可能性。唯有對處分意識如此辯證分析，才能做到既公平公正地定罪量刑，又契合詐騙罪的實(shí)質(zhì)特征。

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