□滕宏慶 張耀源

一、引言

2018年3月11日，第十三屆全國人民代表大會一次會議表決通過了《中華人民共和國憲法修正案》，其中第四十七條第二款“設區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報本省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會批準后施行”賦予了設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的權力。這意味著，繼2015年新《立法法》之后，設區(qū)的市的地方立法權得到了我國憲法正式確認。

“設區(qū)的市地方立法權”是地方立法權的下位概念，自改革開放以來，我國的地方立法權從無到有，立法主體從少到多，發(fā)生了很多變化，而這些變化的實質就是國家治理的現(xiàn)代化。地方立法權，相對于中央立法集權，指的是地方行政區(qū)的有權立法機關可以就一定范圍內事務經(jīng)法定程序制定適用于本地區(qū)的法規(guī)的權力。2015年《立法法》修改以前，除了省、自治區(qū)和直轄市外，23個省會、5個自治區(qū)首府、18個較大的市以及4個經(jīng)濟特區(qū)、1個特別合作區(qū)共49個地級市擁有地方立法權。[1]在2015年3月15日后，地方立法權擴至所有設區(qū)的市，市級地方立法主體由修改前的49個猛增到284個。[2]

從廣義的憲法概念來看，成文憲法典、憲法修正案、憲法性法律、憲法解釋乃至憲法慣例都應包含在憲法范疇之內。憲法性法律一般是指有憲法規(guī)范存在其中，但形式上又不具備最高法律效力，制定和修改程序與一般法律相同的法律文件，在我國，《立法法》《選舉法》《國旗法》等都是憲法性法律。所以，作者認為，我國設區(qū)的市立法權的“入憲”過程并不是從寫入憲法修正案開始的，而是肇始于2015年《立法法》修改，結束于2018年全國人民代表大會通過的憲法修正案。而我國設區(qū)的市立法權最早是以“較大的市”這一概念出現(xiàn)的，1982年修訂的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱：《地方組織法》）第27條規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人大和常委會，可以擬定本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)人大常委會審議，并報全國人大常委會和國務院備案?！蓖瑫r其在第35條規(guī)定了較大的市的政府可以根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章。從這里可以看出國家對于地方立法權的擴大很長一段時間都一直處于謹慎的試探階段，而隨著新時代對于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求不斷提高，地方立法權的合憲性擴張也就變得水到渠成。

二、地方立法權在我國憲法上的流變

地方立法權的表征是中央和地方立法權限劃分。如何在既有的立法體制基礎上對有關的立法權限重新劃分，其實質是國家中政治關系、經(jīng)濟關系和社會關系的重新定位，是對權力格局的調整和權力背后的利益的重新分配[3]，而世界各國不同的中央和地方分權立法模式就是對本國現(xiàn)實國情的真實反映。

（一）中央集權模式

中央集權模式，是指把國家作為一個整體，所有立法權都歸中央國家機關行使，而中央國家機關所制定的法律在全國范圍內有效，地方機關沒有立法權。這種立法模式在單一制國家里比較普遍，如朝鮮、越南、土耳其等。例如越南憲法第83條規(guī)定，國會為唯一的享有立憲和立法權的機關；土耳其憲法第7條規(guī)定，立法權屬于代表土耳其國民全體的土耳其大國民議會，此項權力不得授權行使。

（二）集權—分權模式

在這種模式里，立法權主要是由中央政權行使，但在一定限制和程序下，地方政權可以適當適度地行使中央授予的某些立法權，且該立法權效用只及于本地方。這種模式主要特點就在于以中央集權為主，兼顧地方分權，地方立法權要受中央節(jié)制。這種模式也被一些單一制國家所采納，如中國、法國、白俄羅斯等；而且也有不少聯(lián)邦制國家的立法模式與之相近，譬如德國和羅斯福時代后的美國。德國的立法權主要集中在聯(lián)邦機構，而行政和司法權較多地分散在地方；美國自從羅斯福新政之后，原先屬于州的教育、衛(wèi)生、福利保障權限，國會和聯(lián)邦政府都擁有立法和管轄權，尤其是“911”事件之后《愛國者法案》出臺，聯(lián)邦大幅度地收回州的情報、安保等權力，聯(lián)邦權力尤其是立法權限一直處于擴張趨勢。

（三）分權—集權模式

這種模式是指立法權主要是由各地方政權行使，中央政權也行使一定的立法權，但綜合來看地方分權程度要大于中央集權，很多事項上地方立法的權限要高于中央，聯(lián)邦制國家多采用該模式，如美國（羅斯福新政之前）、加拿大、瑞士等。例如，美國憲法第10修正案規(guī)定，凡本憲法所未授予合眾國也為禁止各州行使的權力，由各州或人民保留。

此外還存在有中央和地方均權模式和地方分權模式，前者系孫中山先生提出[4]，但并未付諸實踐，后者則極為罕見，僅是學理上的一種推定，兩者均不具備比較價值。

一個國家立法權限的劃分與這個國家政治變遷、經(jīng)濟發(fā)展和社會變革緊密相連。我國立法權限變更過程（表1）則反映了1949年以來共和國歷史變遷的軌跡：

表1 我國地方立法權的憲法變動（不含港澳臺）

對于地方立法權，我國最早的五四憲法是持否定態(tài)度的。在新中國成立之初，為有效管控地方，肅清國民黨殘余勢力，指揮跨省軍事斗爭，我國的行政區(qū)劃在省級之上還有一級“大區(qū)”，而且各級地方均在特定范圍內享有相應的地方立法權，但經(jīng)歷數(shù)年實踐后即凸顯較為嚴重的問題，即，地方立法權的過度擴張不僅使得全國法制混亂，各地法令不一，而且對中央權威也造成了極大損壞。因此，1954年6月11日下午在中南海勤政殿舉行的憲法起草委員會第七次全體會議上，毛澤東明確指出：“我們是中央集權，不是地方分權。一切法律都要由中央來制定，地方不能制定法律?！盵5]于是在五四憲法中，除民族自治地方自治機關的自治條例和單行條例制定權外，我國憲法不再承認任何其他形式的地方立法權。周永坤教授曾對五四憲法抑制地方立法權這樣評價：“依據(jù)主權原則，主權是不可分割的。我國現(xiàn)在法制不統(tǒng)一的重要原因之一是放棄了五四憲法的原則。而且行政機關自己制定法律，自己來執(zhí)行，帶來了行政權的濫用。我國時下存在的行政機關利用制定規(guī)范性文件的權力規(guī)避法律、侵犯公民權利的現(xiàn)象，就與現(xiàn)行憲法背離了五四憲法的規(guī)定有關。”[6]再隨后的七五憲法、七八憲法也繼承了五四憲法的立憲精神，對地方立法權采取全面壓制的做法，一直到現(xiàn)行的八二憲法對地方立法權的控制才有所松動，但僅明確下放至省級行政區(qū)——該法第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會備案?！?/p>

雖然在憲法層面國家一直以來不承認市級的地方立法權，但從20世紀80年代以來市級立法權就在一定程度上被我國憲法性法律所突破。[7]1982年12月10日修訂的《地方組織法》第27條規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人大和常委會，可以擬定本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)人大常委會審議，并報全國人大常委會和國務院備案?！蓖瑫r其在第35條規(guī)定了較大的市的政府可以根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章。1986年《地方組織法》又經(jīng)過了一次修訂——其第7條第2款將原法中較大的市的人大及其常委會“擬定地方性法規(guī)草案”的權力正式上升為完整意義上的“制定”權。2000年的《立法法》第63 條在繼續(xù)承認“較大的市”制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章兩類立法權的基礎上，將其范圍由原先的兩類45市擴充為三類49市，即將“經(jīng)濟特區(qū)所在地的市”納入較大的市范疇。隨著2015年修改后的《立法法》將市級立法權主體由較大的市全面擴充至所有設區(qū)的市，《地方組織法》亦進行了相應的修訂；2018年3月全國人大通過了憲法修正案第47條，賦予設區(qū)的市以“憲法典意義上的地方立法權”，我國現(xiàn)行設區(qū)的市立法權體系由此確立。表2可以反映出自1982年憲法起至2018年憲法修正案之前，在憲法性法律中對市級立法權擴張認可的發(fā)展路徑：

表2 “較大的市”和“設區(qū)的市”的立法權在憲法性法律中的變化

作為新中國第一部憲法的五四憲法首次提出了“較大的市”概念，其第53 條規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)。”后七五憲法直接取消了“較大的市”的表述。三年后的七八憲法則又予以恢復，其第33 條規(guī)定“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣”，現(xiàn)行的1982 年憲法延續(xù)了這一規(guī)范邏輯，其第30 條第2 款規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣。”可見，不論范圍如何變化，憲法中“較大的市”一直是單純的行政區(qū)劃概念，即除直轄市外，只要下設區(qū)、縣的市均屬“較大的市”。2000 年《立法法》第63 條第4 款也僅規(guī)定：“本法所稱的較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務院批準的較大的市。”即當時“較大的市”共包括三類49個；而在2015 年修法后，雖然市級立法主體由“較大的市”轉變?yōu)椤霸O區(qū)的市”，但第72 條第6 款仍規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務院已經(jīng)批準的較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，涉及本條第二款規(guī)定事項范圍以外的，繼續(xù)有效?！边@意味著即便在修法后“較大的市”仍是《立法法》上的概念，只是其范疇由原先的三類49市被限縮為一類18市。

根據(jù)憲法的原則和對國家治理方式認識的不斷深化，我國對于中央和地方立法權限的劃分總的趨勢是逐步放權，不斷擴大地方的立法權限，以應對紛繁復雜、千差萬別的社會情況。筆者認為，為了維護法制統(tǒng)一和中央權威，我國未來的立法分權改革可能會采取堅持原則、適度擴大的思路。首先是基于中央和地方立法權限的憲法依據(jù)，遵從人民主權原則；其次是必須滿足法制統(tǒng)一的要求，維護法律權威性并適當體現(xiàn)地方發(fā)展特色；最后透過立法議題以普遍授權或特別授權的方式將地方立法權適度擴大。總的來說，地方的分權不會過多或過寬，尤其是設區(qū)的市一級人大及其常委會的立法權限，但無論是“放權”抑或“收權”，都應當符合法治和國家治理現(xiàn)代化的標準，從而實現(xiàn)“良法善治”的價值追求。

三、標識國家治理現(xiàn)代化的設區(qū)的市立法權憲法條款

黨的十八屆四中全會指出，良法是善治之前提，從根本上說，法治就是良法和善治的有效結合。所以國家治理現(xiàn)代化的關鍵在法治，核心是“良法善治”。

善治一詞，其核心在“善”。善治的涵義有兩種:一是具有實質意義的“良善之治”，另一則是具有工具意義的“善于治理”。[8]在治理與“善治”的關系中，“善治”可以被看做是治理的衡量標準和目標取向，所謂“善治”即是結果和目標意義上的“良好的治理”，所以用“善治”理解治理，就是將治理看做一種達成和服務于某種好的目標模式的國家構建過程和方式。[9]而作為治理之理想狀態(tài)的“善治”，其“本質特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與市民社會的一種新穎關系，是兩者的最佳狀態(tài)?！盵10]

國家善治和地方善治是統(tǒng)一的，地方善治是國家善治的基礎。中國不論是在疆域和人口上，都是不折不扣的“大國”，而且還擁有著55個少數(shù)民族和傳承悠久的宗教以及各地不同的風俗習慣。這就意味著僅憑中央機關難以對各地實現(xiàn)有效的治理，或者實現(xiàn)有效治理將耗費極高的成本。所以，適當將權力下放地方，是中國治理所必須采取的模式?！霸趪抑卫淼膶嵺`中，除國防、外交等明顯需要完全由中央行使的權力之外，大部分權力行使的實踐都在地方。因此地方必須要具備相應的權力才能使其治理活動得以順利地進行?！盵11]在這個層面上，善治強調治理范式的制度轉移應注重本土化，治理的一般性原則在不同人文社會環(huán)境下的應用彈性，注重因地制宜地強化制度建設和政策過程。[12]在善治理念下治理范式實踐應逐級向下落實，建立以公民社會和環(huán)境網(wǎng)絡為依托的地方治理體系，在各地方本土化治理的實踐中實現(xiàn)各地方的善治，進而構成整個國家的善治狀態(tài)。因此，國家整體善治狀態(tài)的實現(xiàn)需要地方善治作為基礎。

地方善治依賴法治。法治是一種理念與制度，它貫穿于善治的各個領域和運行的過程。換句話說，無論是善治的理論淵源，還是善治運行的各個環(huán)節(jié)，都必須以法治為核心。離開法治，善治不可能存在。首先，善治下治國的理念和制度是法治。從政治學的角度來說，法治是優(yōu)于人治的，因為法治能克服人治偏私的傾向，集中的是大多數(shù)人的智慧，代表的是大多數(shù)人的利，反映的是大多數(shù)人的意志，不因領導人的意志而轉移，為社會提供了一種穩(wěn)定的秩序。因此，法治能得到大多數(shù)人的支持和擁護，有堅實的群眾基礎。其次，法治作為限制公權力的制度安排，可以維護善治。限制公權力是憲法的基本原則和基本思想，也是人們對國家政治清明的起碼要求。再次，法治通過調節(jié)人們的糾紛，促使社會和諧，從而引導人們團結一致。尤其是在如我國一樣的多民族國家中，它能實現(xiàn)民族平等，消除民族間的某些隔閡，倡導社會公平正義，促進各民族互助合作。再次，法治能調節(jié)人們的行為，維護正常的社會秩序，能有效地及時地制止和制裁各種違法行為，能最大限度地避免或減少少數(shù)人的違法行為所帶來的不必要的損失。

擴大地方立法權至設區(qū)的市符合地方善治的發(fā)展規(guī)律和內在邏輯。設區(qū)的市獲得地方立法權是擴充地方權力的有效途徑，是推進當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展的重要助力，是維護本地利益的重要保障。因此，實際上如何行使地方立法權以更好地服務于本地經(jīng)濟社會發(fā)展才是設區(qū)的市立法權的重要目標；而對中央來說，賦予設區(qū)的市地方立法權，是充分發(fā)揮設區(qū)的市經(jīng)濟社會發(fā)展和輻射帶動功能、提升地方治理能力、實現(xiàn)地方多元發(fā)展的重要戰(zhàn)略布局。盡管央地的目標、側重點不同，但在設區(qū)的市地方立法權的制度價值取向上具有一致性，即實現(xiàn)地方治理法治化是二者的共同目標。地方治理現(xiàn)代化的關鍵是城市法治化。城市化的發(fā)展，必然使社會流動性增強，由于人們之間大多不相識，相互之間的關系不是基于感情上的交流，而是基于功能上的需要，持有的價值標準很不一致，對異常行為的社會控制采用非正式手段已無濟于事。為了保障社會秩序，就必須采用法律和其他正式的制裁手段。[13]因此，城市發(fā)展必然造就城市法治。

一個城市要法治化，首先就是加強城市立法。由于各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同，城市化程度不同，各地的法律需求其實是相當不同的。地方特色是立法多樣性和多元化的必然存在，而保護地方特色又是立法的必然使命。例如，1215年的《大憲章》第十三條規(guī)定：倫敦市應保有其原有之一切自由權及自由風俗習慣，水陸皆然，并承認其他各城邑、市鎮(zhèn)、口岸保有其自由權及自由風俗習慣。城市立法機關應把握本區(qū)域的特殊立法事項、特殊社會經(jīng)濟狀況、特殊區(qū)域特征，重視習慣和慣例，適時對事立法。城市法將成為地方善治的連接點，而地方特色和因地制宜就是治理的現(xiàn)代化。

總之，我國設區(qū)的市立法權憲法條款標識著國家治理現(xiàn)代化具有三重意義：一是設區(qū)的市在獲得立法權之后，其可以通過行使此項權力，因地制宜制定地方性法規(guī)，進而為地方政府管理本地方經(jīng)濟、社會、文化等領域提供法律依據(jù)和正當性基礎，避免因地方政府在面臨一些復雜的行政事務之時不享有行政職權，造成兩難境地：若行使尚無法律依據(jù)的“行政權”就會違反依法行政的原則；若不行使行政權會使得地方積弊日深，從而阻礙本地區(qū)發(fā)展。二是能充分發(fā)揮地方的主動性、積極性。根據(jù)憲法規(guī)定，中央和地方的國家機構職能的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。相較于中央而言，地方立法者所制定的規(guī)則更符合因地制宜的原則，自然更能激發(fā)本地管理者的積極性。三是設區(qū)的市獲得立法權其實也是間接地約束了政府行為。因為“沒有法律約束的領域是最容易滋生混亂的土壤”，地方人大獲得了憲法上的立法權，可以借由法律規(guī)則規(guī)范政府權力的行使，從而逐漸改變我國地方管理中一直存在的“弱勢人大，強勢政府”的狀況。并用立法推動行政革新，進而實現(xiàn)治理現(xiàn)代化，使國家真正進入“善治”時代，這是憲法修正案賦予設區(qū)的市立法權的終極價值追求。

四、我國設區(qū)的市立法權“入憲”后的壓力回應

設區(qū)的市被賦予了地方立法權并載入憲法，其帶來的積極效應不可否認，尤其是對國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的促進作用更是顯著，但是其帶來的壓力問題也不容忽視。一是部分地方立法素質與能力有待快速提升。目前我國各地區(qū)發(fā)展很不平衡，經(jīng)濟文化相對發(fā)達的地方的人大及其常委會機構比較健全且工作人員綜合素質較高，但經(jīng)濟欠發(fā)達的設區(qū)的市人大及其常委會在此方面的狀況便不盡人意，其大多未設置如法制委員會、法制工作委員會之類司職立法的專門機構或專職立法的專業(yè)人員。所以，由于人員與機構的缺失或不完善，部分地方尚不具備較高的立法綜合素質；二是濫用立法權，崇尚“立法萬能主義”。賦予設區(qū)的市立法權一方面可以調動地方積極性，但一方面也使得很多地方遇到問題總想“一法了事”，認為用法律可以解決全部的社會問題，即“立法萬能主義”，造成法規(guī)重疊沖突，威脅國家法制統(tǒng)一，大量的立法資源被浪費；三是地方保護主義抬頭。地方立法權的下放客觀上創(chuàng)造了設區(qū)的市利用制定地方性法規(guī)實現(xiàn)地方保護的機會，極有可能異化為以立法形式確立地方保護主義，為地方保護主義披上合法外衣，最終淪為制度化的惡性競爭工具；四是設區(qū)的市立法權可能會被行政權力“綁架”。當前行政干預立法、政府部門利益壓制人大立法等弊端并未完全解決，人大主導的立法體制經(jīng)常被政府的行政立法或是上級領導所沖擊，地方立法淪為擴充行政權力的跳板。特別對于大多數(shù)新獲立法權的設區(qū)的市來說，其人大組織建設本身暫不健全，在地方治理話語權方面仍然較弱，這些問題出現(xiàn)的機率便會更大。因此，針對以上壓力問題，筆者認為必須從三個方面采取措施回應：

（一）強化地方立法備案審查制度，延展設區(qū)的市的立法監(jiān)督

根據(jù)現(xiàn)行《立法法》第72 條規(guī)定:“設區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應當在四個月內予以批準。省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會在對報請批準的設區(qū)的市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應當作出處理決定。除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務院已經(jīng)批準的較大的市以外，其他設區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。自治州的人民代表大會及其常務委員會可以依照本條第二款規(guī)定行使設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權。自治州開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，依照前款規(guī)定確定?！睋?jù)此，省級人大常委會是審查市級地方性法規(guī)合法性的監(jiān)督主體。而從2015 年新《立法法》到2018 年《憲法修正案》頒行期間，我國所有設區(qū)的市已經(jīng)普遍擁有了立法權，盡管開始立法的具體步驟和時間由省、自治區(qū)的人大常委會根據(jù)這些市的人口、面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況等因素確定，但目前這項工作在各省已經(jīng)基本結束，如今省級人大常委會要面對本省20 個左右的設區(qū)市的大量地方性法規(guī)需要在四個月內決定是否批準，這顯然對于會期有限的省級人大常委會來說是項重大挑戰(zhàn)，加之這些設區(qū)市的地方性法規(guī)審查備案工作也全都交由省級人大常委會負責，是否會因為常委會任務繁重而導致備案審查同樣流于表面？

筆者認為，人大在制度設計時應考慮適當延長省級人大常委會對設區(qū)市立法的審批時間，如從原來的4 個月延長至6 個月；此外，適當限制設區(qū)市每年的立法數(shù)量，設區(qū)市立法應“少而精、有特色”，如無特殊情況，省級人大常委會不應批準超出一定數(shù)量的設區(qū)的市的地方法規(guī)。對設區(qū)市立法的備案審查和撤銷制度還應細化：如規(guī)定相關主體審查和撤銷的具體時間期限；具體規(guī)定提請審查撤銷的多渠道多方式；喚醒處于“休眠”狀態(tài)的立法監(jiān)督的備案和撤銷機制，使之不再是沒有任何實質意義的軟約束；同時，應充分發(fā)揮全國人大常委會重新組建的憲法和法律委員會的職能，加強其與地方立法的直接聯(lián)系，擔負地方立法合憲性合法性審查的職責，并逐漸制度化；應建立立法責任制度，對于立法違法或濫為的情形，追求相關單位和個人立法責任，并依據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》、《公務員法》、《監(jiān)察法》等法律懲治。

（二）優(yōu)化立法參與以及評估機制定位設區(qū)的市的地方特色

公眾參與地方性法規(guī)的制定，可使其在立法過程中表達自身的利益訴求，通過利益博弈和相互妥協(xié)，最終形成能為大多人所接受的法規(guī)草案。而且隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，社會經(jīng)濟問題日漸復雜化，人大常委會的委員們由于不具有相關方面的專業(yè)知識，對許多問題往往難以應對，而作為整體的社會大眾往往具備相關的專業(yè)素養(yǎng)，在很大程度上可以彌補立法機關此方面的不足。

立法參與除了邀請公眾，還包括委托第三方進行地方立法，因為“有些立法活動要求立法者熟悉相關領域的組織問題和技術問題，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識的立法機關來處理適當?shù)枚??！盵14]而且這也可以提高立法的民主程度，因為“基于人民主權的憲法原則，立法權配置應當遵循人民之意志，并以保障公民之權益為旨歸，因此，立法資源應當向民意機構傾斜，即便在情勢所迫而不得不給行政機關配置立法權的時候，也應當遵循議會優(yōu)越的理念?！盵15]而且非官方的立法參與相比起官方主導立法，可以更靈活地增加該地區(qū)立法的地方特色，不至于“千百法規(guī)，一個模樣”。

立法評估，主要是指評估主體依照一定的標準、方法和程序估計和評價立法即將產(chǎn)生或已經(jīng)產(chǎn)生的潛在或實際的影響，從而為決策者制定、修改、廢止或維持該立法提供參考依據(jù)的機制。筆者認為，對于設區(qū)的市立法評估，首先應是其本省、自治區(qū)人大及其常委會進行“立法前評估”，主要是對法規(guī)草案是否合憲，是否與上位法沖突或重復進行審核，以維護憲法權威、國家法制統(tǒng)一，對于不符合標準的應不予批準。其次，應該發(fā)揮全國人大重新組建的憲法和法律委員會職能，對于地方省級人大常委會對是否合憲存疑的法規(guī)草案依據(jù)憲法和相關基本法律進行二次審核，若不合憲的應通知省級人大常委會不予批準。最后，對于立法必要性、立法前景和預期效果等評估內容，專業(yè)性的第三方機構是最佳評估主體。因為第三方機構存在的根本就是中立性和客觀性，其公信力是其可以接受委托的關鍵，所以，出于為自身聲譽考慮，第三方評估機構也能夠一定程度上抵制公權力機關的干涉，而即便評估由公權力主導，但是公權力機關也必須滿足正當程序原則。立法評估機制是地方立法的“安全網(wǎng)”，建立健全地方立法評估機制，才能真正用評價量化立法質量，用評價監(jiān)督立法職權，用評價引導立法進步。

（三）堅持人大主導立法制度構建，破除設區(qū)的市的保護主義

“強勢政府，弱勢人大”的亂象一直是破壞我國地方治理體系現(xiàn)代化和科學化的沉疴，在我國地方立法實踐中，行政部門幾乎壟斷起草、主導話語，人大立法常常淪為對政府行為合法性的背書加持，而且越是深入基層，這種現(xiàn)象越是普遍和嚴重。所以，我們必須思考的是在地方治理民主化、科學化決策尚未有效實現(xiàn)，以及地方人大權威性不足的情況下，憲法對設區(qū)的市地方立法權的確認對于推進地方治理的現(xiàn)代化到底有沒有可能阻礙？因為它很有可能通過確認設區(qū)市的地方立法權而事實上賦予了設區(qū)市地方政府官員將其政策、命令變成法規(guī)的能力，從而使得他們以地方民主的形式為行政權可能的濫用背書，合法化其“不法行為”。所以，我們不能把認識或者期待立法前景僅僅停留在“將原先的紅頭文件轉換成地方性法規(guī)”，這絕非《憲法修正案》和《立法法》賦予設區(qū)市立法權的初心本意。

因此筆者認為，在依憲賦予設區(qū)的市立法權的同時，要強化設區(qū)市人大對立法的主導，健全設區(qū)市人大和社會公眾的溝通機制，開展有效的立法協(xié)商。具體來說，可以考慮明確規(guī)定設區(qū)的市的地方性法規(guī)必須由其人大而非常委會通過，這既能控制設區(qū)市人大立法數(shù)量，本著“少而精”的原則，更注重地方特色凝練和質量提升，抑制重復立法。而且由人大直接主導立法，因人大代表數(shù)量大、代表面廣，可以讓更多的利益相關者參與到制度安排中進行充分的利益表達和協(xié)商民主。這樣的立法過程可在一定程度上遏制地方立法被行政力量操控、聽不到其他方面聲音、反映不出其他主體利益訴求的傾向。[16]此外，設區(qū)市人大還可以探索召開臨時的專門會議討論重大法規(guī)草案。而由于設區(qū)的人大代表規(guī)模僅在數(shù)百人，且集中在市域內，如能在保證絕對數(shù)量的前提下增加部分專任代表人數(shù)，將更能有組織化進行立法討論和審議。設區(qū)的市立法權的憲法賦權對象是地方人大及其常務委員會，而地方政府的規(guī)章制定權并沒有《憲法》依據(jù)，而是《立法法》依據(jù)。這種法治化安排的根本在于我國是人民民主專政的社會主義國家，人民當家作主的權力機關是人民代表大會，雖然行政立法具有合法性和合理性，但立法位階上是低于人大立法的，而兩者之間法律沖突的解決方式途徑也已經(jīng)由《立法法》完整構造設計，因此未來我國設區(qū)的市立法權必須堅持“人大主導立法”不動搖。

五、結語

設區(qū)的市立法權“入憲”一方面從根本上為《立法法》對地方立法權的擴容提供了憲法依據(jù)，肯定了地方立法權的法律地位，保證了地方的自主性和積極性，使得地方治理更能因地制宜、揚長避短，充分發(fā)揮本地區(qū)的優(yōu)勢，解決地區(qū)熱點問題，促進經(jīng)濟社會的發(fā)展；但另一方面，設區(qū)的市立法權“入憲”也使得一部分不具備立“良法”能力的地方獲得了立法權，有可能造成“惡法”堆疊，地方保護主義盛行，威脅國家法制統(tǒng)一，而且地方上處于“實際弱勢”地位的人大可能會被行政權力所裹挾，使得行政權力濫用變得“合法化”，損害公民權利。為此，當下我們既要增強地方立法機構專業(yè)化水平，尤其是設區(qū)的市的人大立法機構，提高立法人員素質、積極引導和鼓勵公眾參與地方立法、建立健全委托專業(yè)第三方立法機制；還要完備完善地方立法評估機制，深入考察立法需求，嚴格依照本地區(qū)的立法權限行使立法權力，防止出現(xiàn)“立法萬能主義”以及“立法保護主義”。