李光輝

摘要：隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，生活節(jié)奏不斷加快，我國離婚率逐年增加。離婚的背后存在著嚴(yán)重的社會問題，其中不容忽視的一個問題便是未成年子女的利益保護問題。未成年子女往往是父母離婚的最大受害者，我國《婚姻法》明確規(guī)定了探望權(quán)制度，以保護未成年子女與父母交往、全面發(fā)展的權(quán)益。但是由于起步較晚，我國探望權(quán)制度，尤其是探望權(quán)主體存在著諸多問題，如缺乏未成年子女利益最大化的原則、主體范圍狹窄、適用情形單一等。在《民法典》編纂的大背景下，應(yīng)針對探望權(quán)主體存在的問題，進行解決，以完善我國的探望權(quán)制度。

關(guān)鍵詞：離婚；探望權(quán)；利益最大化；權(quán)利義務(wù)

一、探望權(quán)及其主體界定

（一）探望權(quán)的概念和性質(zhì)

1. 探望權(quán)的概念

在理論界，對探望權(quán)概念的界定則是不同的。有學(xué)者認為，探望權(quán)應(yīng)界定為因父母之間的親密關(guān)系得以解除，與未成年子女不能共同生活、會面的父或母一方，或其他同該子女感情深厚的近親屬，所享有的與該子女相互會面交流、以及短暫共同居住的一種權(quán)利。 還有學(xué)者主張，探望權(quán)是不直接享有監(jiān)護權(quán)的一方父或母，享有的和子女通訊、見面、交流的權(quán)利。

我國《婚姻法》第38條對探望權(quán)的規(guī)定，將其限定于一較小的范圍內(nèi)，不夠全面。筆者較為認同前述學(xué)者的觀點，探望權(quán)應(yīng)當(dāng)界定為父母離婚或者因其他原因不再同居等，對未成年子女不承擔(dān)直接撫養(yǎng)義務(wù)的一方或者未成年子女的其他近親屬，所享有的與該子女相互會面、交流、短暫共同生活的權(quán)利。

2. 探望權(quán)的性質(zhì)

學(xué)術(shù)界，有關(guān)探望權(quán)的性質(zhì)，主要有三種學(xué)說。

第一種學(xué)說為權(quán)利說，又分為單向權(quán)利說 和雙向權(quán)利說。第二種學(xué)說為義務(wù)說，即無論離婚與否，是否直接撫養(yǎng)未成年子女，父母都有義務(wù)撫養(yǎng)未成年子女，探望權(quán)是父母的一種義務(wù)。第三種學(xué)說為權(quán)利義務(wù)雙重說。顧名思義，該學(xué)說結(jié)合以上兩種學(xué)說的內(nèi)容，探望權(quán)具有雙重屬性，既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。

筆者較為贊同第三種學(xué)說，即探望權(quán)的性質(zhì)兼具權(quán)利和義務(wù)，并且其權(quán)利屬性是一種雙向?qū)傩?，不僅指不直接撫養(yǎng)一方享有探望的權(quán)利，也包含未成年子女享有探望的權(quán)利。

（二）探望權(quán)主體的界定

通說認為，探望權(quán)主體可分為權(quán)利主體和義務(wù)主體，權(quán)利主體是指享有探望權(quán)資格的主體，義務(wù)主體指協(xié)助權(quán)利主體行使探望權(quán)的主體。義務(wù)主體協(xié)助行使，在更大程度上屬于探望權(quán)的行使和執(zhí)行上。本文的研究重點在于何種主體在何種情形下應(yīng)當(dāng)享有探望權(quán)，因此本文所稱探望權(quán)主體，是指探望權(quán)的權(quán)利主體。

二、我國探望權(quán)主體存在的問題分析

（一）缺乏“未成年子女利益最大化”的原則性規(guī)定

我國探望權(quán)制度主要規(guī)定在《婚姻法》及其司法解釋中，但是缺乏“未成年子女利益最大化”的原則性規(guī)定。從世界范圍內(nèi)來看，“子女本位”已經(jīng)逐步取代“父母本位”，成為探望權(quán)制度發(fā)展的趨勢和潮流。

探望權(quán)制度，是有關(guān)兒童的一項制度，應(yīng)當(dāng)遵循兒童最大利益的原則，這也是《兒童權(quán)利公約》的規(guī)定。此外，發(fā)達國家也逐步確立了“未成年子女利益最大化”的指導(dǎo)性規(guī)則，如美國 和德國。

探望權(quán)主體的規(guī)定，其目的在于將子女培養(yǎng)成全面發(fā)展的人，對其進行保護、教育，得到來自父母雙方的愛 。在王某訴李某探望權(quán)案 中，王某系王某某之父，其子王某某與李某婚后育有一子小軍。后王某某去世，李某拒絕王某探望小軍，王某遂訴至法院，提出探望權(quán)的請求。后經(jīng)法院審理認為，雖然法律沒有明文規(guī)定祖父的探望權(quán)，但是本著未成年人最大利益的原則，支持了王某的訴訟請求。

“未成年子女利益最大化”，既符合國際“子女本位”和“兒童最大利益”的立法潮流和趨勢，探望權(quán)主體規(guī)定的目的和意義，也是解決司法實踐中具體案例的要求。

（二）探望權(quán)主體范圍過于狹窄

1. 未將未成年子女納入探望權(quán)主體范圍

探望權(quán)主體的范圍界定目的和意義在于保護未成年人的身心健康。如上文所述，探望權(quán)具備權(quán)利和義務(wù)雙重屬性，其中權(quán)利屬性具備雙向性。在過去，探望權(quán)的設(shè)置更多考慮離異配偶之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而忽視了未成年子女本身作為探望權(quán)主體的權(quán)利和利益。

2. 未將未成年子女的（外）祖父母以及其他近親屬納入探望權(quán)主體范圍

我國立法未將未成年子女的（外）祖父母納入探望權(quán)主體的范圍。在我國的傳統(tǒng)家庭倫理道德之中，血濃于水，（外）祖父母與（外）孫之間的親情不能因父母離婚而喪失或者割舍，（外）祖父母享有探望權(quán)是尊重對中華民族傳統(tǒng)文化的尊重。

未明確規(guī)定（外）祖父母的探望權(quán)主體地位，可能導(dǎo)致司法判決的混亂。在上文所述的王某訴李某探望權(quán)案中，法院支持了王某的清求。而在馬某訴呂某探望權(quán)案中，馬某之女與呂某結(jié)婚后育有一女。馬某之女死后，呂某阻止馬某探望其外孫女，因此馬某訴至法院，請求探望外孫女。法院以《婚姻法》規(guī)定探望權(quán)主體限于離婚后的未成年子女父母，沒有支持馬某的請求。法律規(guī)定的空白不僅可能導(dǎo)致司法判決的混亂和隨意，更不利于保護未成年子女的利益和親情的維系。

此外，同（外）祖父母相似，其他近親屬也可能與未成年子女共同生活在一起，之間可能會產(chǎn)生深厚的感情，賦予其探望權(quán)，與隔代探望權(quán)的設(shè)立具有相同的價值。但是我國立法缺乏類似規(guī)定。

（三）探望權(quán)主體適用情形單一

根據(jù)我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，探望權(quán)主體適用的情形較為單一，只有一種，即父母離婚，只有曾經(jīng)結(jié)婚的父母在離婚后，探望權(quán)主體才得以適用。

我國探望權(quán)制度明文規(guī)定于2001年的《婚姻法》中，至今已經(jīng)17年，在此期間內(nèi)，無效婚姻、可撤銷婚姻、同居關(guān)系解除以及婚姻存續(xù)期間夫妻分居等情形下，一方請求對子女進行探望的案件時有發(fā)生。但是我國立法僅僅規(guī)定了父母離婚后探望權(quán)主體得以適用，而排除了以上這些情形下適用的可能。顯然，這是存在缺陷的。