摘 要 作為法益保護的前置化手段，抽象危險犯也遭到了質(zhì)疑，認為這種刑事制裁早期化是對公民自由的變相侵害。法益保護原則從來都在能動地回應(yīng)社會變化，這一點與其批判立法之功能相對應(yīng)。舍棄實務(wù)檢驗的立法歸納終究會矛盾重重?！吧鐣ā笔且徊繉憣嵉睦婧饬恐ā?/span>

關(guān)鍵詞 風險刑法理論 抽象危險犯 法益保護 應(yīng)允反證

作者簡介：郭森，嶺南師范學院法政學院，研究方向：法學。

中圖分類號：D914 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.236

刑法學界普遍認為，抽象危險犯是指以一定的行為事實產(chǎn)生作為犯罪既遂的根據(jù)。該認定方式具有排除因果關(guān)系認定的特點。但作為法益保護的前置化手段，抽象危險犯也遭到了質(zhì)疑，認為這種刑事制裁早期化是對公民自由的變相侵害。同時，該模糊性的入罪標準容易成為特定時期立法政策實現(xiàn)其目的的工具。但無論如何，隨著“醉駕”入刑以及《刑法修正案八》對食品、藥品等犯罪的修正，抽象危險犯已然在立法中占據(jù)著重要的地位。不管我們在這種趨勢下堅持何種價值立場，不可回避的一點是，在抽象危險犯的理論爭議下，如何在眾多的爭議聲中找到抽象危險犯定型化的路徑，使其與傳統(tǒng)刑法原則相兼容？本文擬在結(jié)合法益侵害說、立法推定、應(yīng)允反證等焦點問題上，進一步探究抽象危險犯定型化的路徑。

一、風險刑法理論的背景概括

理論上一般認為，抽象危險犯發(fā)育于以德國社會學家貝克為代表提出的風險社會理論。事實上，19世紀的《德國刑法典》《法國刑法典》都規(guī)定了抽象危險犯，1907年制定的《日本刑法典》也規(guī)定了不少抽象危險犯。因此，抽象危險犯的立法規(guī)定應(yīng)該要比風險社會理論出現(xiàn)地更早一些。對于這種立法規(guī)定在欠缺一個成熟的理論支撐下，而超前地出現(xiàn)并大量地適用是極其不常見的。

這時期，工業(yè)革命與現(xiàn)代科技發(fā)展正處于急速上升的階段。大量的新科技手段與研發(fā)成果給人類提供了極大的便利，但另一方面，電子病毒、核輻射、交通危險、環(huán)境污染等犯罪數(shù)量也在節(jié)節(jié)攀升。較之傳統(tǒng)的社會風險，新時期，人類面臨的風險基本上無法單靠傳統(tǒng)的生活經(jīng)驗來規(guī)避，而風險一旦發(fā)生，又會導致難以計量的災難?！帮L險指的是在與將來可能性關(guān)系中的評價的危險程度”。人民對風險的感性認知要通過一定量的客觀事實累積才會轉(zhuǎn)化成顯要的民眾感情，而對風險社會背后蘊含的巨大人身與財產(chǎn)威脅的認識不斷上升，作為回應(yīng)民意與順應(yīng)刑事立法趨勢的風險刑法理論就油然而生了。

二、抽象危險犯的理論構(gòu)建，以法益保護原則為前提

（一） 法益保護原則的實質(zhì)化運用

法益保護原則是我國刑事立法與刑事司法的首要價值依托。一切犯罪規(guī)制的目的，一旦脫離了法益保護原則都難以成立。反之，我們罪責評價體系都要建立在與法益的實質(zhì)聯(lián)系之上。法益保護原則指出，一個危害行為之所以受到刑法予以的否定評價，就在于該危害行為造成了法益的損害或者使法益處以危險的狀態(tài)。此處，可將危害行為對法益的侵害作兩種解釋。一種是對法益的實害，即對法益造成的損害往往可以顯見。另一種是對法益的威脅，即對法益的損害不易外現(xiàn)，但卻又是實然的。

法益保護原則的概念在不斷深化中也受到相應(yīng)的挑戰(zhàn)。這一點，在風險刑法尤為體現(xiàn)。有學者認為，基于風險社會的管控意識，大量的，不加預設(shè)的法益內(nèi)容不斷涌現(xiàn)，使法益保護概念漸漸轉(zhuǎn)入抽象化的狀態(tài)。首先是法益保護的范圍開始模糊不清，其內(nèi)涵也就變得漫無邊際，因而他們大多主張法益保護原則應(yīng)當被逐步取締。

在一定程度上可認為，對法益保護原則概念的質(zhì)疑，反映出我們對其缺乏足夠的認識。準確地說，法益的概念有實質(zhì)與形式之分。前者強調(diào)法益保護是基于國民自由保障而投擲的目的實現(xiàn)法則，帶有批判立法的功能。后者則強調(diào)法益保護的概念僅僅是指某些罪刑條文所反映出的利益關(guān)系。誠然，我們對法益保護的概念應(yīng)當做實質(zhì)化理解。法益保護原則從來都在能動地回應(yīng)社會變化，這一點與其批判立法之功能相對應(yīng)。這種擴張恰是刑法理論轉(zhuǎn)變的結(jié)果。我們不能以此作為否定法益保護原則存在合理性之根據(jù)。相反，當下刑事立法中出現(xiàn)的部分不合理現(xiàn)象反而說明需要充分發(fā)揮法益概念的立法批判機能。因此，法益保護原則作為刑法基本指導原理不容改變。否則，與之相關(guān)的刑法懲治機制必將缺失正當性，這也是本文立論的基礎(chǔ)所在。

（二）立法擬制與立法推定之類型化取舍

危害行為是構(gòu)成犯罪的首要因素，它必須是法律予以禁止并力求防止的有害行為。正如李斯特所言，除了人行為之外，我們還不能通過其他途徑認識行為人反社會性，所以，當行為人表示出危險時，才能科處刑罰。簡而言之，如果行為人根本沒有實施一個危害行為那一定不成立犯罪。

在抽象危險犯的領(lǐng)域，危害行為被運用到犯罪體系分析上就產(chǎn)生了分歧。抽象危險犯的危險擬制說認為，行為人實施的危害行為是危險的“伴生源”，該行為本身就附帶刑法所評價的危險。因而，行為人在抽象危險場合下實施的危害行為是不可推翻的，是一種“不可逆”的危害行為。從這個意義上，就可以認為危險被擬制了。在法律的發(fā)展層面，不必從實質(zhì)性層面對法律擬制進行考察，因為它原來便是一種象征存在，是單純的法律形式與法律所特有的技術(shù)。按照這種思路，危險擬制說是一種既存的法律樣態(tài)表述，那它就不需要在實質(zhì)層面對危險行為進行“非難”。

筆者對此不敢茍同。事實上，在抽象危險犯中，無論是主張危險擬制說的觀點，還是堅持立法推定說的裁判根據(jù)，都會涉及對兩個前后的事實進行推定。兩者在表現(xiàn)形式上近乎一致，但判斷后一個行為事實是否對法益造成侵害到底還是要依照概率來決定。無論是立法推定還是立法擬制均存在著行為推演的步驟，而立法擬制在承認概率發(fā)生的基礎(chǔ)上卻不允許“反推”則顯然是荒謬的。另外，若堅持法益保護原則的判斷依據(jù)，那立法擬制說則是與之相對立的概念，其等同于完全封閉了法益保護原則的實質(zhì)判斷空間。

三、 恰當保護法益的至要防線

（一）學術(shù)觀點梳理與評析

可以說，允許抽象危險犯反證實際上是堅持立法推定立場下發(fā)展起來的一個遞進概念。它的作用在于，為抽象危險犯的實務(wù)認定提供一個補充性的工具。然而，反證的觀點自提出以來便飽受學術(shù)界的批判，持反對意見者，理由無非為下述所列：

其一，對抽象危險犯的反證會造成在個案中對具體危險進行審查，結(jié)果就是抽象危險犯變成一個具體危險犯，這與抽象危險犯本身概念相矛盾。其二，允許反證意味著已經(jīng)將行為確定為抽象危險犯的前提，一種事先有罪的判定有違“存疑時有利于被告”的原則，客觀上也加重了被告的舉證責任。其三，立法既然選擇了處罰該類犯罪，目的是在該行為類型上設(shè)立明顯的警戒線。若允許反證則與立法宗旨相違背，在客觀上也宣告行為人可據(jù)此重復操作該不當行為。該主張從抽象危險犯的處罰必要性進行反駁。

筆者認為，上訴觀點都將抽象危險犯置于形式理解。第一種觀點的錯誤在于，片面地解讀抽象危險犯的外在結(jié)構(gòu)特征，并以此作為區(qū)分兩者的主要依據(jù)。在本文看來，抽象危險犯與具體危險犯的成立，都存在著“危險判斷”的問題，二者都離不開實質(zhì)的判斷。只是兩者的“危險判斷”各自具有不同的內(nèi)涵。兩者都涉及到“行為危險”判斷，只是抽象危險犯僅需要“行為危險”的判斷。是一種始于“行為危險”而終于“行為危險”的判斷。相比之下，具體危險犯不單單需要“行為危險”的判斷，還要求“行為危險”達到了“結(jié)果危險”的程度。是一種始于“行為危險”而終于“結(jié)果危險”的判斷。因此，允許反證不僅不會喪失抽象危險犯的應(yīng)有之義。相反，正是由于其在個案中注重實際的法益侵害確認，才正確地把握抽象危險犯的立法要旨。第二種觀點似乎有意從邏輯順序上批判允許反證實際上逾越了首先判斷抽象危險犯的這一前提。但事實上，這種說法仍停留在立法擬制說的認識中，并沒有看清抽象危險犯的判斷路徑是實質(zhì)化的，應(yīng)允反證應(yīng)當是任何一個抽象危險犯確定前的必要司法流程，他們之間有著嚴謹?shù)倪壿嬜灾温?lián)系。雖然表面上看確實不利于被告人，但是由于應(yīng)允反證畢竟為被告提供了主張權(quán)利的機會，在此前提下因反證失敗而承受的不利后果也是必須接受的。相比之下，不允許反證實際上人為地舍棄了被告的司法自辯程序。第三種觀點指出，抽象危險犯的立法初衷決定了其不能進行反證。然而，抽象危險犯的立法目的應(yīng)是制止對法益具有真實侵害的危害行為。倘若對任何抽象危險犯的“行為表象”都予以制裁，而不論其已經(jīng)實施的行為是否真實地具有法益侵害可能性，那才是背離立法者的本意。再者，抽象危險犯經(jīng)過立法推定后，大部分“不真實”的危害行為已經(jīng)被過濾，留給反證的利用空間相對有限。但是，該反證空間是帶有很大的針對性，僅僅排除常理化、足夠清晰的反證個案，至于其他危險行為則不在其適用范圍。

（二）應(yīng)允反證必要性的分析

如果在程序上放棄反證推定，那就意味著對抽象危險犯的限制僅寄予立法層面，這必將導致我們分析法益侵害的可能性陷入困境。譬如，隨著技術(shù)不斷突破，消除或者降低前一個被認為危險的行為是時常發(fā)生的事情。那么，在個案中將會出現(xiàn)大量排除例外的情形，這樣不滿審判的訴求一旦增加，最后只能是呼吁立法者對該認定標準重新修訂。這意味著我們的法律條文將會朝令夕改，嚴重地威脅國民可預測性，也與罪刑法定的基本原則相背離。這個問題的根源在于，一味地拒絕被告人反證，等同于把原屬于司法認定的必要步驟轉(zhuǎn)嫁予立法，造成立法與司法的職能錯位。

從立法特質(zhì)上看，抽象危險犯的立法歸納往往過于籠統(tǒng)。相比其他罪狀，其在各項法律規(guī)定中對法益的保護過于傾注，相應(yīng)地就減少了原本足夠精細化的犯罪條件考量。如果存在一個沒有任何差錯的類型犯罪歸納，那抽象危險犯的實務(wù)判定當然不會出現(xiàn)問題。但問題是，沒有哪一個犯罪類型歸納可以做到完美無缺，舍棄實務(wù)檢驗的立法歸納終究會矛盾重重。加上抽象危險犯的判斷本是一個實質(zhì)的判斷，司法工作者在實務(wù)中離不開間接地比較分析各種既存的客觀事實。不允許被告反證既是將“無罪”的舉證責任無形地移入法官之手，而不是讓法官在實際中根據(jù)被告的“反證”是否合理進行審查。法官在審理地位上難免“先入為主”，進而喪失了保持中立的訴訟立場。有學者對此進行反駁：透過推定的方法肯定實害結(jié)果的存在，是一個便宜的做法。

筆者認為，這種便宜的做法應(yīng)當理解為立法權(quán)衡的做法。法律是從歷史變遷中積淀下來的產(chǎn)物，但卻不僅僅是歷史進化的形式。法在根本上是以社會為基礎(chǔ)的，“社會之法”是一部寫實的利益衡量之法。抽象危險犯的立法是為了維護抽象化的法益而犧牲原來精細化的法律規(guī)范分析，甚至一定程度稀釋了一部分構(gòu)成要件的作用。倘若又進一步地削弱其司法功能，不給被告人留有任何反證的余地，那么我們不禁要問：抽象危險犯的立法權(quán)衡還有何實質(zhì)意義？

四、 結(jié)語

抽象危險犯，是因為在以危害結(jié)果作為犯罪既遂的唯一標準已然不能完全覆蓋法益保護面的今天，所以才在構(gòu)成要件上開辟的新路徑。我們一方面極力地堅持法益保護原則，另一方面也就意味著將抽象危險犯的判定上升為立法推定。無論是法益保護原則還是立法推定，它們始終都是我國刑事懲治機能的實質(zhì)要件。因此，作為精準實務(wù)的升格要件（反證）理應(yīng)被允許。法益保護原則，立法推定以及應(yīng)允反證，它們?nèi)吖餐纹鸪橄笪ｋU犯的理論大廈。我們以法益保護原則為界限將現(xiàn)實、必要的法益侵害行為立法推定化，使其定型于法律條文中，但由于立法方法論的緣故，抽象危險犯侵害法益的危險不會被明文規(guī)定，而反證的推定則為抽象危險犯的實務(wù)認定提供一個穩(wěn)健的判定方向。只有如此，才能使抽象危險犯的判定路徑統(tǒng)一到實質(zhì)上來，以實質(zhì)的要件推動形式的要件，這也是抽象危險犯定型化的實質(zhì)路徑，也符合我國傳統(tǒng)的刑法基本原則。

參考文獻：

[1]張明楷.風險社會若干刑法理論問題反思[J].法商研究，2011.

[2]安東尼.吉登斯.失控的世界[M].江西：江西人民出版社，2001.

[3]陳京春.抽象危險犯的概念詮釋與風險防控[J].法律科學，2014.

[4]張明楷.法益保護與比例原則[J].中國社會科學，2017.

[5]陳興良.犯罪構(gòu)成的體系性思考[J].法制與社會發(fā)展，2000 .

[6]山口厚.危險犯研究[M].東京：東京大學出版社，1982.

[7]謝瀟.法律擬制的哲學基礎(chǔ)[J].法制與社會發(fā)展，2008.

[8]陳詩忠.論抽象危險犯理論研究中若干認識誤區(qū)[J].河南大學學報，2006.

[9]付立慶.應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究[J].法商研究，2013.

[10]黃榮堅.基礎(chǔ)刑法學[M].遼寧：元照出版公司，2013.