摘 要 中國(guó)是單一制的國(guó)家，自治條例的發(fā)展是鞏固我國(guó)經(jīng)濟(jì)與政治發(fā)展的內(nèi)在要求。自治條例發(fā)展是各個(gè)地區(qū)所面臨的重大問題，自治條例的制定是少數(shù)民族自治地方享有自治區(qū)的前提基礎(chǔ)。因此，立足于對(duì)民族地區(qū)自治條例的研究為切入點(diǎn)進(jìn)行理論性的分析。

關(guān)鍵詞 自治條例 民族區(qū)域自治 效力位階

作者簡(jiǎn)介：羅雪櫻，寧夏大學(xué)政法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D921.8 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.241

一、自治條例基礎(chǔ)理論

（一） 民族區(qū)域自治

全國(guó)人民大表大會(huì)是居于核心的地位，而地方分為三種制度，分別為：普通行政區(qū)劃、特別行政區(qū)劃與民族區(qū)域自治。具體如圖1所示。民族區(qū)域自治包括：自治區(qū)、自治州和自治縣。

普通行政區(qū)域的立法權(quán)只下放到市一級(jí)。而民族區(qū)域自治地區(qū)享有立法權(quán)的包括自治區(qū)、自治州、自治縣。則民族區(qū)域自治地區(qū)的立法權(quán)下放到縣一級(jí)。因而，享有自治條例的制定權(quán)的范圍大于普通的行政地區(qū)。

自治條例主體是特定的，是自治區(qū)、自治縣、自治州的全國(guó)人大，全國(guó)人大常委會(huì)沒有自治條例與單行條例的立法權(quán)。人民法院和人民檢察院并非自治機(jī)關(guān)。

自治地方的自治區(qū)和自治州的人大享有“地方性法規(guī)”的立法權(quán)和自治條例與單行條例的立法權(quán)，即民族區(qū)域自治地方的自治區(qū)和自治州的人大享有“雙重的立法權(quán)”。對(duì)于直轄市而言，直轄市下不允許設(shè)立較大的市，即無自治州，直轄市下一級(jí)是縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的縣或是市轄區(qū)，因而，對(duì)于直轄市而言，其下一級(jí)地方區(qū)劃直接是縣一級(jí)，縣一級(jí)沒有地方性法規(guī)的立法權(quán)，此外，在我國(guó)目前的直轄市而言，沒有民族自治地方，因而是不存在“雙重立法權(quán)”。就直轄市而言，不存在民族自治地方，沒有自治條例的制定權(quán);直轄市下無權(quán)設(shè)立市轄區(qū)或較大的市，因而不存在自治州;對(duì)于直轄市下設(shè)縣而言，其沒有地方性法規(guī)的立法權(quán)。因而，不存在“雙重立法權(quán)”。

（二） 自治條例變通規(guī)定

根據(jù)《憲法》規(guī)定，自治條例與單行條例可以對(duì)法律、行政法規(guī)作出變通規(guī)定，此處沒有寫明是否可以對(duì)地方性法規(guī)做變通規(guī)定。本文認(rèn)為，自治條例與單行條例在作出變通規(guī)定時(shí)需要提請(qǐng)批準(zhǔn)，而對(duì)于地方性法規(guī)的變通，并不需要批準(zhǔn)。主要原因如下：自治條例由人大制定，而地方性法規(guī)是由人大和人大常委會(huì)，且自治條例的效力的大于地方性法規(guī)的效力。而《憲法》的制憲機(jī)關(guān)是第一屆全國(guó)人大，是我國(guó)的根本大法，不得對(duì)其作出變通規(guī)定。法律的制定主體是全國(guó)人大及其常委會(huì)，行政法規(guī)制定主體是國(guó)務(wù)院，其效力大于自治條例，因而在變通時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，需要批準(zhǔn)。

（三）法的效力位階

在我國(guó)，《憲法》作為母法，具有最高的法律效力。其次是法律。而行政法規(guī)的效力低于法律的效力。對(duì)于部門規(guī)章與省地方性法規(guī)而言，由于制定主體的不同，因而其效力處于同一位階。因而可以確定的是自治條例的效力低于憲法、法律、行政法規(guī)。

但是在自治條例、地方性法規(guī)之間的效力到底誰高，目前法律并沒有給出明確的規(guī)定。以自治州為例，其同時(shí)享有地方性法規(guī)和自治條例的制定權(quán)。因此，其制定的自治條例與地方性法規(guī)難分效力的高低。在學(xué)術(shù)界對(duì)于二者的關(guān)系，主要有以下觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)的法制體系中，“自治條例”同“地方性法規(guī)”是兩個(gè)不同的概念 。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為自治條例在我國(guó)的法律體系中屬于地方性法規(guī)的組成部分。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)，自治法規(guī)的上位法包括憲法、民族區(qū)域自治法、立法法等，而行政法規(guī)能不能構(gòu)成自治法規(guī)的上位法，不能一概而論。 但是到目前為止仍然沒有明確的理論判斷二者的關(guān)系。

二、自治條例困境

本文以部分少數(shù)民族為例論述其所面臨的問題與困境。

我國(guó)目前有30多個(gè)自治州。截止2019年止，新疆維吾爾族自治區(qū)的五個(gè)自治州和昌吉自治州截止目前仍沒有州條例。本文在研究過程中對(duì)《臨夏回族自治州自治條例》與《恩施土家族苗族自治條例》以及《少數(shù)民族區(qū)域自治法》在立法的體例目錄上進(jìn)行對(duì)比分析得出以下問題。

（一）自治條例不健全

從制定自治條例來看，目前的三十多個(gè)自治州中，只有新疆的五個(gè)自治州全部沒有制定良好的自治條例，以昌吉回族自治州為例，截至2019年止，仍沒有自治條例，說明60余年間之久，其沒有良好的運(yùn)用、行使其自治權(quán)，自治權(quán)如同虛設(shè)，這樣一來，對(duì)于當(dāng)?shù)胤结樥叩倪\(yùn)用而言，沒能體現(xiàn)民族特色，無法指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

分析來看，《臨夏回族自治州自治條例》及《恩施土家族苗族自治州自治條例》在立法目錄上與《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》十分相似。沒有體現(xiàn)民族特色，內(nèi)容邏輯不健全。就《臨夏回族自治州自治條例》而言，其第四章的目錄為“自治州的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和財(cái)政管理”，在詞的運(yùn)用上出現(xiàn)了重復(fù)的情況，“經(jīng)濟(jì)建設(shè)”包括“財(cái)政管理”，沒有必要重復(fù)運(yùn)用。在《臨夏回族自治州自治條例》與《恩施土家族苗族自治州自治條例》中，兩者均列一章自治州的人民法院和人民檢察院。而人民檢察院與人民法院并不享有自治權(quán)，人民法院與人民檢察院屬于地方的司法機(jī)關(guān)，因列入條例中有不妥之處。

（二） 內(nèi)容缺乏新穎性、缺乏地方特色

就上述民族條例的內(nèi)容而言，其內(nèi)容部分重復(fù)《少數(shù)民族區(qū)域自治法》，本文對(duì)部分條款作如下比較進(jìn)行分析對(duì)比。

從表1可以得知以及對(duì)其他條款的分析對(duì)照（本文不再對(duì)其他條款的對(duì)比制作表格），以上兩類自治條例在該內(nèi)容上有部分重復(fù)，與《少數(shù)民族區(qū)域自治法》相比較來看，兩條例均始終把國(guó)家利益放在民族自治地方的首位，因而兩自治條例的原則性的規(guī)定是對(duì)《少數(shù)民族區(qū)域自治法》的仿寫，且類似的原則性的規(guī)定太過于多，只是文字表述稍微有所不同。內(nèi)容沒有考慮當(dāng)?shù)貙?shí)際的風(fēng)土人情與民族習(xí)慣，可操作性較弱，缺乏創(chuàng)新，機(jī)械的依照上位法作為指導(dǎo)的依據(jù)，因而相應(yīng)的就會(huì)導(dǎo)致目前整個(gè)自治條例十分的籠統(tǒng)，失去自治條例的意義。

（三） 對(duì)自治條例性質(zhì)認(rèn)識(shí)有偏差

根據(jù)上文對(duì)自治條例的性質(zhì)的論述，除了上述觀點(diǎn)以外，還有人認(rèn)為自治區(qū)的自治條例為“小憲法”，對(duì)于此觀點(diǎn)而言，未免有些不妥之處，我國(guó)是但一直國(guó)家，《憲法》是我國(guó)的根本大法，是母法，因而應(yīng)具有權(quán)威性、最高性的地位。而自治條例僅僅是適用地方的變通規(guī)定，其效力是低于憲法、法律與行政法規(guī)。在適用上也是優(yōu)先適用《憲法》、法律和行政法規(guī)。

（四） 欠缺科學(xué)性與民主性

由于缺少科學(xué)的配套制度，導(dǎo)致自治權(quán)不能充分的行使。對(duì)于制定自治條例科學(xué)的制定策略與人才培養(yǎng)必不可少，再結(jié)合因地制宜的措施，價(jià)值民主的參與，才會(huì)使自治條例不會(huì)束之高閣，更好發(fā)揮自治性。人民群眾是法律的踐行者與被約束者，因而群眾參與更能體現(xiàn)民意使法律條文更加具有民主性。

其次，法律條文應(yīng)當(dāng)具有科學(xué)性，依照上位法進(jìn)行制定，少數(shù)民族地區(qū)的自治條例應(yīng)當(dāng)建立健全法律條文的評(píng)估機(jī)制，立法應(yīng)當(dāng)更加具有客觀性。完善立法機(jī)構(gòu)的立法程序，加強(qiáng)立法機(jī)構(gòu)的科學(xué)性是民族地區(qū)自治條例的完善的核心要義。

（五） 體制設(shè)置不完善

通過對(duì)比各少數(shù)民族的自治條例不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于自治條例的設(shè)置，缺少監(jiān)督程序，對(duì)違反條例的行為應(yīng)當(dāng)加大監(jiān)督。

缺乏法律責(zé)任制度的設(shè)立，沒有明確在侵犯自治權(quán)后，如何進(jìn)行維權(quán)，通過何種形式進(jìn)行法律的救濟(jì)。

監(jiān)督與責(zé)任是自治條例得以發(fā)展的重要保障與前提基礎(chǔ)，沒有責(zé)任追究制度與法律監(jiān)督制度，自治條例的運(yùn)行無法良好的運(yùn)行，無法實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值與目標(biāo)。

三、自治條例解決對(duì)策

雖然截至目前為止，除了新疆的五個(gè)自治州沒有制定自治條例外，其余少數(shù)民族地區(qū)的自治條例已經(jīng)趨于完善，大部分條例經(jīng)過了修改，內(nèi)容更加精準(zhǔn)的反應(yīng)地區(qū)實(shí)際情況，如果再稍加調(diào)整，將會(huì)為民族地區(qū)的發(fā)展注入新的血液和力量，更加符合立法的科學(xué)性。從而更好的指導(dǎo)實(shí)踐。

（一） 健全自治條例的制定

加快立法的進(jìn)程，將立法的規(guī)劃盡快落實(shí)到實(shí)處，使得各地區(qū)盡快落實(shí)自治條例。

對(duì)于已經(jīng)確立自治條例的少數(shù)民族，應(yīng)當(dāng)逐漸完善其體系制度，在遵循上位法的前提基礎(chǔ)之下，應(yīng)當(dāng)凸顯其民族特色，因地制宜，制定適合當(dāng)?shù)匕l(fā)展的自治條例。

對(duì)于自治條例存在重復(fù)立法問題，應(yīng)當(dāng)將其修改。其次，人民法院和人民檢察院不屬于民族自治地方的自治機(jī)關(guān)，不應(yīng)當(dāng)被寫入自治條例之中，應(yīng)當(dāng)對(duì)其的位置進(jìn)行合理的調(diào)整。

（二）融入民族特色

在自治條例的制定過程中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民族性的特征，比如，對(duì)于臨夏回族自治州而言，其花兒藝術(shù)具有獨(dú)特性，因此在制定自治條例的過程中，應(yīng)該將文化藝術(shù)寫入自治條例之中，將該地文化發(fā)揚(yáng)。對(duì)于恩施土家族苗族自治州而言，其旅游業(yè)和礦業(yè)發(fā)展程度較高，因而在制定自治條例的過程中，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面應(yīng)當(dāng)獨(dú)具特色，突出該地的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。此處，突出地方特色，就應(yīng)當(dāng)借助自治權(quán)，充分的考慮當(dāng)?shù)氐膬?yōu)勢(shì)并且保護(hù)當(dāng)?shù)氐奈幕蛘呤黔h(huán)境資源，恩施而言，可以加大對(duì)礦業(yè)和環(huán)境的保護(hù)，對(duì)違法破壞環(huán)境的行為加大懲處的力度，可以讓當(dāng)?shù)氐膬?yōu)勢(shì)的到長(zhǎng)久的發(fā)展。

（三） 厘清自治條例的性質(zhì)

正確的理解其性質(zhì)，防止錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是使自治權(quán)得以更好發(fā)展的必要保障。正確認(rèn)識(shí)其性質(zhì)的前提，必須明白我國(guó)是單一制國(guó)家，由中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，地方負(fù)責(zé)，單一制的結(jié)構(gòu)對(duì)我國(guó)的發(fā)展起到了良好的作用。對(duì)于認(rèn)為自治條例是小憲法的觀點(diǎn)，本人認(rèn)為有所不妥之處。應(yīng)當(dāng)樹立《憲法》為我國(guó)根本大法的意識(shí)。在中央的正確領(lǐng)導(dǎo)之下，結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，適當(dāng)?shù)恼{(diào)整自治權(quán)的范圍，實(shí)現(xiàn)民族自治地區(qū)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

（四） 加強(qiáng)民主性與科學(xué)性

深入推進(jìn)民主立法是民族自治地區(qū)發(fā)展的核心要義。推進(jìn)設(shè)立基層的立法聯(lián)系點(diǎn)，將人民的意愿躍然紙上。對(duì)于制定好的草案，應(yīng)當(dāng)積極在網(wǎng)上公布，讓人民群眾建言獻(xiàn)策，充分的聽取民意。保障聽證制度實(shí)施，做好宣傳工作，讓民眾知曉自治權(quán)對(duì)自己切身利益的重要性。同時(shí)對(duì)民眾權(quán)利加大保障力度。加大立法的公開性與透明性，立法案草案應(yīng)及時(shí)公布于網(wǎng)站，便于群眾查閱并提出自己的建議。

深入推進(jìn)科學(xué)立法是民族自治地區(qū)發(fā)展的內(nèi)在要求。嚴(yán)格遵守立法的程序，引入第三方評(píng)估制度與專家論證制度，使得立法的內(nèi)容和程序趨于科學(xué)合理。在立法過程中不是的完善專家咨詢制度，保證立法的科學(xué)性。

（五） 建立自治條例監(jiān)督制度

對(duì)部分自治條例分析后，監(jiān)督制度都沒有單列成章。對(duì)于該監(jiān)督制度，應(yīng)當(dāng)從機(jī)關(guān)的監(jiān)督、內(nèi)部的監(jiān)督、社會(huì)的監(jiān)督三個(gè)方面進(jìn)行設(shè)立，內(nèi)部具體的程序應(yīng)予以完善，擴(kuò)大對(duì)自治條例的監(jiān)督主體，健全違法責(zé)任制度的設(shè)立，建立完備的監(jiān)督程序尤為重要。讓內(nèi)部監(jiān)督不流于形式，真正的做到公開透明，讓人民群眾感受到公平正義。

注釋：

史筠.關(guān)于制定自治條例的幾個(gè)問題[J].民族研究，1993（6）：85.

汪權(quán)勝.關(guān)于自治條例若干問題的探討[J].青海民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2001（1）：85.

田釩平.論自治法規(guī)與行政法規(guī)的法律位階[J].中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（1）：112.

根據(jù)《臨夏回族自治州自治條例》《恩施土家族苗族自治州自治條例》《少數(shù)民族區(qū)域自治法》制定此表。

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2014.