梅玉山

摘要：在民事糾紛中，鑒定意見出現(xiàn)的頻率頗高;鑒定意見由于其科學(xué)性和專業(yè)性，通常是審判的重要參考甚至是依據(jù)，常人難以通過經(jīng)驗(yàn)和一般知識對其內(nèi)容進(jìn)行分析，因此鑒定意見的質(zhì)證顯得尤為重要。實(shí)踐中鑒定意見所包含的典型的程序性問題主要有鑒定程序的啟動(dòng)、鑒定材料質(zhì)證與取樣和鑒定人的出庭。程序問題的審查要點(diǎn)分為程序問題是否屬于程序瑕疵、違反何種法律規(guī)范、采取是否會影響鑒定意見的真實(shí)性、是否嚴(yán)重侵害了公共利益及當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)性訴訟權(quán)利。為了應(yīng)對“訴訟爆炸”與司法資源嚴(yán)重不足的矛盾，法院需要在公正與效率之間作出平衡選擇。通過嚴(yán)格限制法院的自由裁量權(quán)，加強(qiáng)裁判文書的說理，保障當(dāng)事人上訴、申請?jiān)賹彽葘で缶葷?jì)的途徑，在維護(hù)最低限度訴訟公正的前提下提升訴訟效率。

關(guān)鍵詞：民事鑒定意見;程序問題;審查;反思

中圖分類號：D925.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-5595（2019）02-0043-08

鑒定意見是指具有鑒定資格的專業(yè)人員就案件中的專業(yè)問題向司法機(jī)關(guān)提供的專家意見。[1]由于其專業(yè)性強(qiáng)，實(shí)務(wù)中多將關(guān)注點(diǎn)放在鑒定意見的內(nèi)容質(zhì)證上，例如知識產(chǎn)權(quán)案件不僅依靠專家證人，同時(shí)也引入技術(shù)調(diào)查官

①來輔助法官對鑒定意見進(jìn)行內(nèi)容認(rèn)定，卻忽略了其程序問題。

作為特殊的民事案件，知識產(chǎn)權(quán)案件具有新、專、尖特點(diǎn)，其出現(xiàn)的問題也是司法實(shí)務(wù)中的典型和難點(diǎn)，因此本文擬通過分析最高院發(fā)布的公報(bào)上涉及鑒定意見程序問題的知識產(chǎn)權(quán)案件，試著歸納出鑒定意見程序問題的審查要點(diǎn)。

一、鑒定意見的地位

理論上，鑒定意見是具有專門知識的人得出的意見性結(jié)論，具有極強(qiáng)的主觀性。鑒定意見的形成運(yùn)用了專門知識，具有一定的科學(xué)性，雖然一般人難以理解，但實(shí)踐中鑒定意見的證明力要高于一般的書證、視聽資料和證人證言。

（一）意見性證據(jù)

鑒定意見是一種“意見性證據(jù)”，屬于鑒定人員的主觀性評判。鑒定人員的主觀性可能存在誤差，因此鑒定意見必須接受質(zhì)證，必須從形式、內(nèi)容、程序等方面進(jìn)行審查。也就是說，作為法定證據(jù)的一種，鑒定意見必須滿足證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性，并綜合全案以及其他證據(jù)，才能進(jìn)行裁判，若存異議，法官必須進(jìn)行心證判斷該鑒定意見的證據(jù)資格和證明力。

如富士寶家用電器有限公司訴家樂仕電器有限公司專利侵權(quán)及侵犯商業(yè)秘密糾紛案

②的判決書中寫道：“鑒定結(jié)論和審計(jì)報(bào)告是專家的分析意見，法院只能將其作為判案的參考，而非依據(jù)。”由于鑒定意見在理論上只是法院裁判的參考，因此在鑒定意見沒有得出確定性“結(jié)論”的時(shí)候①，或出現(xiàn)多個(gè)矛盾的鑒定意見的時(shí)候②，法官不得拒絕裁判，必須根據(jù)自由心證以及舉證責(zé)任規(guī)范進(jìn)行裁判。

（二）實(shí)踐中鑒定意見的地位

1.證明力優(yōu)先

鑒定意見屬于法定的證據(jù)種類?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定，鑒定意見的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。

2.裁判依據(jù)

由于常人無法根據(jù)經(jīng)驗(yàn)和常識對鑒定意見的專門性問題進(jìn)行正確認(rèn)定，而鑒定意見又具有科學(xué)性，因此，鑒定意見具有證明力上的天然優(yōu)勢。實(shí)踐中，特別是在知識產(chǎn)權(quán)案件中，法院一般傾向于將鑒定意見作為裁決的依據(jù)。在知識產(chǎn)權(quán)案件中，鑒定可分為常規(guī)鑒定和專業(yè)鑒定。專業(yè)鑒定涉及技術(shù)事實(shí)的判斷，其判斷結(jié)果直接決定是否侵權(quán)、是否相似等法律問題，因此鑒定意見往往是關(guān)鍵證據(jù)，直接影響訴訟結(jié)果。

① 在萊州市金海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責(zé)任公司侵犯植物新品種權(quán)糾紛案中，根據(jù)《玉米品種鑒定DNA指紋方法》的規(guī)定，品種間差異位點(diǎn)數(shù)小于1，為相同品種;大于等于2，為不同品種。當(dāng)事人雙方樣品經(jīng)鑒定僅有1個(gè)差異位點(diǎn)，依據(jù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)判定為近似。此時(shí)就應(yīng)該綜合其他因素判定是否為不同品種，如可采取擴(kuò)大檢測位點(diǎn)進(jìn)行加測，以及提交審定樣品進(jìn)行測定等。雙方對該檢測報(bào)告不持異議。根據(jù)專利法的規(guī)定，此時(shí)舉證責(zé)任在被訴侵權(quán)方富凱農(nóng)業(yè)科技有限責(zé)任公司，由于其無法提供DUS檢測推翻其侵權(quán)推定，而判定其構(gòu)成侵權(quán)。參見甘肅省高級人民法院〔2013〕甘民終字第63號民事判決書。

② 在蔣光輝、武利軍侵犯商業(yè)秘密案中，針對涉案的兩項(xiàng)技術(shù)信息共出現(xiàn)了5家鑒定機(jī)構(gòu)、6份鑒定意見。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，由于不能排除涉案兩項(xiàng)技術(shù)信息已經(jīng)被使用公開的合理懷疑，蔣光輝、武利軍不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。參見江蘇省無錫市中級人民法院〔2017〕蘇02刑終38號刑事判決書。

③ 通過“技術(shù)分析”等關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時(shí)，出現(xiàn)的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)案件不超過500件，因此主要考慮用“鑒定”這個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索所得出的結(jié)果。參見網(wǎng)址：http：//www.pkulaw.cn/Case/，最后訪問日期：2018年6月 23日。

④ 《中華人民共和國民事訴訟法》第77條第2款規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。”

司法實(shí)務(wù)中鑒定意見出現(xiàn)的頻率頗高。本文在北大法寶的“司法案例”板塊進(jìn)行關(guān)鍵詞為“鑒定”的全文精確檢索，發(fā)現(xiàn)超過49萬件知識產(chǎn)權(quán)案件中，有超過21000件涉及鑒定。③鑒定意見理論和實(shí)務(wù)中的錯(cuò)位，以及鑒定意見在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的高頻率，使得鑒定意見的質(zhì)證顯得尤為重要。

二、典型案例中的程序問題

由于鑒定意見具有專業(yè)性，對其內(nèi)容和結(jié)論的審查，可以由專家輔助人或者技術(shù)調(diào)查官進(jìn)行;法律要求鑒定意見必須采取書面形式④，且鑒定意見的形式瑕疵比較容易判斷，因此本文主要討論鑒定意見中的程序問題。

社會科學(xué)的實(shí)證研究基本上分兩大類：一類是定量研究方法，一類是定性研究方法。[2]定量分析除了運(yùn)用計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，還有運(yùn)用法律制度的具體事例，但不一定關(guān)注被分析事例的樣本代表性、不一定對數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)雜的量化處理。[3]本文篩選了幾個(gè)經(jīng)典的知識產(chǎn)權(quán)案例，并對其出現(xiàn)的典型的鑒定意見程序性問題進(jìn)行分析。

本文歸納出的鑒定意見所包含的典型的程序性問題主要有以下幾類：

第一，鑒定程序的啟動(dòng)。鑒定程序的啟動(dòng)包含兩個(gè)問題，即是否必須啟動(dòng)鑒定程序和啟動(dòng)的方式。啟動(dòng)的方式包括當(dāng)事人向法院申請啟動(dòng)和法院依職權(quán)啟動(dòng)，這其中涉及非當(dāng)事人（例如訴訟參加人）是否有權(quán)向法院申請啟動(dòng)的問題。

第二，鑒定材料的真實(shí)性質(zhì)證。鑒定材料的真實(shí)性是鑒定的前提，因此鑒定意見必須經(jīng)過當(dāng)事人的質(zhì)證，保證其來源的真實(shí)性、重要鑒定材料取樣的規(guī)范性，同時(shí)要注意鑒定過程是否受污染的問題。

第三，鑒定人的出庭。作為法定證據(jù)的一種，鑒定意見必須經(jīng)過雙方當(dāng)事人的質(zhì)證，否則不能作為裁判依據(jù)。在質(zhì)證過程中，鑒定人要出庭接受雙方的詢問，這就涉及鑒定人出庭必要性的判斷。

（一）鑒定程序的啟動(dòng)

1.“有鑒定的必要”是啟動(dòng)的前提

所謂“有鑒定的必要”是指綜合全案證據(jù)等無法對專業(yè)事實(shí)問題進(jìn)行判斷。其中有以下幾點(diǎn)值得注意：

第一，必須是綜合全案證據(jù)之后還無法進(jìn)行判斷。如果已能進(jìn)行判斷，則沒有必要啟動(dòng)鑒定程序。此時(shí)當(dāng)事人以此上訴，則訴求得不到支持。

第二，必須是針對專門性問題無法判斷。鑒定意見是針對專門性的科學(xué)認(rèn)識的判斷，如果法官能夠運(yùn)用社會經(jīng)驗(yàn)和常識，或者能以其自身的專業(yè)知識進(jìn)行判斷，則無需鑒定意見的輔助。

第三，必須是對事實(shí)進(jìn)行判斷。法律判斷，例如是否侵權(quán)，屬于法官的職權(quán)范圍。鑒定意見在專門問題方面的結(jié)論本身就有侵犯法官職權(quán)之嫌，需要嚴(yán)格限定在“事實(shí)”范圍內(nèi)，且法官還必須對鑒定意見進(jìn)行審查，“否則無異于將對案件事實(shí)的審查權(quán)讓渡于鑒定機(jī)構(gòu)”①。

但是在涉及具有復(fù)雜技術(shù)內(nèi)容的事實(shí)查明機(jī)制中，應(yīng)正確處理當(dāng)事人主義和法院職權(quán)主義的關(guān)系，在當(dāng)事人申請鑒定的情況下，原則上應(yīng)同意當(dāng)事人申請;在當(dāng)事人未申請鑒定的情況下，為了查明事實(shí)需要，法院也可以依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行鑒定。②

2.啟動(dòng)的方式

（1）法院依職權(quán)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)鑒定

法院依職權(quán)啟動(dòng)來源于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第76條的規(guī)定：“當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。”但是法院在依職權(quán)委托鑒定時(shí)，必須告知當(dāng)事人其依職權(quán)委托鑒定的事項(xiàng)，讓當(dāng)事人參與抽選鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員;在確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員之后，還必須通知當(dāng)事人。這是保障當(dāng)事人程序參與權(quán)的重要內(nèi)容。

① 參見最高人民法院〔2011〕民申字第259號民事裁定書。

② 有學(xué)者認(rèn)為民事訴訟中鑒定程序啟動(dòng)權(quán)的性質(zhì)是舉證權(quán)，應(yīng)當(dāng)盡量限制司法權(quán)對民事鑒定啟動(dòng)權(quán)的干涉，“在民事訴訟中把鑒定程序啟動(dòng)權(quán)認(rèn)定為雙方的權(quán)利，而不是法院的權(quán)力，將會更加科學(xué)，更能夠保障當(dāng)事人訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)”。參見岳軍要《論民事鑒定權(quán)的訴訟保障功能》，載于《中國司法鑒定》2011年第5期第81～84頁。

③ 參見最高人民法院〔2009〕民提字第20號民事裁決書。

④ 在山西煤炭運(yùn)銷集團(tuán)舊街煤業(yè)有限公司訴陽泉市郊區(qū)平坦鎮(zhèn)坡頭村村民委員會等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案中，檢察機(jī)關(guān)抗訴書認(rèn)為人民法院對外委托鑒定未征求當(dāng)事人意見，也未經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，但在再審?fù)徶胁⑽刺峁┫鄳?yīng)證據(jù)予以證實(shí)，并且在原審訴訟中，雙方當(dāng)事人均同意且配合人民法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定工作，故檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為人民法院對外委托鑒定違反法律規(guī)定不能成立。參見：〔2016〕晉03民再字8號山西煤炭運(yùn)銷集團(tuán)舊街煤業(yè)有限公司訴陽泉市郊區(qū)平坦鎮(zhèn)坡頭村村民委員會等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛再審案民事判決書。

在湖北午時(shí)藥業(yè)股份有限公司與澳諾（中國）制藥有限公司、王軍社侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，一審法院沒有通知當(dāng)事人，而是直接依職權(quán)委托鑒定機(jī)構(gòu)對爭議事項(xiàng)進(jìn)行鑒定。當(dāng)事人不服提起上訴，二審判決理由認(rèn)為“一審法院在依職權(quán)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)鑒定時(shí)，未通知當(dāng)事人的行為，存在不妥之處，但并不構(gòu)成鑒定程序違法，故該鑒定報(bào)告仍可作為本案定案的依據(jù)”。③

本案中，午時(shí)藥業(yè)股份有限公司生產(chǎn)的新鈣特牌“葡萄糖酸鈣鋅口服溶液”送檢材料經(jīng)過公證，且午時(shí)藥業(yè)股份有限公司也未提出異議，推定送檢材料合格，法院依職權(quán)進(jìn)行鑒定未通知當(dāng)事人不會導(dǎo)致鑒定意見失真，不會影響實(shí)體事實(shí)，因此不屬于“程序嚴(yán)重違法”。但也并非如二審判決所述“并不構(gòu)成鑒定程序違法”。

程序參與原則是民事訴訟中的基本原則，包括保障當(dāng)事人的“訴訟知情權(quán)”和“訴訟聽審權(quán)”?！霸V訟聽審權(quán)”是“當(dāng)事人等在訴訟過程中享有的對程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)的獲得聽審或表達(dá)意見的權(quán)利”[4]68-69。法院委托鑒定機(jī)構(gòu)后通知當(dāng)事人屬于當(dāng)事人的訴訟聽審權(quán)的范疇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩ν馕需b定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“司法輔助工作部門專門人員收案后，除第十一條第二款的情況外，應(yīng)當(dāng)在3個(gè)工作日內(nèi)采取書面、電傳等有效方式，通知當(dāng)事人按指定的時(shí)間、地點(diǎn)選擇專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)＜摇！备鶕?jù)《最高人民法院、司法部關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機(jī)制的意見》的要求，山西省運(yùn)城市中級人民法院司法技術(shù)處下發(fā)了《關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)告知相關(guān)人員的規(guī)定》，規(guī)定強(qiáng)調(diào)“鑒定機(jī)構(gòu)收到案件移送資料函后，應(yīng)在兩個(gè)工作日內(nèi)告知雙方當(dāng)事人及案件承辦法官鑒定機(jī)構(gòu)的聯(lián)系人和聯(lián)系方式”，以保障當(dāng)事人的權(quán)利。

《司法鑒定程序通則》第7條規(guī)定：“司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)訴訟法律和本通則規(guī)定實(shí)行回避。”《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第12條規(guī)定：“遇有鑒定人應(yīng)當(dāng)回避等情形時(shí)，有關(guān)人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重新選擇鑒定人?！庇纱丝芍?，法院委托鑒定機(jī)構(gòu)通知當(dāng)事人，還關(guān)涉到當(dāng)事人申請鑒定人回避等程序性事項(xiàng)，如果鑒定人應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避，將直接導(dǎo)致鑒定意見的無效。

因此，法院在依職權(quán)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)鑒定時(shí)，未通知當(dāng)事人的行為違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。且剝奪了當(dāng)事人提出申請鑒定人回避等事項(xiàng)的訴訟權(quán)利。

本案中，當(dāng)事人不服法院依職權(quán)委托鑒定未通知的行為，因此提起了上訴。上訴屬于一種法律上的救濟(jì)，不過上訴審更加重視“公益”性質(zhì)和實(shí)體真實(shí)。本案結(jié)合具體案情發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)并不會因此受到影響，因此二審法院沒有否定一審鑒定意見的效力。④

在實(shí)際審判中，法院并不會僅以依職權(quán)委托鑒定沒有通知為由而否定鑒定意見的證明力，而是如果從該行為中存在的瑕疵可能導(dǎo)致鑒定意見錯(cuò)誤，比如鑒定材料的問題，才會推翻或動(dòng)搖鑒定意見的效力。這可以看出，我國法院審判堅(jiān)持“實(shí)體優(yōu)先”的理念。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的解釋（征求意見稿）》第105條第2款規(guī)定：“人民法院依職權(quán)委托鑒定的，可以在詢問當(dāng)事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人?！贬槍?shí)踐中法院依職權(quán)委托鑒定自主決定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的現(xiàn)象，該條提出了“詢問當(dāng)事人的意見”的要求，但是“可以”一詞賦予法院詢問與否的決定權(quán)，因此，本文建議將“可以”替換為“應(yīng)當(dāng)”，以督促法院在司法實(shí)踐中進(jìn)一步尊重當(dāng)事人的訴訟主體地位。

（2）當(dāng)事人放棄申請鑒定后，對該證據(jù)真實(shí)性的審查判斷

根據(jù)《民事訴訟法》第76條規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定。”

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條第2款規(guī)定：“對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！睆姆l字面上可以理解為：由于當(dāng)事人的原因?qū)е聸]有得出鑒定意見，無法通過鑒定意見認(rèn)定案件爭議事實(shí)的，由負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的法律后果。

① 參見浙江省人民法院〔2009〕浙知終字第62號民事判決書。

② 參見最高人民法院〔2011〕民申字第10號民事裁定書。

③ 我國《民事訴訟法》稱為無獨(dú)立請求權(quán)第三人。

在深圳市碩星交通電子設(shè)備有限公司與玉環(huán)隆中機(jī)車零部件有限公司專利實(shí)施許可及技術(shù)服務(wù)合同糾紛案①中，當(dāng)事人對沈某工作筆記的真實(shí)性等申請鑒定卻未繳納鑒定費(fèi)用的行為被視為放棄鑒定申請，二審法院沒有直接否認(rèn)沈某工作筆記的真實(shí)性，而是認(rèn)為“應(yīng)該根據(jù)該證據(jù)的來源、形成情況、客觀狀態(tài)等，結(jié)合案件的其他證據(jù)，綜合判斷其真實(shí)性，不能直接以當(dāng)事人放棄鑒定申請而否定該證據(jù)的真實(shí)性。”

本文認(rèn)為二審法院的說理是對《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條第2款的正確理解。提供鑒定意見屬于一方當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇，當(dāng)事人向法院申請鑒定是當(dāng)事人舉證難度降低的體現(xiàn)。“民事訴訟所要發(fā)現(xiàn)的真實(shí)，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人所信賴的真實(shí)，是當(dāng)事人所選擇的真實(shí)”[5]，在訴訟過程中，當(dāng)事人向法院申請?zhí)峁┳C據(jù)是一種權(quán)利，權(quán)利是可以放棄的，因此當(dāng)事人放棄鑒定申請不屬于程序瑕疵。而且放棄申請并不代表沒有提供其他證據(jù)，鑒定意見只是裁判的參考。沒有鑒定意見時(shí)法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案證據(jù)情況來判斷，通過其他證據(jù)來形成心證，在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臅r(shí)候法院直接依據(jù)證明責(zé)任規(guī)范來分配不利后果的歸屬。類比缺席判決，若被告無正當(dāng)理由不出席庭審，法院有權(quán)缺席判決，但是必須根據(jù)《民事訴訟法》第64條第3款的規(guī)定，全面、客觀地審查原告所提交的證據(jù)。在涉及公共利益或第三人利益時(shí)，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，而不能因?yàn)楸桓鏇]有參加庭審就判其敗訴。

（3）無獨(dú)立請求權(quán)第三人在訴訟程序中是否有權(quán)申請鑒定

《民事訴訟法》規(guī)定了法院依職權(quán)與當(dāng)事人申請兩種啟動(dòng)鑒定方式，沒有規(guī)定其他訴訟參加人是否有權(quán)申請鑒定。

以無獨(dú)立請求權(quán)的第三人是否有權(quán)為例，在申請?jiān)賹徣送叻康晔杏衩自N場與被申請人趙勁霖等、原審第三人北京奧瑞金種業(yè)股份有限公司植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案②中，最高人民法院肯定了無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的申請權(quán)，依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條。

本文贊同無獨(dú)立請求權(quán)的第三人申請鑒定的權(quán)利，但不同意最高人民法院的依據(jù)。

首先，從法理上進(jìn)行分析，“從訴訟參加人③對他人之間的訴訟標(biāo)的雖無獨(dú)立的實(shí)體權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，所以享有程序參與權(quán)，即在訴訟中，從訴訟參加人可以主張事實(shí)、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論等”[6]70。可見，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人是輔助參加訴訟，有權(quán)主張事實(shí)、提供證據(jù)，而向法院申請鑒定是提供證據(jù)的一種表現(xiàn)，因此無獨(dú)立請求權(quán)的第三人申請鑒定并不違反法律規(guī)定，反而有利于查清事實(shí)。其次，程序參與原則的主體包括無獨(dú)立請求權(quán)的第三人[4]70。再次，法律規(guī)定了無獨(dú)立請求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄權(quán)異議、反訴等，但未規(guī)定其不能提出鑒定申請。此外，在訴訟過程中，不論是當(dāng)事人還是其他訴訟參加人，他們只能申請法院啟動(dòng)鑒定程序①

，也就是說法院有權(quán)審核是否要啟動(dòng)鑒定程序，因此相關(guān)第三人申請鑒定不會造成鑒定程序隨意啟動(dòng)的亂象。

具體到其他訴訟參與人，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人與案件的審理存在利害關(guān)系，能夠在訴訟過程中主張事實(shí)、提供證據(jù)，因此有權(quán)申請鑒定;證人、鑒定人、翻譯人員等參與人員和案件的審理沒有利害關(guān)系，純粹只是為了幫助查清案件事實(shí)或者輔助訴訟順利進(jìn)行，在訴訟過程中無權(quán)提供證據(jù)，因此無權(quán)申請鑒定。

無獨(dú)立請求權(quán)的第三人不是當(dāng)事人，在他人之訴中，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人雖然在理論上可以稱其為廣義上的當(dāng)事人，但是當(dāng)事人所享有的一些權(quán)利其無法行使。比如《民事訴訟法》第34條關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定就不適用，因此最高人民法院的依據(jù)有待商榷。

（二）鑒定材料的質(zhì)證與取樣

1.鑒定材料送檢前應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證

鑒定材料是司法鑒定的基礎(chǔ)，鑒定材料來源不合法必然影響鑒定意見的合法性。

[7]《民事訴訟法》第63條規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。也就是說，鑒定材料必須查證屬實(shí)，必須經(jīng)過真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性的審查之后才能對其進(jìn)行鑒定。

①? 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的解釋（征求意見稿）》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人就案件事實(shí)所涉及的專門性問題自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)性意見，適用民事訴訟法和本解釋關(guān)于書證的規(guī)定?！笨梢妼?shí)務(wù)中偏向于將一方當(dāng)事人自行委托的鑒定意見作為書證來審理，其證明力低于法院委托作出的鑒定意見。

② 參見最高人民法院〔2002〕民三終字第8號伊萊利利公司訴豪森制藥公司專利侵權(quán)糾紛案民事裁定書。

在伊萊利利公司訴豪森制藥公司專利侵權(quán)糾紛案②中，被訴侵權(quán)人豪森制藥公司在一審中向法院提交的鹽酸吉西他濱生產(chǎn)新工藝的研究資料及文獻(xiàn)資料等四份證據(jù)材料，未在國家藥品監(jiān)督管理局鹽酸吉西他濱的批件檔案中存檔，其真實(shí)性無法核實(shí)。但一審法院仍以保護(hù)被告商業(yè)秘密為由，將被告提交的證據(jù)徑行給鑒定機(jī)構(gòu)而未交由原告審查。二審法院重新組織質(zhì)證，但是仍不能治愈一審沒有組織雙方質(zhì)證鑒定材料的程序瑕疵，影響到一審鑒定材料的真實(shí)性判斷，因此該鑒定意見在再審中被排除。

《民事訴訟法》第68條第1款規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！币粚彿ㄔ旱淖龇ㄊ紫冗`反了法律的實(shí)質(zhì)性程序規(guī)定，侵犯了伊萊利利公司的質(zhì)證權(quán);其次被告提交的鑒定材料尚未經(jīng)過質(zhì)證，只具有證據(jù)形式而不具有可采性，其真實(shí)性等受到質(zhì)疑，影響了鑒定意見的結(jié)論。

比例原則的程序必要性內(nèi)涵要求手段與手段之間相適應(yīng)。商業(yè)秘密的保護(hù)還有其他措施，比如《民事訴訟法》第68條第2款規(guī)定不得在公開開庭時(shí)出示，并要求另一方當(dāng)事人保密，如果另一方當(dāng)事人泄露秘密，須依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？芍?，本案一審法院的做法違背了比例原則。

因此，一般情況下，“鑒定材料”在經(jīng)過質(zhì)證保證其真實(shí)性的情況下，才能作為鑒定材料。

2.鑒定材料取樣時(shí)未通知當(dāng)事人到場是否構(gòu)成鑒定程序違法

鑒定材料必須經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，確認(rèn)其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性后才能進(jìn)行鑒定。鑒定材料取樣時(shí)通知當(dāng)事人是保障當(dāng)事人程序參與的體現(xiàn)，同時(shí)也是為了防止出現(xiàn)鑒定材料取樣不規(guī)范造成鑒定意見被污染的問題。

在申請?jiān)賹徣送叻康晔杏衩自N場與被申請人趙勁霖等、原審第三人北京奧瑞金種業(yè)股份有限公司植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，不能基于鑒定檢材取樣時(shí)沒有通知當(dāng)事人到場而當(dāng)然認(rèn)定鑒定程序違法。本文同意最高人民法院肯定該鑒定意見的效力，但是不同意最高人民法院認(rèn)為原審中鑒定檢材取樣時(shí)沒有通知當(dāng)事人到場不構(gòu)成鑒定程序違法的觀點(diǎn)。

本案中，當(dāng)事人要獲得新品種權(quán)，前提是按照品種權(quán)主管機(jī)關(guān)的要求將申請品種自行送至保藏中心并不得更換。也就是說本案送檢的鑒定材料具有法定的唯一性，其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性直接就可確認(rèn)。且鑒定機(jī)構(gòu)出具的檢測報(bào)告詳細(xì)記載了送檢樣品的來源、程序等，推定其沒有遭受污染、沒有被更換過。因此，鑒定材料取樣未通知當(dāng)事人不影響鑒定意見的真實(shí)性。即使重新鑒定，鑒定意見的結(jié)果和一審鑒定意見不會有太大出入，如果重新鑒定只會浪費(fèi)訴訟時(shí)間。再審的結(jié)果更加注重實(shí)體真實(shí)和維護(hù)公共利益，遵循“實(shí)體真實(shí)優(yōu)先”的原則，所以再審采納了鑒定意見，確認(rèn)其證明力。

但是一般情況下，鑒定材料取樣時(shí)應(yīng)該通知當(dāng)事人以免鑒定材料不真實(shí)或被污染，法院如果不通知就侵犯了當(dāng)事人的程序參與權(quán)，構(gòu)成程序違法，甚至?xí)绊戣b定意見的真實(shí)性。根據(jù)《民事訴訟法》第200條的規(guī)定，再審理由包括實(shí)體違法和程序違法。最高人民法院啟動(dòng)再審程序就是默認(rèn)了“鑒定材料取樣時(shí)未通知當(dāng)事人到場”構(gòu)成程序違法，侵害了當(dāng)事人的程序性權(quán)利，違反了法律的實(shí)質(zhì)性程序規(guī)定，有通過再審的形式進(jìn)行糾正的需要。

因此，最高人民法院應(yīng)該在再審判決書中明確指出一審法院的程序違法性以及可能導(dǎo)致鑒定材料失真，以此督促法院審理案件要注重保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，而不是認(rèn)為“不能基于鑒定檢材取樣時(shí)沒有通知當(dāng)事人到場而當(dāng)然認(rèn)定鑒定程序違法”，以免傳達(dá)“法院審判只要保障實(shí)體真實(shí)而可以當(dāng)然忽視程序公正”的錯(cuò)誤信息，防止以后法院公開損害當(dāng)事人的程序權(quán)利。①

（三）鑒定人的出庭

《民事訴訟法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！备鶕?jù)法條的字面含義，當(dāng)事人對鑒定意見有異議，或者法院認(rèn)為有必要的，鑒定人都應(yīng)當(dāng)出庭②。目前對于“法院認(rèn)為有必要”沒有太大爭議，存在爭議的是在“當(dāng)事人有異議”的情況下法院是否有必要進(jìn)行“必要性”審查。

① 法律規(guī)范可分為效力性規(guī)范和訓(xùn)示性規(guī)范。其中訓(xùn)示性規(guī)范由于沒有規(guī)定違反的后果，因此只具有鼓勵(lì)性。

② 《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第11條直接規(guī)定當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭。

③ 參見廣東省高級人民法院〔2016〕粵民終1093號民事判決書。

④ 參見廣東省高級人民法院〔2016〕粵民申7632號民事裁定書。

本文在北大法寶網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)等檢索了涉及鑒定意見的一般民事案例，發(fā)現(xiàn)在一般情況下，除在申請鑒定的事項(xiàng)與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)或者對證明待證事實(shí)無意義的例外情形下，當(dāng)事人向人民法院申請鑒定的，人民法院原則上都準(zhǔn)許。但是知識產(chǎn)權(quán)案件中鑒定人出庭的狀況卻大相庭徑。

在北京萬泰生物藥業(yè)股份有限公司等訴國立血清研究所侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案

③中，一審經(jīng)過了專利無效宣告審查程序和鑒定程序，且鑒定機(jī)構(gòu)和人員的選定幾經(jīng)周折，耗時(shí)較長，北京萬泰生物藥業(yè)股份有限公司有拖延訴訟的嫌疑，一審法院為了防止訴訟拖延，節(jié)約司法資源，沒有要求鑒定人出庭，其理由是“人民法院對當(dāng)事人有關(guān)鑒定意見的異議，有審查權(quán)。只有涉及當(dāng)事人對于鑒定意見中直接影響事實(shí)認(rèn)定的內(nèi)容存在異議，且為查明事實(shí)所必須時(shí)，方可要求鑒定人出庭作證?！?/p>

當(dāng)事人不服法院不要求鑒定人出庭的裁定而提起了上訴。在二審程序中法院通知了鑒定人出庭接受詢問，這實(shí)際上是承認(rèn)了一審法院不要求鑒定人出庭的裁定違反了法律的規(guī)定，損害了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。如果沒有經(jīng)過詢問鑒定人的程序，是難以說服當(dāng)事人的。但二審法院經(jīng)過詢問鑒定人發(fā)現(xiàn)鑒定意見的對象不屬于案件事實(shí)的關(guān)鍵點(diǎn)，從結(jié)果出發(fā)倒推一審法院不要求鑒定人出庭的裁定沒有損害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。由此可見，二審法院的裁判理由存在邏輯上的漏洞。

法官對鑒定人是否應(yīng)當(dāng)出庭的裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制。當(dāng)事人申請鑒定人出庭，只有在明顯與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實(shí)無意義以及其他沒有必要的情況下，法院才能駁回當(dāng)事人的申請。否則會損害當(dāng)事人法定的程序性權(quán)利，還可能影響鑒定意見的證明力的判斷。此外，當(dāng)事人還會通過提起上訴或申請?jiān)賹彽姆绞教岢霎愖h，從總體上來說，并不會降低訴訟效率。

在廣東新世紀(jì)出版社有限公司等訴廣州公元傳播有限公司合作創(chuàng)作合同糾紛案

④中，法院進(jìn)一步明確當(dāng)事人的異議必須具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，比如鑒定存在程序嚴(yán)重違法、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足等情形，但這屬于當(dāng)事人申請補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的條件，而不是申請鑒定人出庭的條件。如果滿足這些條件，當(dāng)事人就可能申請重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定。這些苛刻的條件會導(dǎo)致得我國鑒定人出庭難的情形更加惡劣，也違背了《最高人民法院、司法部關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機(jī)制的意見》中“加強(qiáng)保障監(jiān)督，確保鑒定人履行出庭作證義務(wù)”的規(guī)定。

由此可見，法院有時(shí)候行使自由裁量權(quán)超出了法律規(guī)定了范圍，甚至是違背了立法的初衷。雖然我國不是判例法國家，但是上級法院的判決會對下級法院審理案件產(chǎn)生指導(dǎo)性作用，法院在判決中的意見如果與現(xiàn)行法律出入太大，甚至脫離文義去解釋法律、創(chuàng)造法律，就違反了法院在憲法中的“審判”定位。

三、程序問題審查要點(diǎn)

司法是抽象的法律規(guī)范在實(shí)踐中的具象體現(xiàn)，有助于發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的不周延性，并通過典型的法院裁判指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)。通過分析典型的程序性問題發(fā)現(xiàn)，如果忽視鑒定意見的程序瑕疵，將影響案件事實(shí)的判斷。因此，面對存在程序問題的鑒定意見，必須從以下幾方面審查：

（一）程序問題是否屬于程序瑕疵

程序問題是否屬于程序瑕疵很重要的一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)就是是否違反法律的明確規(guī)定。不能僅僅從字面上去理解，還需要從理論上進(jìn)行把握。例如法律沒有明確規(guī)定無獨(dú)立請求權(quán)的第三人向法院申請鑒定的權(quán)利，但是理論上其有提供證據(jù)的權(quán)利，且法律沒有明確禁止其申請鑒定，因此無獨(dú)立請求權(quán)的第三人申請鑒定不屬于程序瑕疵。

（二）違反何種法律規(guī)范

違反法律規(guī)范的需要考量違反的是一般性程序規(guī)范還是實(shí)質(zhì)性程序規(guī)范。

如果違反了一般性的程序性規(guī)范，需要考察能否補(bǔ)正、做出合理解釋或說明。一般程序性規(guī)范，比如鑒定意見的形式要件是否完備，鑒定程序是否合法，對鑒定程序、方法、結(jié)論等涉及專門技術(shù)問題有疑問，這些問題不一定影響鑒定意見的真實(shí)性。因此，能夠補(bǔ)正、作出合理解釋或說明，就能治愈這些瑕疵，使鑒定意見具備證據(jù)資格不影響證明力。

如果違反了實(shí)質(zhì)性程序性規(guī)范，應(yīng)該直接排除。所謂“實(shí)質(zhì)性程序”，主要有以下三個(gè)方面的特征：一是體現(xiàn)重要的司法制度、訴訟理念和程序原則，二是保護(hù)特定當(dāng)事人的人身權(quán)利和訴訟權(quán)利，三是以禁止性規(guī)范或者義務(wù)性規(guī)范的形式。[8]例如鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備法定資格和鑒定條件，或者鑒定事項(xiàng)超出其鑒定范圍以及違反回避規(guī)定，這些都會直接影響鑒定意見的真實(shí)性，沒有補(bǔ)正、作出合理解釋或說明的余地，該鑒定意見不能被采信。

（三）是否會影響鑒定意見的真實(shí)性

“民訴目的之基本內(nèi)容是實(shí)體的”[4]46，且中國老百姓更相信“實(shí)質(zhì)理性”。因此，無論鑒定意見違反一般性程序規(guī)范還是實(shí)質(zhì)性程序規(guī)范，很重要的一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)是采納后是否影響案件的真實(shí)性判斷。例如鑒定材料被污染進(jìn)而影響鑒定意見的真實(shí)性，該鑒定意見就不能被采納。

（四）是否嚴(yán)重侵害了公共利益、當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)性訴訟權(quán)利

如果鑒定意見的程序問題嚴(yán)重侵害了公共利益、當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)性訴訟權(quán)利，就不能被采納。例如當(dāng)事人出于拖延訴訟等不正當(dāng)目的申請鑒定或申請鑒定人出庭，且若法院同意其申請將嚴(yán)重?fù)p害訴訟公正和訴訟效率時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)拒絕。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條規(guī)定：“如果相關(guān)證據(jù)的證明價(jià)值為一個(gè)或多個(gè)危險(xiǎn)所嚴(yán)重超過，則法院可以排除該證據(jù)：不公平損害、混淆爭點(diǎn)或者誤導(dǎo)陪審團(tuán)、不當(dāng)拖延、浪費(fèi)時(shí)間或者不必要地重復(fù)出示證據(jù)?！盵9]

如果證據(jù)之證明價(jià)值超過上述排除因素或者二者大致相當(dāng)時(shí)，則應(yīng)采納該證據(jù);在不與保護(hù)人格權(quán)、隱私權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)等基本權(quán)利相沖突的情況下，“從發(fā)現(xiàn)真實(shí)和保護(hù)弱者的立場出發(fā)，允許使用包含違法因素的證據(jù)”[6]163。侵害沒有達(dá)到“嚴(yán)重”的程序，可以通過裁判文書的說理、上訴等予以糾正的，則該鑒定意見一般還是會被采納。

四、結(jié)論與建議

作為典型的民事訴訟案件，知識產(chǎn)權(quán)案件上訴或再審情況很多。2014—2017年中旬，已進(jìn)行裁判的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件共213984件，其中進(jìn)入二審審判程序的案件占1590%，同時(shí)存在1650件再審案件。也就是說，進(jìn)入糾正程序的知識產(chǎn)權(quán)案件大概占1672%。[10]。

通過分析，本文發(fā)現(xiàn)司法實(shí)務(wù)界針對鑒定意見的程序問題的審查遵循“實(shí)體真實(shí)優(yōu)先，兼顧其他利益”的原則，即通過啟動(dòng)上訴或再審程序來進(jìn)行程序瑕疵的救濟(jì)，但仍然以實(shí)體真實(shí)為根本，上訴、再審也不會因?yàn)閾p害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利而否定真實(shí)的鑒定意見，且上訴、再審裁判中普遍很少明確承認(rèn)原審的程序瑕疵。

本文分析的幾起典型的知識產(chǎn)權(quán)案件是最高人民法院每年從審理的數(shù)十萬件知識產(chǎn)權(quán)案件中篩選的，說明最高人民法院高度重視其傳達(dá)的價(jià)值和態(tài)度。面對“訴訟爆炸”，法院需要在公正與效率之間作出平衡選擇，在維護(hù)最低限度的訴訟公正的前提下提升訴訟效率。法院還存在需要改進(jìn)的地方，本文擬提出以下三點(diǎn)，以臻完善：

（一）嚴(yán)格限制法院的自由裁量權(quán)

“今天，在進(jìn)行法律解釋的時(shí)候，如果完全不使用利益衡量，簡直讓人無法相信?！盵11]司法實(shí)踐中法官享有一定程度的自由裁量權(quán)，可以運(yùn)用“利益沖突理論”來填補(bǔ)法律漏洞，但“立法的規(guī)定是利益的第一次生成，在具體的利益衡量過程中，必須尊重現(xiàn)行制度利益進(jìn)行分析”[12]。法院審判必須堅(jiān)持證據(jù)裁判原則，不能恣意決定鑒定意見的證據(jù)資格和證明力大小。以當(dāng)事人申請鑒定為例，嚴(yán)重?fù)p害訴訟效率以及缺乏正當(dāng)性的司法鑒定沒有啟動(dòng)的必要性，以下情況法院應(yīng)當(dāng)拒絕申請：沒有鑒定的必要（依據(jù)常識、經(jīng)驗(yàn)或者法官個(gè)人知識即可判斷，根據(jù)已經(jīng)掌握的案件情況已經(jīng)可以進(jìn)行判斷），需要鑒定的對象明顯與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)，申請鑒定的目的是拖延訴訟、混淆爭點(diǎn)。

（二）加強(qiáng)裁判文書的說理

對法院拒絕當(dāng)事人的鑒定申請和鑒定人出庭的申請，鑒定意見的證據(jù)資格和證明能力大小的判斷等自由心證，法官應(yīng)當(dāng)在裁判文書中詳細(xì)說明理由。例如在北京萬泰生物藥業(yè)股份有限公司等訴國立血清研究所侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案①中，法院在裁判文書的說理就能讓閱讀人了解法院審判的思路，同時(shí)讀者的批判也能督促法院提高說理的質(zhì)量。

此外，二審、再審法院的裁判應(yīng)當(dāng)明確指出原審法院對鑒定意見程序問題的錯(cuò)誤判斷，從程序上保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，不能因?yàn)殍b定意見的真實(shí)性未受到太大的影響而忽視這一點(diǎn)。

（三）保障當(dāng)事人上訴、申請?jiān)賹彽葘で缶葷?jì)的途徑

當(dāng)事人對于法院行為不服的，可以通過上訴、申請?jiān)賹彽确绞綄で缶葷?jì)。在再審程序的啟動(dòng)上，應(yīng)該適當(dāng)放寬，有初步理由證明原審判決存在重大的程序上或者實(shí)體上錯(cuò)誤時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審程序;至于原審裁判是否存在重大錯(cuò)誤，應(yīng)在再審過程中衡量，即遵守“先程序后實(shí)體”的要求。

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