丁偉

內(nèi)容摘要：長期以來，我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范依附于民事實(shí)體法，現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》在不觸及現(xiàn)有立法存量的情況下應(yīng)作增量規(guī)定。鑒于《民法總則》以及即將審議的各分編剔除了法律適用規(guī)范，對現(xiàn)行各類法律適用規(guī)范重新進(jìn)行整合已勢在必然。綜合考慮現(xiàn)階段的立法基礎(chǔ)、立法成本、立法效率，以現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》為基礎(chǔ)，對現(xiàn)行各類法律適用規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化、集成化的編纂，打造2.0版的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，最能取得事半功倍的功效，因而是立法機(jī)關(guān)最有可能的選項(xiàng)，也是現(xiàn)階段國際私法學(xué)界亟需研究的應(yīng)用性問題。

關(guān)鍵詞：《民法典》編纂 “嵌入式”立法模式 2.0版《涉外民事關(guān)系法律適用法》

中國分類號：PF97文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2019）01-0030-42

規(guī)模浩大的《民法典》編纂工作自2015年3月啟動以來，已持續(xù)三年。按照“兩步走”的立法時(shí)間表和路線圖，2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議并表決通過了《民法總則》，“第一步”編纂工作如期完成;“第二步”民法典各分編的編纂工作緊隨其后，全面鋪開。時(shí)隔一年，全國人大常委會法制工作委員會于2018年3月15日推出了《中華人民共和國民法典各分編（草案）》（征求意見稿），請各相關(guān)部門組織研究。該征求意見稿揭開了民法典分編的面紗，六個分編分別為：《民法典物權(quán)編》（草案）《民法典合同編》（草案）《民法典人格權(quán)編》（草案）《民法典婚姻家庭編》（草案）《民法典繼承編》（草案）《民法典侵權(quán)責(zé)任編》（草案）。值得關(guān)注的是，征求意見稿未列入《民法典涉外民事關(guān)系法律適用編》，且《民法總則》及各分編剔除了涉外民事關(guān)系法律適用的相關(guān)條款，這意味著《涉外民事關(guān)系法律適用法》不“入典”幾成定論。自《民法典》編纂工作啟動以來，筆者一直關(guān)注現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）是否“入典”的問題，并持續(xù)開展相關(guān)領(lǐng)域的對策性研究，〔1 〕這一研究當(dāng)屬預(yù)測性、前瞻性研究。隨著民法典的體系結(jié)構(gòu)漸趨定型，其剔除的涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范將歸入何處？與民事實(shí)體法漸行漸遠(yuǎn)的現(xiàn)行《法律適用法》又將如何轉(zhuǎn)型升級，實(shí)現(xiàn)與《民法典》同頻共振？這是隨著《民法典》編纂工作的延伸，立法部門需要面對的現(xiàn)實(shí)問題，解決這些問題也應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)前我國國際私法學(xué)界理論研究的階段性任務(wù)。筆者將從現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的歷史演進(jìn)入手，總結(jié)歸納不同時(shí)期法律適用規(guī)范依存民事實(shí)體法的不同形態(tài)，分析后《民法典》時(shí)期涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的發(fā)展趨勢，并圍繞如何打造與《民法典》并行不悖的2.0版《涉外民事關(guān)系法律適用法》等問題提出對策性建議。

一、與民事實(shí)體法相伴而生的現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的演進(jìn)

我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法有一個漸進(jìn)式的發(fā)展過程?；厮?0多年的立法軌跡，其立法規(guī)范內(nèi)容始終與民事實(shí)體法規(guī)范的內(nèi)容相伴，立法載體始終與民事實(shí)體法的發(fā)展同行，立法節(jié)奏始終與民事實(shí)體法的立法進(jìn)程同步。一言以蔽之，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范與民事實(shí)體法相伴而生?？傮w上講，我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范采取以專章、專篇系統(tǒng)規(guī)定法律適用規(guī)范為主，以有關(guān)單行法中嵌入相應(yīng)法律適用規(guī)范為輔的立法模式。以立法時(shí)間為順序，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范在不同時(shí)期呈現(xiàn)出以下幾種立法形態(tài)：

1.以民事單行法為載體的分散型的“嵌入式”立法形態(tài)

1985年3月21日，第六屆全國人大常委會第十次會議通過了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，該法第5條共3款，分別對確定涉外經(jīng)濟(jì)合同準(zhǔn)據(jù)法的意思自治原則與最密切聯(lián)系原則、三類利用外資合同一律適用中國法律、在中國法律未作規(guī)定的情況下適用國際慣例作出了規(guī)定。第6條對如何適用國際條約作出了規(guī)定。上述兩條嵌入《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的法律適用規(guī)定開創(chuàng)了新中國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范立法的先河，標(biāo)志著該領(lǐng)域成文的法律規(guī)范正式登上了我國立法舞臺?！? 〕1985年4月10日，六屆全國人大第三次會議通過了《繼承法》，該法第36條共3款，分別就中國公民繼承在這中國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法制度、外國人繼承在中國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中國境外的中國公民的遺產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法制度以及適用條約、協(xié)定的事項(xiàng)作出了規(guī)定。之后的《收養(yǎng)法》第21條為外國人在中國收養(yǎng)子女適用中國法律提供了法律依據(jù)?！逗贤ā返?26條幾乎原封不動地移植了前述《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條的規(guī)定?！? 〕上述幾部民事實(shí)體法均以“嵌入式”的方式，列入了與實(shí)體法規(guī)范相對應(yīng)的涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)范。

2.以《民法通則》為載體的集中型的“嵌入式”立法形態(tài)

1986年4月12日，第六屆全國人大第四次會議通過了《民法通則》，這是新中國歷史上第一部正式頒行的民事基本法，是中國民事立法的重要里程碑，也是涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范立法的重要里程碑。該法第8章共9條，為涉外民事關(guān)系法律適用的專章規(guī)定，分別對國際條約與國際慣例的適用、定居國外的中國公民民事行為能力的法律適用、不動產(chǎn)所有權(quán)的法律適用、涉外合同的法律適用、涉外侵權(quán)行為損害賠償?shù)姆蛇m用、涉外結(jié)婚與離婚的法律適用、涉外撫養(yǎng)的法律適用、涉外遺產(chǎn)法定繼承的法律適用以及公共秩序保留制度作出了規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第8章的問世，標(biāo)志著我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范完成了第一次系統(tǒng)集成，進(jìn)入了專章的集中規(guī)定與單行法中的分散規(guī)定并存的時(shí)代。

3.與《民法》（草案）為載體的全要素“嵌入式”立法模式的嘗試

2002年12月，第九屆全國人大常委會第三十一次會議分組審議了《中華人民共和國民法》（草案）（以下簡稱《民法》草案），《民法》草案共1200多條，共分九編，第九編為“涉外民事關(guān)系的法律適用法”。嵌入《民法》草案的第九編對涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范作了專編規(guī)定，共8章，94條，其中，《民法》草案第九編在《民法通則》第8章的基礎(chǔ)上，增加了反致、外國法的查明、國際慣例的適用、互惠對等原則等涉外民事關(guān)系法律適用的一般規(guī)定，增加了物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及債權(quán)中的不當(dāng)?shù)美o因管理的法律適用的規(guī)定，并且對民事主體、合同、侵權(quán)、婚姻家庭以及繼承的法律適用作了進(jìn)一步細(xì)化?！? 〕

《民法》草案第九編旨在對涉外民事關(guān)系的法律適用作出全景式的規(guī)定，涵蓋了法律適用規(guī)范的全要素《民法》草案一俟審議通過，我國涉外民事法律適用規(guī)范以專編的形式嵌入民法的立法形態(tài)將被長期固化。然而，由于《民法》草案涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，一并研究修改歷時(shí)較長，一審后全國人大常委會采用分編審議的方式，先后審議通過了《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《涉外民事關(guān)系法律適用法》?！睹穹ā凡莅傅诰啪帉σ悦穹▽?shí)體法為載體的全要素“嵌入式”立法模式作了有益的嘗試，將“嵌入式”立法模式推向了極致，這一涉外民事關(guān)系法律適用的專編草案最終為現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》所取代。

4.“嵌入式”立法與專門法并駕齊驅(qū)的“互補(bǔ)式”立法形態(tài)

2010年10月28日，第十一屆全國人大常委會第十七次會議通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，這是新中國第一部以單行法的形式全面系統(tǒng)規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的專門法。該法共8章，52條，分別對涉外民事關(guān)系法律適用的一般規(guī)定與民事主體以及婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律適用規(guī)范作了專章規(guī)定。該法有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)范，詳于《民法通則》第8章的專章規(guī)定，但略于《民法》草案第九編的專編規(guī)定?！? 〕盡管《涉外民事關(guān)系法律適用法》是一部結(jié)構(gòu)完整，且獨(dú)立于民事實(shí)體法的涉外民事關(guān)系法律適用的專門法，但不能簡單地將其視為與民事實(shí)體法脫鉤的自成體系的專門法，因?yàn)樵摲任慈〈睹穹ㄍ▌t》第8章及嵌入于相關(guān)民事實(shí)體法中的涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定，也未囊括所有涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范，只是在不觸及該領(lǐng)域現(xiàn)有立法存量的前提下，作增量規(guī)定，故而并非我國涉外民事關(guān)系法律適用的唯一法律。與此同時(shí)，從該法的立法初衷來看，制定該法并非立法機(jī)關(guān)立法的終極目標(biāo)。一如《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》源自《民法》草案第二編、第八編，《法律適用法》源自《民法》草案第九編，這幾部法律都是《民法》草案一審后，全國人大及其常委會采用分編審議的方式先后審議通過的單行法。換言之，《法律適用法》只是《民法》草案制定過程中我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范階段性的立法形態(tài)，雖然形式上是一部獨(dú)立的單行法，但實(shí)質(zhì)上并未擺脫民事實(shí)體法的窠臼。盡管如此，《法律適用法》的出臺，標(biāo)志著我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范完成了第二次系統(tǒng)集成，進(jìn)入了“嵌入式”立法與專門法并駕齊驅(qū)的“互補(bǔ)式”立法時(shí)代。

回顧我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范30多年演變與發(fā)展的歷程，筆者不妨得出如下幾個結(jié)論：

其一，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法無法憑空產(chǎn)生，其產(chǎn)生、發(fā)展需要遵循立法的科學(xué)規(guī)律，需要以民事實(shí)體法及其調(diào)整的法律關(guān)系作為“法意”。有鑒于此，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法長期以來依附于民事實(shí)體法的發(fā)展，30多年來立法機(jī)關(guān)從未將制定獨(dú)立于民事實(shí)體法的涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范列入立法規(guī)劃、立法計(jì)劃。其二，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法無法一蹴而就，其發(fā)展、完善有一個循序漸進(jìn)的過程。30多年來，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范與民事實(shí)體法規(guī)范相伴而生，相向而行，伴隨著民事實(shí)體法的不斷發(fā)展，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大。其三，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法體例、立法載體并非一成不變，其發(fā)展、完善同樣遵循立法的科學(xué)規(guī)律。30多年來，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法體例、立法載體經(jīng)歷了民事單行法中的零星規(guī)定、《民法通則》中的專章規(guī)定、《民法》草案中的專編規(guī)定、與民事實(shí)體法中的法律適用規(guī)范并行不悖的單行法等不同階段。經(jīng)過30多年的探索，我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法制度不斷完善，立法技術(shù)日臻成熟，有條件化繭成蝶，從民事實(shí)體法中脫穎而出，形成內(nèi)容完整、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、與《民法典》并駕齊驅(qū)的全新的《涉外民事關(guān)系法律適用法》。

二、后《民法典》時(shí)代涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法走向

按照全國人大“兩步走”的工作目標(biāo)，民法典各分編擬于2018年整體提請全國人大常委會審議，爭取于2020年3月整體提請全國人民代表大會會議一并審議通過?！睹穹ǖ洹肪幾脒@一我國立法史上最大工程完成后，我國將進(jìn)入后《民法典》時(shí)代，民事立法的系統(tǒng)化、集成化將成為這一時(shí)代立法的顯著特征，長期以來依附于民事實(shí)體法的涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范也將邁入系統(tǒng)化、集成化發(fā)展的新時(shí)代。

1.后《民法典》時(shí)代民事實(shí)體法規(guī)范的立法形態(tài)

此次《民法典》的編纂是2002年12月第九屆全國人大常委會第三十一次會議分組審議《民法》草案這一立法活動的延續(xù)，與16年前審議的《民法》草案相比，此次《民法典》編纂工作呈現(xiàn)出兩個值得稱道的立法亮點(diǎn)。其一，一改長期以來對“法典”兩字謹(jǐn)慎有余、避而不談的傳統(tǒng)觀念，在新中國立法史上首次采用“法典”的立法名稱，使得《民法典》真正名副其實(shí)。其二，一改《民法》草案的立法初衷，未沿襲傳統(tǒng)的只著眼于增量的立法思路，〔6 〕而是秉持科學(xué)的立法理念、系統(tǒng)化的立法思路，注重立、改、廢并重的立法方式，通過編纂活動整合、優(yōu)化現(xiàn)有立法資源，以編纂后的《民法典》取代民事領(lǐng)域的相關(guān)單行法，使得一部體系完整、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹睹穹ǖ洹烦蔀楹蟆睹穹ǖ洹窌r(shí)代我國民事實(shí)體法規(guī)范的立法形態(tài)?？梢哉f，《民法典》的成功編纂不僅對我國民事立法的發(fā)展具有里程碑意義，對于我國其他領(lǐng)域立法的法典化發(fā)展也具有可資借鑒的示范效應(yīng)。

2.后《民法典》時(shí)代涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范將終結(jié)“嵌入式”的立法形態(tài)

在一國的法律體系中，實(shí)體法、程序法、沖突法三位一體、三足鼎立，分別發(fā)揮著調(diào)整不同法律關(guān)系的功能。涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范作為沖突規(guī)范，其性質(zhì)、內(nèi)容、功能、結(jié)果、調(diào)整法律關(guān)系的方法，與民事實(shí)體法迥然有別。因此，絕大多數(shù)國家在立法上分門別類，分別制定實(shí)體法、程序法、沖突法?！? 〕此次《民法典》編纂采用實(shí)體法與沖突法分離的立法思路，無論是已經(jīng)通過的《民法總則》，還是擬提請審議的各分編草案，均剔除了涉外民事關(guān)系法律適用的相關(guān)條款，這意味著經(jīng)過30多年的嬗變，我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范“嵌入式”的立法形態(tài)即將“壽終正寢”，在立法上將首次實(shí)現(xiàn)“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”，沖突法正式與實(shí)體法分道揚(yáng)鑣。毫無疑問，《民法典》編纂的這一立法思路、編纂方式順應(yīng)了中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建立并繼續(xù)完善的時(shí)代要求，也為我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范乃至我國國際私法的法典化發(fā)展提供了歷史性機(jī)遇。

3.后《民法典》時(shí)代涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范將邁入系統(tǒng)化、集成化的發(fā)展軌道

按照《民法典》編纂工作“兩步走”的路線圖，《民法總則》與各分編通過后，將合二為一，形成一部體系完整的《民法典》，現(xiàn)行《民法通則》以及《合同法》《繼承法》《收養(yǎng)法》等單行法將隨之廢止。如此一來，長期以來“嵌入式”立法方式所遺留的涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范“碎片化”的立法弊端便一覽無遺：“嵌入式”的立法模式導(dǎo)致我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范體系中規(guī)制同一法律關(guān)系存在不盡相同的兩套或多套法律規(guī)范，其規(guī)范內(nèi)容存在差異，且后法規(guī)定并不取代前法規(guī)定，作為專門法律的《法律適用法》亦未有效整合嵌入民事實(shí)體法中的法律適用規(guī)范，〔8 〕以致《法律適用法》不得不在第8章附則中設(shè)計(jì)了第51條的銜接性規(guī)定：《中華人民共和國民法通則》第146條、第147條，《中華人民共和國繼承法》第36條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。更有甚者，《法律適用法》還存在重要的制度缺門，如該法并未對國際條約、國際慣例的適用作出規(guī)定，長期以來處理中國國內(nèi)法律與國際條約、國際慣例關(guān)系的依據(jù)為《民法通則》第142條第2款、第3款的規(guī)定。有鑒于此，一旦《民法通則》及嵌入法律適用規(guī)范的相關(guān)民事領(lǐng)域的實(shí)體法被廢止，涉外民事關(guān)系法律適用領(lǐng)域?qū)⒊霈F(xiàn)立法的真空，應(yīng)將這一問題盡快列入立法機(jī)關(guān)的議事日程。為此，《民法典》編纂工作落下帷幕之際，正是涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范系統(tǒng)化、集成化的編纂工作拉開帷幕之時(shí)。

與1986年《民法通則》、2002年《民法》草案以及2010年《法律適用法》相比，此輪涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的編纂工作站在了《民法典》編纂完成后新的歷史起點(diǎn)上，以推動涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的系統(tǒng)化、集成化作為立法宗旨。這一編纂工作將對30多年我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法進(jìn)行系統(tǒng)總結(jié)，在我國國際私法的發(fā)展史上產(chǎn)生里程碑意義。

其一，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范系統(tǒng)化、集成化的編纂將畢其功于一役，一舉根除法律規(guī)范“碎片化”的痼疾。長期以來，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法缺乏頂層設(shè)計(jì)，立法機(jī)關(guān)從未將該領(lǐng)域的立法納入立法規(guī)劃、立法計(jì)劃，該領(lǐng)域的立法過度依附于民事實(shí)體法的發(fā)展，這種“嵌入式”的立法模式使得涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范始終處于無序發(fā)展的狀態(tài)。立法活動長年累月的無序開展，滋生了法律規(guī)范“碎片化”這一涉外民事關(guān)系法律適用領(lǐng)域立法的沉垢痼疾，其顯性的標(biāo)志是立法體系與結(jié)構(gòu)支離破碎，致使一些法律適用領(lǐng)域的規(guī)定顧此失彼、前后矛盾，各類立法規(guī)范明顯失衡，一些法律條文過于籠統(tǒng)，立法技術(shù)相對粗糙，法律規(guī)范掛一漏萬的不周延象比比皆是?！? 〕值得一提的是，2010年前后全國人大常委會審議《法律適用法》，這本是一次全面整合現(xiàn)有立法資源，消除法律規(guī)范“碎片化”現(xiàn)象的良好機(jī)遇。令人扼腕的是，該部法律僅在不觸及、不取代現(xiàn)有法律、法規(guī)同類規(guī)定的前提下，對涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范作出解釋性、補(bǔ)充性、擴(kuò)展性的規(guī)定，其結(jié)果非但未解決立法“碎片化”的問題，反而進(jìn)一步固化了立法“碎片化”的現(xiàn)象。〔10 〕應(yīng)該說，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范“嵌入式”的發(fā)展模式是中國特定歷史時(shí)期立法的必由之路，“碎片化”是立法進(jìn)程中的階段性現(xiàn)象，在該領(lǐng)域立法體系不完善，立法缺乏規(guī)劃的情況下，這種立法模式客觀上有助于及時(shí)填補(bǔ)立法上的空白。然而，時(shí)過境遷，《民法典》的編纂為根除法律規(guī)范“碎片化”的痼疾掃清了障礙，后《民法典》時(shí)代涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范系統(tǒng)化、集成化的編纂將一舉而竟全功，有效根除涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范“碎片化”的痼疾。

其二，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范系統(tǒng)化、集成化的編纂將一勞永逸地?cái)[脫涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范領(lǐng)域一系列“扯不斷，理還亂”復(fù)雜關(guān)系的困擾。在充分肯定“嵌入式”立法模式歷史作用的同時(shí)，對這一立法模式的歷史局限性應(yīng)當(dāng)有清醒的認(rèn)識?！八槠眱H僅是淺層次的表象，“嵌入式”立法更潛藏著我國立法深層次的結(jié)構(gòu)性問題。我國的民事實(shí)體法肇始于20世紀(jì)80年代中葉，正值我國立法體制重大調(diào)整之際，〔11 〕相關(guān)民事實(shí)體法的制定機(jī)關(guān)既有全國人民代表大會，又有全國人民代表大會常務(wù)委員會。以嵌入法律適用規(guī)范的幾部民商事實(shí)體法為例，《繼承法》《民法通則》《合同法》的制定機(jī)關(guān)為全國人民代表大會，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《收養(yǎng)法》以及《海商法》《票據(jù)法》的制定機(jī)關(guān)為全國人民代表大會常務(wù)委員會，《法律適用法》也由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定，這一現(xiàn)象衍生出一系列相互關(guān)聯(lián)的結(jié)構(gòu)性問題，如兩個立法主體制定的法律位階是否相同？何謂民事基本法律？涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范是否屬于基本法律？兩個立法主體制定的法律不一致時(shí)何者優(yōu)先適用？這些問題在理論上尚未澄清，立法制度上較為模糊，立法實(shí)踐中缺乏一以貫之的規(guī)程。

首先，關(guān)于兩個立法主體制定的法律位階，現(xiàn)行法律未作出明確規(guī)定?！稇椃ā返?2條僅規(guī)定，全國人民代表大會“制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”。第67條規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”;“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。《立法法》第7條也作了相同的規(guī)定。因此，兩個立法主體所制定的法律只存在法律類別上的區(qū)別，即是“基本法律”還是“應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”，不存在法律位階的區(qū)別。其次，對于什么是“基本法律”，什么是“非基本法律”，立法沒有作出明確規(guī)定?！?2 〕再次，對于涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范是否屬于基本法律，鮮有學(xué)者對此問題進(jìn)行研究，這一問題的研究不僅具有理論意義，更具有立法實(shí)踐價(jià)值，直接關(guān)系到《法律適用法》的編纂主體是全國人大抑或全國人大常委會。最后，兩個立法主體制定的法律不一致時(shí)何者優(yōu)先適用，又是一個“扯不斷，理還亂”的問題。按照《立法法》第92條的規(guī)定：同一機(jī)關(guān)制定的法律，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。然而，適用《立法法》該條規(guī)定的前提是全國人大與全國人大常委會屬于“同一機(jī)關(guān)”。從立法學(xué)角度看，兩者亦屬于行使不同立法權(quán)的兩個不同的立法機(jī)關(guān)，處理兩者關(guān)系似乎難以適用《立法法》的上述規(guī)定?！?3 〕值得關(guān)注的是，《法律適用法》第51條規(guī)定：《中華人民共和國民法通則》第146條、第147條，《中華人民共和國繼承法》第36條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。由于《法律適用法》的制定機(jī)關(guān)是全國人大常委會，《民法通則》的制定機(jī)關(guān)是全國人大，在兩者不一致的情況下，優(yōu)先適用全國人大常委會制定的法律，其法理依據(jù)值得斟酌。令人欣慰的是，此輪涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的重新編纂，無論制定機(jī)關(guān)是全國人大還是全國人大常委會，都將采用系統(tǒng)化、集成化的編纂方式，將所有該領(lǐng)域的法律規(guī)范囊括其中，從而可望從源頭上杜絕兩個立法機(jī)關(guān)分別立法衍生的一系列問題。

其三，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范系統(tǒng)化、集成化的編纂將承上啟下、繼往開來，有力推動我國國際私法法典化的立法進(jìn)程。制定一部集涉外民事案件管轄權(quán)制度、涉外民事關(guān)系法律適用制度（沖突法制度）、外國法院判決/仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行制度三部分內(nèi)容于一體，與《民法典》并駕齊驅(qū)的《國際私法典》，是多年來我國國際私法學(xué)界積極追求的崇高目標(biāo)。然而，制定一部體系完整、邏輯嚴(yán)密、內(nèi)容全面且與我國法律體系中的其他法律和諧共生的國際私法典不可能一蹴而就，需要循序漸進(jìn)，精準(zhǔn)發(fā)力。經(jīng)過30多年的立法積累，我國涉外民事關(guān)系法律適用制度已漸趨成熟，嵌入于《民事訴訟法》第四編的涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定亦行之有效，國際私法學(xué)界同仁多年來的學(xué)術(shù)積淀也為國際私法法典化發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。應(yīng)該說，從立法技術(shù)上講，《國際私法典》的制定不存在不可逾越的障礙，〔14 〕目前的主要問題是我國法學(xué)界對國際私法學(xué)界推崇的獨(dú)樹一幟的《國際私法典》認(rèn)同度不高，立法決策者的心理準(zhǔn)備不足。筆者認(rèn)為，從個別民事實(shí)體法中分散、零星的規(guī)定，到現(xiàn)行《法律適用法》較為系統(tǒng)的集中規(guī)定，我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范總體上呈現(xiàn)出集中、系統(tǒng)、全面的法典化發(fā)展趨向，后《民法典》時(shí)代，這一發(fā)展趨向?qū)⒏用黠@。此次《法律適用法》的重新編纂將順應(yīng)法典化的發(fā)展趨勢，著眼于法典化的發(fā)展目標(biāo)，在對現(xiàn)行法律適用規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化、集成化編纂的同時(shí)，融入時(shí)代性、先進(jìn)性、前瞻性的新元素，這無疑將極大地推動我國國際私法法典化的立法進(jìn)程。

三、傾力打造2.0版《涉外民事關(guān)系法律適用法》

2002年全國人大常委會審議《民法典》草案，沒想到有心栽花花不開，無心插柳柳成行，無意之間催生了1.0版的《法律適用法》。此次《民法典》的編纂，不經(jīng)意之間又觸發(fā)了對嵌入民事實(shí)體法中的涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范如何處置的問題，為我國國際私法的法典化發(fā)展提供了難得的歷史性機(jī)遇。筆者不揣淺陋，在《民法總則》審議通過、《民法典》編纂的立法思路初露端倪之際，即對《民法典》編纂完成后涉外民事法律關(guān)系適用規(guī)范“法典化”的改造路徑、各種立法選項(xiàng)的可行性進(jìn)行了前瞻思考。〔15 〕值此《民法典》各分編即將提請審議之際，國際私法學(xué)界應(yīng)審時(shí)度勢，積極為后《民法典》時(shí)代涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的發(fā)展建言獻(xiàn)策。綜合考慮現(xiàn)階段的立法基礎(chǔ)、立法成本、立法效率，以現(xiàn)行《法律適用法》為基礎(chǔ)，對現(xiàn)行各類涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化、集成化的編纂，打造2.0版的《涉外民事關(guān)系法律適用法》無疑最能取得事半功倍的功效，因而最具可行性，是立法機(jī)關(guān)最有可能的選項(xiàng)，也是現(xiàn)階段國際私法學(xué)界亟需研究的應(yīng)用性問題。

鑒于現(xiàn)行《法律適用法》未觸及嵌入民事實(shí)體法中的涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范，該法實(shí)施后學(xué)術(shù)界的研究聚焦在這部法律的外部關(guān)系上，即《法律適用法》與其他法律之間的關(guān)系。然而，在后《民法典》時(shí)代，所有涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范經(jīng)過系統(tǒng)化、集成化的編纂，將歸入2.0版的《法律適用法》。筆者認(rèn)為，相關(guān)的對策性研究應(yīng)秉持“體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理”的原則，以現(xiàn)行《法律適用法》的立法內(nèi)容、立法框架為基礎(chǔ)，以完善、優(yōu)化該部法律的內(nèi)部關(guān)系、促進(jìn)該部法律的內(nèi)在和諧作為研究的著力點(diǎn)。具體來說，應(yīng)將妥善處理以下幾個關(guān)系作為研究的重點(diǎn)。

（一）《法律適用法》“一般規(guī)定”之間的關(guān)系

現(xiàn)行《法律適用法》第一章為“一般規(guī)定”，類似于該部法律的總則，相關(guān)條文之間的關(guān)系似存在不盡和諧的問題，有關(guān)條文的性質(zhì)、定位有待進(jìn)一步澄清。

1.關(guān)于意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系

現(xiàn)行《法律適用法》凸顯了一般原則對于涉外民事關(guān)系法律適用的指導(dǎo)作用，在第1章“一般規(guī)定”中分別規(guī)定了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。該法第2條第2款規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！绷⒎ú块T對于這一條序安排沒有作出說明，難以猜測《法律適用法》將最密切聯(lián)系原則置于意思自治原則之前的立法意圖。筆者認(rèn)為，編纂2.0版的《法律適用法》時(shí)，從理順兩者關(guān)系的角度出發(fā)，似可以將兩者的條序?qū)φ{(diào)。

第一，意思自治原則作為一項(xiàng)古老的法律適用原則，最早確立于合同領(lǐng)域，并成為合同之債法律適用的首要原則。最密切聯(lián)系原則則屬于當(dāng)代沖突法中法律適用的新理論，盡管對于該原則的地位、作用我國國際私法學(xué)界在認(rèn)識上不盡一致，個別學(xué)者將其視為法律適用的基本原則，但在合同領(lǐng)域，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為最密切聯(lián)系原則是意思自治原則的補(bǔ)充原則。〔16 〕從我國相關(guān)的立法規(guī)定來考察，在《法律適用法》出臺前，最密切聯(lián)系原則主要適用于合同之債法律適用領(lǐng)域，無論是《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條規(guī)定，《民法通則》第145條的規(guī)定，還是《合同法》第126條的規(guī)定，都將意思自治原則作為基本原則，將最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充原則，最高人民法院的歷次司法解釋也采用與立法相同的處理方式。因此，當(dāng)該兩項(xiàng)原則同時(shí)作為法律適用的“一般規(guī)定”出現(xiàn)在《法律適用法》第1章中時(shí)，將意思自治原則置于最密切聯(lián)系原則之前更符合我國現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋一以貫之的習(xí)慣表述方法。

第二，在《法律適用法》提請二審之前，全國人大常委會法工委征求意見的二審稿草案在條序的安排上，將意思自治原則置于最密切聯(lián)系原則之前，該草案第3條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以明示選擇涉外財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用的法律?！钡?條規(guī)定：“本法或者其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定或者適用的法律不存在的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！毕啾戎拢@一表述方法更為科學(xué)、合理。

第三，最終通過的《法律適用法》在條序上將兩者的位置對調(diào)，立法意圖難以臆斷，不排除是立法技術(shù)上的考慮。該法第2條第1款規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@一款顯然屬于該法適用范圍的規(guī)定。該條第2款的表述則是“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。這一款的表述緊接著第1款，在文字表述上似乎順理成章，與第1款自然銜接，但從內(nèi)容來看，第2款顯然不屬于適用范圍的范疇。如果將最密切聯(lián)系原則視為一種法律適用原則，似應(yīng)單立一條。倘若意思自治原則與最密切聯(lián)系原則作為兩項(xiàng)法律適用的“一般規(guī)定”并列規(guī)定時(shí)，相信在條序安排上會顧及兩者之間孰先孰后的問題。