●李松鋒

黨的十八屆四中全會強調(diào)，“加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”。2017年12月24日，十二屆全國人大常委會第三十一次會議專門審議了全國人大常委會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告。這是全國人大常委會首次聽取備案審查工作報告，并正在將其作為一項制度性安排固定下來。備案審查作為具有中國特色的憲法法律監(jiān)督制度，正日益凸顯其在法治體系中的重要性。

備案審查是保障法制統(tǒng)一、政令暢通，發(fā)現(xiàn)并糾正違憲違法文件的重要工作，是中國特色憲法監(jiān)督制度的基礎和著力點。但長期以來，備案審查制度的實效頗受詬病，因為外人看不到該項制度運行的具體情況。但實務部門辯稱，備案審查是“鴨子鳧水”，上面平靜，底下忙活?！?〕參見《違憲審查：樹立憲法的最高權威》，《中國青年報》2012年10月18日第1版。從實用主義的角度來說，評價一項制度的好壞，首先（關鍵）看其是否“好用”，而非“好看”，更不是看是否契合了某項（國）“標準”或“原則”。備案審查制度的運行是否有效，應該看是否能夠發(fā)現(xiàn)并糾正違憲違法的法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件。本文立足于此，通過規(guī)范分析和實證考察，嘗試解釋備案審查工作是如何實現(xiàn)其糾錯功能，從中提煉中國特色的憲法法律監(jiān)督經(jīng)驗。鑒于備案審查還具有準違憲審查的屬性，其運作程序中包含著中國式合憲性審查的智慧。所以，研究備案審查，也是為落實十九大報告提出的“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”，積累中國經(jīng)驗。

一、備案審查的制度設計與實施效果

我國的備案審查制度是一套復雜的憲法法律監(jiān)督機制，擔負著維護法制統(tǒng)一、確保立法權威的職能。

（一）備案審查的制度設計

備案審查制度是以人民代表大會制度為基礎，圍繞人民代表大會及其常務委員會的立法監(jiān)督職能展開?！稇椃ā贰读⒎ǚā贰陡骷壢嗣翊泶髸瘴瘑T會監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》）和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案、審查和撤銷。十屆全國人大常委會修改了《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》（以下簡稱《法規(guī)備案審查工作程序》），并制定了《司法解釋備案審查工作程序》，進一步細化了備案審查工作的分工和運行程序，同時，將“兩高”的司法解釋納入備案審查范圍。

從備案的角度來看，國務院行政法規(guī)和“兩高”司法解釋報全國人大常委會備案，地方性法規(guī)、自治條例和單行條例報全國人大常委會和國務院備案，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務院備案，地方政府規(guī)章還同時報本級人大常委會備案，設區(qū)的市、自治州的政府規(guī)章同時報省級人大常委會和省級政府備案。根據(jù)授權制定的法規(guī)報授權決定規(guī)定的機關備案。

從審查權的角度來看，（1）全國人大有權改變或撤銷其常委會制定的不適當?shù)姆?，有權撤銷常委會批準的違背憲法和法律原則的自治條例和單行條例，有權改變或撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定。全國人大常委會有權撤銷國務院和省級人大制定的同憲法、法律相抵觸的法規(guī)、決定和命令；有權撤銷省級人大常委會批準的違背憲法和法律基本原則的自治法規(guī)。（2）縣級以上的地方各級人民代表大會有權改變或撤銷其常委會制定和批準的不適當?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)，撤銷本級人民政府不適當?shù)臎Q定和命令。上級人大常委會有權撤銷下一級人大及其常委會制定的不適當?shù)姆ㄒ?guī)和規(guī)范性文件。（3）縣級以上地方各級人民政府有權“改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定、命令”。地方性法規(guī)報國務院備案的，國務院“要本著維護法制統(tǒng)一的原則進行審查，但是根據(jù)我國立法體制和國務院的法定權限，對地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸的，國務院自己不能作出處理決定而只能提請全國人大常委會處理”?！?〕宋大涵：《法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件備案工作實用手冊》，中國法制出版社2003年版，第118～119頁。概括來說，我國的備案審查制度是人大、政府“二元審查”“雙重備案”和“多級監(jiān)管”。

（二）備案審查的實效

龐雜的備案審查制度，固然在審查主體、審查對象、審查方式以及審查程序等方面都還存在不足，需要進一步完善，但從發(fā)現(xiàn)并糾正違憲、違法的法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的實踐效果來看，并非形同虛設。

近年來，全國人大常委會法制工作委員會的備案審查工作情況報告已經(jīng)向社會公布了備案審查工作的“成績單”。在此之前，也有零星數(shù)據(jù)顯示了全國人大常委會的備案審查工作業(yè)績。諸如，2013年，全國人大常委會對國務院新制定的19件行政法規(guī)，“兩高”新制定的32件司法解釋，“逐件逐條進行審查，對審查中發(fā)現(xiàn)的同憲法和法律相抵觸的問題，督促制定機關及時修改或廢止”。同時，公民、組織針對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋、規(guī)章等規(guī)范性文件提出了62起審查建議，全國人大常委會對屬于審查范圍的25件法規(guī)、司法解釋提出了審查研究意見。〔3〕李適時：《充分發(fā)揮人大在全面推進依法治國中的重要作用》，《北京人大》2014年第7期。

如前所述，我國的備案審查制度是“二元審查”“雙重備案”和“多級監(jiān)管”。盡管監(jiān)督憲法實施、保障法制統(tǒng)一的責任在全國人大常委會，但行使備案審查權的不僅僅是甚至主要不是全國人大常委會，而是包含各級人大及其常委會和各級政府在內(nèi)的多級審查主體。例如，北京市人大常委會自2013年開始實施《北京市各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》和《北京市人大常委會規(guī)范性文件備案審查工作規(guī)程》以來，截至2017年6月30日，主動對21件新制定的政府規(guī)章和2件修改規(guī)章的決定進行了審查，根據(jù)公民建議，對5件審查建議進行了審查?！?〕參見北京市人大常委會法制辦公室：《加強規(guī)范性文件備案審查工作的實踐與探索》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2017-09/13/content_2028886.htm，2019年2月24日訪問。重慶市人大常委會2016年上半年就審查完結了63件規(guī)范性文件，提出審查意見、建議56條。〔5〕參見重慶市人大常委會：《增強備案審查工作實效，切實維護國家法制統(tǒng)一》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-09/18/content_1997673.htm，2019年2月24日訪問。盡管無法統(tǒng)計全國性的準確數(shù)據(jù)，但從披露的點滴數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，地方人大常委會在備案審查工作中發(fā)揮了相當大的作用。

國務院承擔了大量備案審查工作。截至2014年10月底，國務院共登記備案部門規(guī)章8 492件，地方性法規(guī)17 774件，地方政府規(guī)章20 468件，依法處理和糾正了500多件有問題的法規(guī)規(guī)章?！?〕《法規(guī)規(guī)章有件必備》，《人民日報》2014年12月3日第18版。表1是2003～2013年期間國務院法制辦查出的存在不同程度問題的規(guī)范性文件數(shù)。

表1 國務院法制辦審查出存在不同程度問題的規(guī)范性文件數(shù)（2003～2013）〔7〕本表數(shù)據(jù)來自中國法律年鑒編輯部編輯的《中國法律年鑒》。由于當年的法律年鑒統(tǒng)計的是前一年的數(shù)據(jù)，所以，表中數(shù)據(jù)自上而下依次分別源自《中國法律年鑒》（2014），第108頁；《中國法律年鑒》（2013），第102頁；《中國法律年鑒》（2012），第132頁；《中國法律年鑒》（2011），第121頁；《中國法律年鑒》（2010），第112頁；《中國法律年鑒》（2009），第128頁；《中國法律年鑒》（2008），第138頁；《中國法律年鑒》（2007），第131頁；《中國法律年鑒》（2006），第94頁；《中國法律年鑒》（2005），第120頁；《中國法律年鑒》（2004），第97頁。2015年之后的《中國法律年鑒》未統(tǒng)計審查結果，故近幾年的數(shù)據(jù)不得而知。

需要注意的是，表1統(tǒng)計的只是審查出存在不同程度問題的文件數(shù)。一方面，對于中央級的備案審查機構來說，這些數(shù)目并不算少。不完全具有可比性，但仍不失參考價值的是，美國聯(lián)邦最高法院在司法審查運轉的最初150年中，共宣告國會立法違憲76次，平均兩年才有1次，宣告地方立法違憲595次，平均1年4件?！?〕參見田雷：《論美國的縱向司法審查：以憲政政制、文本與學說為中心的考察》，《中外法學》2011年第5期。另一方面，肯定還有大量規(guī)范性文件接受了審查，但不存在違憲、違法的問題。維持原有規(guī)范性文件的合法性也是備案審查工作的一部分，甚至是常態(tài)。

地方政府承擔的備案審查工作同樣不容忽視。據(jù)統(tǒng)計，自2003年至2013年，31個省、自治區(qū)、直轄市政府共收到報送備案的規(guī)范性文件101 533件，審查后，處理和糾正的文件有4 141件?！?〕同前注〔6〕。表2列舉了2006～2013年間省級政府對規(guī)范性文件的備案審查情況，可以佐證這一點。

表2 省級政府規(guī)范性文件備案審查情況（2006～2013）〔10〕表中數(shù)據(jù)自上而下依次分別源自《中國法律年鑒》（2014），第108頁；《中國法律年鑒》（2013），第102頁；《中國法律年鑒》（2012），第132頁；《中國法律年鑒》（2011），第121頁；《中國法律年鑒》（2010），第112頁；《中國法律年鑒》（2009），第128頁；《中國法律年鑒》（2008），第138頁；《中國法律年鑒》（2007），第131頁。

部分省份的備案審查工作更具典型性。重慶市2013年四季度備案登記規(guī)范性文件186件，加上三季度結轉61件，共計247件，發(fā)現(xiàn)存在問題的有22件，占收文總數(shù)的9%。其中，撤回12件，修改4件，備案提示6件。〔11〕參見《重慶市政府2013年四季度規(guī)范性文件備案登記工作情況》，http://www.cq.gov.cn/publicinfo/web/views/Show!detail.action?sid=3745621，2019年2月24日訪問。四川省政府2013和2014年度在報備的規(guī)范性文件中竟然發(fā)現(xiàn)三分之一以上存在不同程度的問題。〔12〕參見《2014年度規(guī)范性文件備案審查工作綜述》，http://www.scfz.gov.cn/2015/02/18772.html，2019年2月24日訪問。這些數(shù)據(jù)已經(jīng)證明，備案審查制度在糾錯方面并非虛設，而是在一定程度上發(fā)揮著不可低估的作用。

二、“溝通”與“協(xié)商”貫穿于備案審查程序

備案審查的核心是審查并糾正違憲、違法的法律文件。我國備案審查受到質疑的很重要一點就是審查過程缺少對抗性，公眾沒有看到審查機關明確宣布任何法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件無效。這實際上是以西方對抗型/否決型審查模式來審視并評判中國的制度建設。以某種理論來對照中國實踐，勢必會忽視，甚或是漠視中國的制度及其創(chuàng)造，更不可能理解中國的制度實踐。我國備案審查的糾錯機制實際上就是一種有別于西方對抗型/否決型的審查模式，是一條具有中國特色的以“溝通”“協(xié)商”為主的共識型糾錯模式。本部分從審查啟動、判斷和糾錯三個步驟分析“溝通”“協(xié)商”的運作過程。

（一）審查啟動程序中的“溝通”與“協(xié)商”

審查啟動程序包括主動審查和被動審查?！读⒎ǚā返?9條專門強調(diào)了全國人大常委會有關的專門委員會和工作機構可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查。各省的相關規(guī)定也都增加了主動審查的內(nèi)容。主動審查正日益成為備案審查的主要啟動方式。

此外，《立法法》還規(guī)定了兩種被動審查。一種是“強制型”審查啟動程序，即國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和省級人大常委會可以向全國人大常委會書面提出審查要求。提出的審查要求由常委會辦公廳秘書一局接受、登記，報秘書長批轉有關專門委員會會同法制工作委員會進行審查。各地方的備案審查條例也都有類似規(guī)定，通常是賦予同級政府、法院、檢察院以及下一級人大常委會書面提出審查要求的權力，以啟動審查程序?！?3〕參見《北京市各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第7條；《江西省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第10條；《西藏自治區(qū)各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第11條；等等。另一種是“建議型”審查啟動程序，除上述享有審查要求權之外的其他組織和個人可以向人大常委會書面提出審查建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查，提出意見。這類審查建議是被動審查的主要來源。但能否真正啟動審查程序，則取決于“常務委員會工作機構”的“研究”結果和對“必要時”的判斷。全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室對此做過詳細解釋：“常委會工作機構對公民、組織提出的審查建議進行研究，實際上起到了類似于‘預審查’的作用。當常委會工作機構在研究時，認為有關的規(guī)范性文件存在同憲法或者法律相抵觸的情形時，可以與規(guī)范性文件的制定機關進行溝通，從工作層面指出存在的問題、提出相關的建議，制定機關據(jù)此及時修改或者廢止相關規(guī)范性文件，即自行糾正存在的問題的，也就無須開展下一步的工作。如果常委會工作機構指出問題、提出建議以后，制定機關不予自行糾正問題的，即‘必要時’，再送有關的專門委員會進行審查、提出意見?！薄?4〕本書編寫組：《規(guī)范性文件備案審查制度理論與實務》，中國民主法制出版社2011年版，第65頁。

當然，常委會工作機構經(jīng)過研究、溝通之后，針對常委會工作機構指出的問題和提出的建議，制定機關不予自行糾正的，是否屬于“送有關的專門委員會進行審查、提出意見”的“必要時”，常委會工作機構并無完整的判斷權?！斗ㄒ?guī)備案審查工作程序》還對是否有必要“送有關的專門委員會進行審查、提出意見”增加了“報經(jīng)秘書長批準”的程序。即是否“必要”須經(jīng)過雙重判斷：一是全國人大常委會法制工作委員會認為必要，報常委會秘書長；二是常委會秘書長認為必要，予以批準?！?5〕參見張鵬：《地方性法規(guī)的合法性審查研究》，中國政法大學2014年博士畢業(yè)論文，第39頁。簡言之，需經(jīng)過常委會內(nèi)部以及與制定機關的“溝通”“協(xié)商”之后，才能啟動相應的審查程序。

（二）審查判斷程序中的“溝通”與“協(xié)商”

根據(jù)前引人大常委會法工委備案審查室的解釋，當常委會工作機構研究認為有關規(guī)范性文件存在同憲法或者法律相抵觸的情形時，還不宜做出判斷，而是要與規(guī)范性文件的制定機關進行溝通，聽取制定機關的意見。實際上，常委會工作機構在研究判斷過程中，首先會注重審查機關內(nèi)部各工作機構之間的協(xié)商，或稱之為“共同審查”。“充分發(fā)揮備案審查工作機構統(tǒng)籌功能和各專委會或者常委會工作機構專業(yè)優(yōu)勢。接到審查建議后，在常委會專門工作機構開展審查的同時，法制辦也進行審查，然后將兩方面的意見再一起溝通。對認識不一致的，通過再討論、再協(xié)商，最終形成一致意見?！薄?6〕柳紀綱：《開展規(guī)范性文件備案審查工作的一些實踐與探索》，《中國人大》2017年第20期。

審查機關形成一致意見后，開始與制定機關進行溝通。制定機關是規(guī)范性文件的“生產(chǎn)商”，不僅掌握第一手資料和信息，而且了解制定的背景和具體情況，由其說明該規(guī)范性文件或具體條款的原意、目的及其法律依據(jù)，澄清并解釋規(guī)范性文件受到的質疑，有利于正確判斷規(guī)范性文件的合法性與合理性?！?7〕人民法院在行政訴訟中附帶審查規(guī)范性文件時，也應注重和規(guī)范性文件制定機關的溝通。如果發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能不合法，尚不能徑直作出決定，而是“應當聽取規(guī)范性文件制定機關的意見”。參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第147條。

審查過程還會與黨委等有關部門溝通?！耙杂X接受同級黨委的領導，重大問題及時請示匯報；常委會備案審查機構，要主動加強與黨委相關機構、人大有關專門委員會、政府辦公廳（室）、政府法制辦等部門的溝通交流和協(xié)調(diào)配合，共同做好規(guī)范性文件備案審查工作。”〔18〕《全省人大規(guī)范性文件備案審查工作會議發(fā)言摘登》，《山東人大工作》2017年第11期。

此外，還可能會有形式多樣的廣泛征求意見過程，既可以是召開座談會、論證會、聽證會，還可以是征求意見會、專家咨詢會、聯(lián)合審查會等?！?9〕廣東省在規(guī)范性文件備案審查工作中專門建立了第三方有序參與審查機制，從立法咨詢專家中確定專項小組，負責規(guī)范性文件審查的咨詢工作。“對初審后認為存在問題的規(guī)范性文件，采取多種形式聽取制定機關、相關部門、專家學者、人大代表和審查建議人等方面的意見，廣泛凝聚共識?！毙焐偃A：《認真履行憲法法律職責，加強和改進規(guī)范性文件備案審查工作》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2018-09/18/content_2061331.htm，2019年2月24日訪問。這相當于“質證”“辯論”的過程，其不僅是征求專家的意見，還可能會擴大公眾參與，盡可能照顧到與規(guī)范性文件存有利害關系的個人和組織，聽取“相對人”的意見，以發(fā)揚民主，提高審查質量?！?0〕許多地方針對規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定都涉及這些程序，參見《湖北省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查工作條例》第12條。具體運作過程可參見蕪湖市的一個案例，參見鄭曉曼：《一次成功的法律監(jiān)督——記蕪湖市十三屆人大常委會的一次文件備案審查》，《中國人大》2007年第16期。

溝通之后，會有三種結果。第一，就規(guī)范性文件存在的問題達成共識，即規(guī)范性文件存在依法應當予以糾正的不合法、不適當問題；第二，規(guī)范性文件中存在的問題不屬于依法應當予以糾正的問題，即不屬于不合法、不適當?shù)膯栴}；第三，沒有形成一致意見?！?1〕同前注〔14〕，本書編寫組書，第68～69頁。

如果是第一種結果，就規(guī)范性文件存在的問題達成了共識，需要依法應當予以糾正，則進入糾正程序。如果是第二種結果，一致認為規(guī)范性文件不存在依法應當予以糾正的問題，該審查便告結束。如果是第三種結果，對存在的問題存有分歧，沒有形成一致意見，可能會展開對相關問題的進一步研究和溝通。以“附條件逮捕”審查案為例。內(nèi)蒙古律師苗永軍在辦案過程中發(fā)現(xiàn)最高人民檢察院相關文件中的“附條件逮捕”有違法之嫌，向全國人大常委會提出審查建議。全國人大常委會法制工作委員會研究后認為，“附條件逮捕”規(guī)定超越了司法解釋制定權限，與刑事訴訟法規(guī)定不一致，但并未作出審查結論，而是函告最高人民檢察院要求對其作出說明，以聽取制定機關的意見。最高人民檢察院反饋意見表示，“附條件逮捕”是對刑事訴訟法中逮捕條件的細化，符合憲法法律規(guī)定。收到最高人民檢察院的反饋后，法制工作委員會對此開展進一步研究。〔22〕《憲法實施和監(jiān)督“動真格”》，《人民日報》2018年1月3日第17版。

（三）審查糾錯程序中的“溝通”與“協(xié)商”

審查機關做出判斷后，通常會根據(jù)情況形成不同的處理結果：維持、建議自行修改、暫停執(zhí)行、改變或撤銷、其他處理（諸如督促、跟蹤情況，以了解后續(xù)效果）。但真正的糾錯程序則是“溝通”“協(xié)商”?！斗ㄒ?guī)備案審查工作程序》明確規(guī)定糾錯機制分3步走：一是，與制定機關進行溝通協(xié)商；二是，通過有關專門委員會提出書面審查意見，要求制定機關糾正；三是，經(jīng)過上述工作，制定機關仍不糾正的，通過常委會審議決定，撤銷同憲法或者法律相抵觸的法規(guī)。〔23〕《全國人大常委會建立健全法規(guī)和司法解釋備案審查制度》，《人民日報》2005年12月20日第2版。糾錯過程首先是與制定機關協(xié)商。時任全國人大常委會副委員長王兆國在第十次全國地方立法研討會上針對這一點明確指出：“對于在備案審查工作中發(fā)現(xiàn)的問題，要及時與有關方面溝通協(xié)商，妥善解決。我想，應通過協(xié)商，取得一致意見，由有關部門和地方主動修正，一般可不采取由全國人大常委會宣布撤銷的做法。”〔24〕王兆國：《加強地方立法工作，提高地方立法質量》，http://www.people.com.cn/GB/14576/14957/2806630.html，2019年2月24日訪問。

“溝通協(xié)商”“妥善解決”“通過協(xié)商，取得一致意見”“一般可不采取……宣布撤銷的做法”，這些表述言辭懇切，體現(xiàn)了全國人大常委會在開展備案審查工作時的謹慎。在這次會議上，王兆國還坦承，“開展法規(guī)備案審查工作，目前經(jīng)驗還不多，還需要在實踐中不斷研究、探索，希望地方人大給予支持和幫助。”而地方人大常委會在備案審查工作中更是注重部門間的配合與合作。時任北京市人大常委會副主任的柳紀綱在總結規(guī)范性文件備案審查的實踐經(jīng)驗時，明確指出：“一定要盡量多方協(xié)商。備案審查工作尤其要注意做好工作中的溝通協(xié)商。協(xié)商不是妥協(xié)，而是凝聚各方共識必不可少的環(huán)節(jié)。我們在辦理每件審查建議過程中，多次召開有關部門參加的座談會，征求文件起草、制定、執(zhí)行部門的意見，保持與提出審查建議的市民的聯(lián)系溝通，通報審查工作進展情況。事實證明，協(xié)商有利于盡快凝聚共識、解決問題?！薄?5〕同前注〔16〕，柳紀綱文。

協(xié)商解決已成為備案審查制度運行中普遍適用的經(jīng)驗。誠如吉林省人大常委會在總結2013年度的備案審查工作時所說：“省人大有關專門委員會和省人大常委會法制工作委員會按照審查程序和審查內(nèi)容，對報備的規(guī)范性文件進行了審查備案。對審查中發(fā)現(xiàn)的問題，共同進行研究，并及時與規(guī)范性文件制發(fā)部門溝通了解，共同協(xié)商解決問題?！薄?6〕《吉林省人大常委會2013年度規(guī)范性文件備案審查工作結束》，http://www.bjrd.gov.cn/xwzx_1/xwkx/wssrddt/201404/t20140401_130069.html，2019年2月24日訪問。

目的決定手段。備案審查的目的是糾正違憲、違法的規(guī)范性文件，確保其合憲、合法。因此，對存有問題的規(guī)范性文件，審查機關通常不會直接行使撤銷權，而是先建議、督促制定機關自行修改或者廢止?！爸挥袑€別確屬不合法、不適當?shù)囊?guī)范性文件，在通過溝通協(xié)調(diào)、窮盡了其他法定手段仍然無法解決的情況下，才啟動撤銷程序，行使撤銷權?！薄?7〕王錫明：《規(guī)范性文件備案審查的范圍、標準、程序和方法》，《人大研究》2011年第7期。撤銷是迫不得已的選擇。鑒于中國當下的政治運行規(guī)則，特別是執(zhí)政黨在各個部門間發(fā)揮著重要的統(tǒng)合作用，溝通協(xié)調(diào)基本能夠解決規(guī)范性文件不合法或不適當?shù)膯栴}。這種“迫不得已”大概只在理論上存在，現(xiàn)實中鮮有發(fā)生。以最近公布的“超生即辭退”審查案為例。2017年5月，4名勞動法專家認為廣東、云南、江西、海南、福建、遼寧、貴州等7個省的地方立法中有關“超生即辭退”規(guī)定違法，向全國人大常委會提出審查建議。全國人大常委會法制工作委員會收到審查建議后，分別函告上述地方性法規(guī)的制定機關，要求作出說明。但從反饋情況來看，各地意見不一。除遼寧、貴州兩省人大常委會表示將適時啟動修改程序外，其余5省人大常委會表示異議。同時，相關部門對于該問題也有不同看法。全國人大常委會法制工作委員會在對審查建議進行研究的基礎上，書面征求了國家衛(wèi)生和計劃生育委員會、人力資源和社會保障部、國務院法制辦、中華全國總工會、中華全國婦女聯(lián)合會和全國人大有關專門委員會的意見，最終認定“超生即辭退”的相關規(guī)定“與變化了的情況不再適應，需要進行調(diào)整”，遂向5省人大發(fā)函，建議“根據(jù)本省實際情況”對相關規(guī)定“適時作出修改”?！?8〕朱寧寧：《地方性法規(guī)為“超生即辭退”支撐時代行將終結》，《法制日報》2017年10月24日第10版。

有學者擔心溝通、協(xié)商會導致制定機關與審查機關之間的討價還價，進而出現(xiàn)對違憲、違法行為的縱容?！?9〕參見汪慶華：《八二憲法與現(xiàn)代法律秩序》，《政法論壇》2012年第6期。這種顧慮不無道理。盡管全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室曾經(jīng)澄清，協(xié)商的只是“如何處理規(guī)范性文件中存在的不合法或不適當問題”，而不是“規(guī)范性文件是否存在不合法或者不適當?shù)膯栴}”，〔30〕同前注〔14〕，本書編寫組書，第69頁。但實際上，規(guī)范性文件是否存在不合法或者不適當?shù)膯栴}，也應當是協(xié)商的內(nèi)容之一。具體緣由下文進一步分析。

三、“溝通”與“協(xié)商”的理論根基與現(xiàn)實需求

備案審查不是通過直接公開宣告的方式糾正違憲、違法的規(guī)范性文件，而是借助部門協(xié)商、跨機關協(xié)調(diào)、內(nèi)部消化等途徑化解，容易給人一種和稀泥的感覺，似乎與民主、法治的精神不相容，受到學界詬病?！?1〕參見孫煜偉、童之偉：《讓中國合憲性審查制形成特色并行之有效》，《法律科學》2018年第2期。但這種做法不僅契合了我國的政治制度，也符合當前備案審查工作的實際需要。

（一）黨領導下的權力分工制構成“溝通”與“協(xié)商”的基礎

西方對抗型/否決型違憲審查是建立在權力分立的基礎之上，形成審查機關（如司法機關）與制定機關（立法機關或行政機關）的對峙，借助權力抗衡實現(xiàn)以權力制約權力的目的?！耙粐捎煤畏N類型的憲法監(jiān)督體制，并不是統(tǒng)治階級隨心所欲的任意主張，通常情況下取決于該國的歷史傳統(tǒng)、政治體制與法律結構，而主要取決于該國所實行的政治體制?！薄?2〕胡錦光：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第205頁。備案審查作為具有中國特色的憲法法律監(jiān)督制度，其設立和運行恰是植根于我們獨特的政治體制。

中國的政治體制不是三權分立，而是在中國共產(chǎn)黨的領導下，按照不同職能在不同國家機關間配置權力。黨的領導提供了國家權力整合的平臺，所有國家權力統(tǒng)一在黨中央的領導下開展工作。換句話說，中國共產(chǎn)黨作為國家統(tǒng)合的主導力量，代表著中國最廣大人民的根本利益，并將這種利益通過立法程序轉換成國家意志——法律。同時，中國共產(chǎn)黨通過在各個機關設立黨組織，落實黨的領導。從這個意義上說，立法機關、行政機關、司法機關和監(jiān)察機關都是以法律形式顯現(xiàn)的黨的意志的執(zhí)行機關。國家權力的實際運行如鄧小平所言：“屬于政策、方針的重大問題，國務院也好，全國人大也好，其他方面也好，都要由黨員干部提到黨中央常委會討論，討論決定之后再去多方商量，貫徹執(zhí)行。”〔33〕《鄧小平文選》（第3卷），人民出版社1993年版，第319頁。2018年憲法修改在第1條增加規(guī)定“中國共產(chǎn)黨領導是中國特色社會主義最本質的特征”，進一步強化了這種體制。也就是說，中國憲法的權力設計是在確保黨的領導的前提下，調(diào)配不同職能間的權力分工。人民代表大會與行政機關、司法機關、監(jiān)察機關都不過是承擔著憲法法律所賦職責的工作機關，區(qū)別只是工作分工不同而已?！?4〕黨的十九大報告對人民代表大會制度給予了明確定位和發(fā)展方向，即“使各級人大及其常委會成為全面擔負起憲法法律賦予的各項職責的工作機關，成為同人民群眾保持密切聯(lián)系的代表機關”。盡管部門之間存在監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，但相互之間并不是建立在分權基礎上的制衡關系。考慮到現(xiàn)實政治中的實力和運行邏輯，制衡就更難體現(xiàn)。

既然審查機關與制定機關之間是權力分工關系，而非權力分立關系，各方就應當注重配合，而非對抗。時任全國人大常委會副秘書長的喬曉陽在談到人大常委會的監(jiān)督工作時，明確指出：“我國的政體是人民代表大會制度，不是‘三權鼎立’……人大與‘一府兩院’的關系，既有監(jiān)督又有支持，既要依法監(jiān)督，又不代行行政權、審判權、檢察權，人大與‘一府兩院’都是黨領導下的國家機關，雖然職責分工不同，但工作的出發(fā)點和目標是一致的，都是為了維護國家和人民的根本利益。這是我國政治制度的特點和優(yōu)勢?！薄?5〕喬曉陽：《監(jiān)督法與全國人大常委會的監(jiān)督工作》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2008-05/30/content_1466386.htm，2019年2月24日訪問。時任陜西省人大常委會副主任的張邁曾于2011年在全省規(guī)范性文件備案審查工作會議上的講話頗有代表性。他要求在備案審查工作中，“把握好監(jiān)督與支持的關系。人大和‘一府兩院’分工不同，職責不同，但目標一致，都是在黨的領導下，圍繞黨和國家的工作大局，依法履行職責，協(xié)調(diào)一致地開展工作，更好地為人民服務。這是監(jiān)督的最終目的?！薄?6〕張邁曾：《在全省人大規(guī)范性文件備案審查工作會議上的講話》，http://www.sxrd.gov.cn/0/1/3/16/7008.htm，2019年2月24日訪問。

人大和“一府兩院”的目標是一致的，都是圍繞黨和國家大局，協(xié)調(diào)一致，為人民服務。也就是說，監(jiān)督本身不是目的，更好地“開展工作”“更好地為人民服務”才是目的。“備案審查的終極目標，不是要針對誰、糾正誰、否定誰，而是通過審查、糾正，讓規(guī)范性文件與國家憲法、法律保持一致，保持中央政令暢通?！薄?7〕《一封信為何能“撬動”一部法規(guī)的修改——聚焦全國人大常委會首曬備案審查“成績單”》，《光明日報》2017年12月28日第15版。因此，備案審查工作中，盡管審查機關享有撤銷違憲、違法的規(guī)范性文件的權力，但通過溝通、協(xié)商，形成審查機關與制定機關之間的交流、互動，共同深化對有關問題的理解，仍顯得尤為重要?！叭珖舜笥袡喑蜂N國務院的行政法規(guī)（條例、決定），但實際上撤銷會造成很大的影響，人大也從來沒有撤銷過。因此事先協(xié)商很重要。”〔38〕李鵬：《立法與監(jiān)督：李鵬人大日記》（下），新華出版社、中國民主法制出版社2006年，第560頁。

（二）備案審查權的錯亂需要通過“溝通”與“協(xié)商”來化解

備案審查以溝通、協(xié)商的方式糾正有問題的規(guī)范性文件，還與當前備案審查決定權的錯亂有關。備案審查的目的是發(fā)現(xiàn)并糾正，改變或撤銷違憲、違法的規(guī)范性文件，維護法制統(tǒng)一。但從制度設計上看，我國的備案審查是“二元審查”“雙重備案”和“多級監(jiān)督”。這種多元化的監(jiān)督體系，在審查監(jiān)督方面，至少存在兩大問題。

1.一些備案機關不具有改變或撤銷報備的規(guī)范性文件的權力。具體體現(xiàn)在：（1）國務院無權改變或撤銷報備的地方性法規(guī)；（2）省級人大常委會無權改變或撤銷報備的除同級政府外其他設區(qū)的市政府制定的規(guī)章；（3）對于授權立法來說，授權決定規(guī)定的機關是其備案機關，而有權撤銷的機關是授權機關。

2.同一規(guī)范性文件接受多重備案和審查，勢必會產(chǎn)生審查結果上的沖突。以昆明市政府規(guī)章的備案審查為例，一部規(guī)章制定后，需要同時報昆明市人大常委會和云南省人大常委會、云南省人民政府和國務院備案。其中，昆明市人大常委會和云南省人民政府、國務院對其都有審查權。同一規(guī)章的多個審查主體可能會出現(xiàn)不同的審查結果，而實踐中又缺少相應的協(xié)調(diào)機制和認定程序。

此外，備案審查權的運行還涉及享有審查權的主體與具體工作機構之間的權力分工問題。以全國人大常委會為例，全國人大常委會是法定的審查主體，具體審查工作是由全國人大專門委員會和常委會工作機構向制定機關提出審查或研究意見，只有制定機關拒不修改時，才會提出撤銷議案并由常委會審議。實際上，全國人大常委會目前的工作機制根本無力應對成千上萬的審查需求，即便只是審查工作機構發(fā)現(xiàn)問題的法規(guī)，也會是一項浩大的工程。而全國人大專門委員會和常委會工作機構提出的審查或者研究意見畢竟只是類似于建議權，權威性不足。

在相應制度進一步完善之前，通過多部門溝通、協(xié)商的方式確定審查結果，就成了制度運行中有效的應對之道。2016年，針對昆明市政府制定的《昆明市環(huán)滇池生態(tài)區(qū)保護規(guī)定》的審查就是一例。因為涉及多重備案主體，而其中一方備案主體認為，“收儲環(huán)滇池生態(tài)區(qū)周邊土地時，按基礎設施配建原則，將環(huán)滇池生態(tài)區(qū)土地相關費用納入土地儲備及土地一級開發(fā)成本”的規(guī)定沒有上位法授權，地方政府不能設定權利義務。但昆明市人大常委會作為備案主體，認為該規(guī)定正是對環(huán)保法關于建立生態(tài)補償機制的貫徹落實，符合上位法和加強生態(tài)保護的實際。后經(jīng)過多方的溝通協(xié)商，最后采納了昆明市人大常委會的意見，作為審查結論。〔39〕昆明市人大常委會：《完善制度，創(chuàng)新機制，增強規(guī)范性文件備案審查實效》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2017-09/13/content_2028796.htm，2019年2月24日訪問。因此，以“溝通”與“協(xié)商”作為糾錯程序，成了備案審查制度運行中應對審查權錯亂的必要選擇。

（三）審查標準寬泛需要借助“溝通”與“協(xié)商”來彌補

前文提到，備案審查中的協(xié)商還涉及規(guī)范性文件合法合理的判斷問題。規(guī)范性文件是否合法合理，并不一定存在客觀標準，而是需要相關利益方的溝通、協(xié)商。即便存在所謂的客觀標準，尋找這個標準的過程也需要溝通、協(xié)商。更重要的是，備案審查作為一項具有中國特色的法律監(jiān)督制度，承擔著雙重功能：（1）保證中央令行禁止；（2）保證憲法法律實施?！?0〕同前注〔22〕?！度珖舜蟪Ｎ瘯?018年立法工作計劃》重申了備案審查具有“保證中央令行禁止”“保證憲法法律實施”的功能之外，又增加“促進提高行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋及其他規(guī)范性文件制定水平”。因此，審查的標準就不僅僅是合法性的判斷，還包括政治性判斷。

《監(jiān)督法》規(guī)定人大常委會行使監(jiān)督權時應當遵循“服務國家工作大局”的原則，即各級人大常委會行使監(jiān)督權除“依據(jù)憲法和有關法律的規(guī)定”之外，還“應當圍繞國家工作大局，以經(jīng)濟建設為中心，堅持中國共產(chǎn)黨的領導，堅持馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放?！保ǖ?條）該原則要求“人大常委會在行使監(jiān)督職權、審查規(guī)范性文件時，首先應將其置于國家大局這一宏觀背景之下，全盤考慮規(guī)范性文件與國家大局之間的關聯(lián)性?！薄?1〕溫輝：《政府規(guī)范性文件備案審查制度研究》，《法學雜志》2015年第1期。

無論是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋還是其他規(guī)范性文件，“如果與中央精神不相符、與改革方向不一致以及明顯滯后于發(fā)展變化了的現(xiàn)實情況”都可能被納入審查范圍?！?2〕同前注〔28〕，朱寧寧文。也就是說，備案審查的標準不僅僅是憲法法律，還有“中央精神”“改革方向”和“現(xiàn)實情況”等。因為備案審查不僅僅是確保法制統(tǒng)一，更是要確保“中央決策部署貫徹落實”。〔43〕全國人大常委會正在起草的備案審查工作規(guī)定再次強調(diào)了這一點。該工作規(guī)定草案從合法性和適當性等多個方面對審查標準加以明確。其中，對于適當性標準，草案規(guī)定了法規(guī)、司法解釋應當認定為不適當?shù)那樾伟ǎ海?）與黨中央的重大決策不相符；（2）與國家的重大改革方向不一致；（3）因現(xiàn)實情況與立法之初相比發(fā)生重大變化而不宜繼續(xù)施行等。見朱寧寧：《聚焦規(guī)范性文件備案審查關鍵問題》，《法制日報》2018年10月16日第10版。以前文的“超生即辭退”審查案為例，審查標準并不是單純的《勞動法》，而是涉及人口和經(jīng)濟社會發(fā)展形勢，黨中央關于計劃生育改革發(fā)展的政策精神以及各省的實際情況。所以，即便全國人大常委會法制工作委員會做出了判斷，也只是向相應的地方人大發(fā)函，“建議”其“根據(jù)本省實際情況”對相關規(guī)定“適時作出修改”，〔44〕同前注〔28〕，朱寧寧文。而不可能是直接做出否決性判斷——改變或撤銷。

此外，“溝通”與“協(xié)商”也是中國和合傳統(tǒng)在備案審查制度中的體現(xiàn)。“和合”被譽為是中國傳統(tǒng)文化的精髓，深得各家各派認可?？紤]到中國的政治傳統(tǒng)和備案審查機關（主要是各級人大常委會）所擁有的政治資源，“以和為貴”成為法制實踐者的行為規(guī)范，便具有了深厚的現(xiàn)實考量。

（四）“溝通”與“協(xié)商”的結果是達成共識型判斷

借助“溝通”與“協(xié)商”，促使規(guī)范性文件相關利益方經(jīng)過多輪互動型群體商討，在不同利益主體間不斷“磨合”，最終針對規(guī)范性文件的合法性與適當性形成“共識型”判斷，并在必要時通過合適的方式予以糾正，由此實現(xiàn)備案審查所追求的結果?！?5〕“共識型決策”是政治學學者王紹光、樊鵬通過梳理新醫(yī)改政策出臺的來龍去脈，對中國政府決策模式的總結和提煉。本文受此啟發(fā)。參見王紹光、樊鵬：《中國式共識型決策：“開門”與“磨合”》，中國人民大學出版社2013年版，第296頁以下。這種機制不同于由單一機關行使否決權的對抗型審查模式，體現(xiàn)了中國共產(chǎn)黨領導下各部門分工合作的政治體制。從本質意義上說，規(guī)范性文件的審查機關和制定機關都是人民的“代言機關”和貫徹黨的意志的“工作機關”，不存在利益分歧和價值沖突。它們之間的分歧充其量只是對事物的判斷不同，所處位置不同導致的認知不同，這類矛盾是可以并應當通過“溝通”與“協(xié)商”來解決的，力爭并能夠達成共識。因此，備案審查的糾錯機制是尋求共識型的糾錯機制，不是否決型糾錯機制。諸如一度備受社會關注和爭議的收容教育制度，曾經(jīng)“在維護社會治安秩序、教育挽救賣淫嫖娼人員、遏制不良社會風氣蔓延等方面發(fā)揮了積極作用”，但隨著社會發(fā)展和法治進步，“情況發(fā)生了很大變化”。全國人大常委會通過調(diào)研論證，不斷與利益主體進行“溝通”“協(xié)商”，確?！案饔嘘P方面對廢止收容教育制度已經(jīng)形成共識”，才認定“啟動廢止工作的時機已經(jīng)成熟”?！?6〕沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》（2018年12月24日），《中國人大》2019年第3期?！靶纬晒沧R”的背后有審查主體“溝通”“協(xié)商”的身影，也是“啟動廢止工作的時機已經(jīng)成熟”的前提。盡管“形成共識”并不能作為“啟動廢止”的必要條件，但卻是“啟動廢止”的充分條件。

以“溝通”“協(xié)商”為主的備案審查模式同樣還存在許多問題，諸如，“溝通”與“協(xié)商”的解決方式遮蔽了運作過程，未能以人民看得見的方式實現(xiàn)糾錯效果，進而削弱了備案審查制度的硬約束力和人民對其運作效果的信任；通過“溝通”“協(xié)商”，試圖尋找共識型的糾錯模式，不僅導致資源浪費，還增加了責任能力與責任感的分離；〔47〕參見韓大元：《關于推進合憲性審查工作的幾點思考》，《法律科學》2018年第2期。“溝通”與“協(xié)商”的過程沒有很好地吸納人民，公民與國家之間缺乏有效的商談空間，未能有效體現(xiàn)“以人民為中心”的政治立場；“溝通”“協(xié)商”的運行機制并沒有形成穩(wěn)定的制度，還存在很大的隨意性等，〔48〕參見秦前紅、蘇紹龍：《黨內(nèi)法規(guī)與國家法律銜接和協(xié)調(diào)的基準與路徑》，《法律科學》2016年第5期。對此，固然還需要在探索中前行，通過實踐，不斷完善。但不能因此忽視，更不能否定這項制度。

四、妥善解決備案審查“溝通”與“協(xié)商”中的問題

通過“溝通”與“協(xié)商”實現(xiàn)“共識型”決策，是近年來西方公共行政和民主理論提出的一種理想型決策模式，并被用來描述中國近年來一些重大公共政策的形成過程?！?9〕參見樊鵬：《論中國的“共識型”體制》，《開放時代》2013年第3期。其所具有的包容性、參與性、協(xié)作性、共識構建性凸顯了優(yōu)越性。具體到規(guī)范性文件的備案審查來說，“共識型”糾錯模式能否發(fā)揮其應有的優(yōu)勢，很大程度上取決于（1）是否能夠確保盡可能多的利益相關者參與“溝通”“協(xié)商”；（2）參與者在“溝通”“協(xié)商”過程中是否具有平等表達訴求的機會和能力。更重要的是，“共識型”糾錯模式在很大程度上假定了“共識”的存在，并能夠在“溝通”“協(xié)商”中“消磨掉”參與各方的利益訴求和政策偏好，進而“找到”共識。這在利益沖突較大的問題上，恐將舉步維艱。倘若能夠堅持“有錯必糾”的指導理念，充分發(fā)揮審查機關，尤其是權力機關在“溝通”“協(xié)商”中的主導作用，對于不能達成共識，但又確實存在違憲違法問題的規(guī)范性文件，及時予以“撤銷”，并以此作為“共識型”糾錯模式的有效補充，伴隨在“溝通”“協(xié)商”的整個過程，作為“溝通”“協(xié)商”的保障，將會有助于“共識”的形成，也能確保審查機關的權威。因此，未來還需要一些制度上的完善，以掃清“溝通”“協(xié)商”路途上的障礙。

（一）明確人大在多元備案審查體系中的主導地位

如前所述，我國的備案審查制度是人大、政府“二元審查”“雙重備案”和“多級監(jiān)管”。不同部門之間的審查標準可能不統(tǒng)一，審查結果可能不一致，因此強化了“溝通”與“協(xié)商”的運行機制，但也混淆了不同審查主體在憲法上的定位和分工。學術界日益意識到需要明確人大在備案審查體系中的主導地位。在備案審查問題上，不管是人大與政府之間的橫向分工，還是中央與地方之間的縱向分工，都應確保人大的主導地位。“建構一個以權力機關審查為主導、以行政機關審查為重點、以中央審查為統(tǒng)領、以地方審查為必要補充的全方位、立體式備案審查工作機制”，同時“充分發(fā)揮司法機關的輔助審查作用?！薄?0〕封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，《政治與法律》2018年第12期。

明確人大在備案審查體系中的主導性，需要強化人大在備案審查中的優(yōu)位性，具體表現(xiàn)為對違法的（區(qū)別于不適當?shù)模┓ㄒ?guī)、決定和命令享有最終的撤銷權和解釋權。備案審查中發(fā)現(xiàn)違法的法規(guī)、決定和命令，經(jīng)“溝通”與“協(xié)商”后，難以形成共識的，應予以撤銷。“雙重備案”審查中，人大的審查決定具有優(yōu)先性。這是因為人大在政權體系中處于核心地位。從權力分工上來看，人大與行政機關、司法機關、監(jiān)察機關的關系是產(chǎn)生與被產(chǎn)生的關系，決定與執(zhí)行的關系，監(jiān)督與被監(jiān)督的關系。它們相互之間不是平行關系，而是人大單向制約、監(jiān)督另外三方?？v向關系上，遵循在中央統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性。換句話說，“全國人大及其常委會、國務院決定的事情，地方必須遵照執(zhí)行，”在此前提下，“同時賦予地方以充分的自主權”。這是作為我國政體的人民代表大會制度的內(nèi)在規(guī)定性和顯著特點。〔51〕參見闞珂：《人民代表大會制度的內(nèi)涵究竟是什么？》，《法制日報》2014年4月21日第3版。

（二）區(qū)別對待合法性判斷與合理性判斷

前文已經(jīng)表明，備案審查的標準包含了合法性與合理性，且散見于《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》和《備案審查工作程序》等，內(nèi)容分散且所處的位階參差不齊。各省有關備案審查標準的規(guī)定更是包含了合憲性審查、合法性審查、合理性審查、合政策性審查、同一位階的規(guī)范性文件沖突的解決和形式上的瑕疵審查等6大項內(nèi)容?！?2〕參見王鍇、劉犇昊：《現(xiàn)狀與問題：地方備案審查制度研究——以31個省級地方為例》，《江蘇行政學院學報》2018年第3期。這不僅給審查機關造成判斷難題，甚至超越了審查機關的能力和在中國憲制設計中的角色。譬如，針對行政法規(guī)或地方性法規(guī)中涉及中央政策的內(nèi)容，很難說全國人大常委會是比國務院更合適的判斷機關。所以，完善備案審查制度，需要對合法性判斷與合理性判斷作出區(qū)分，將不同標準的最終判斷權分別賦予不同部門。

據(jù)悉，全國人大常委會有關方面在研究起草備案審查工作規(guī)定時，針對是否應當保留合理性（適當性）審查，存在不同意見?！?3〕同前注〔43〕，朱寧寧文。合法性審查與合理性審查是性質不同的兩種判斷，涉及審查主體的法律定位、專業(yè)能力等?；谌舜蠛托姓到y(tǒng)之間的分工，對于合法性問題，人大應當享有最終的判斷權，發(fā)現(xiàn)違法問題，能夠通過采取撤銷的方式予以糾正。對于合理性問題，特別是涉及中央政策和具體領域的適用問題，作為最高行政機關的國務院應當享有最終判斷權，人大在審查中可以針對合理性問題通過告知的方式表達意見，但不具有終局性。

（三）適度公開“溝通”與“協(xié)商”過程

“溝通”與“協(xié)商”的備案審查糾錯機制，一定程度上有效解決了不合法、不適當?shù)囊?guī)范性文件的問題，但這種機制遮蔽了糾錯過程，沒有以人民看得見的方式實現(xiàn)正義。更重要，也是令外界擔心的是，“溝通”與“協(xié)商”只出現(xiàn)在不同部門之間；再考慮到審查標準較為寬泛，“溝通”與“協(xié)商”的過程是否會為了解決問題或實現(xiàn)部門利益，犧牲合法性標準。對此，實踐中已經(jīng)有專家論證會、調(diào)研會、聽取代表委員意見等制度創(chuàng)新，但需要進一步完善以下幾個過程：

1.適度開放審查機關的研究論證過程。對于主動審查，應當舉辦專家論證會，聽取相關領域的專家意見；對于被動審查，應當聽取提請審查者的意見。如果審查對象關系民生或影響范圍較大，最好是公開征集公眾意見，擴大公眾參與。

2.糾錯結果公開。近兩年的全國人大常委會已經(jīng)在備案審查工作報告中公布了一些典型案例，不僅讓外界得知全國人大常委會在備案審查領域的工作，還為其他審查機關提供了案例參考，更為相關領域的學術研究累積了素材。未來應當逐步將所有審查結果公開，擴大備案審查工作的社會影響，增強公眾對備案審查制度的信心，為備案審查工作營造良好的環(huán)境。

五、結語

習近平同志指出，“設計和發(fā)展國家政治制度，必須注重歷史和現(xiàn)實、理論和實踐、形式和內(nèi)容有機統(tǒng)一。要堅持從國情出發(fā)、從實際出發(fā)，既要把握長期形成的歷史傳承，又要把握走過的發(fā)展道路、積累的政治經(jīng)驗、形成的政治原則，還要把握現(xiàn)實要求、著眼解決現(xiàn)實問題，不能隔斷歷史，不能想象突然就搬來一座政治制度上的‘飛來峰’。”〔54〕習近平：《在慶祝全國人民代表大會成立60周年大會上的講話》（2014年9月5日），《人民日報》2014年9月6日第2版。“溝通”“協(xié)商”的備案審查糾錯機制以保障憲法法律實施，維護國家法制統(tǒng)一為目標，注重糾錯過程中的合作溝通，減少部門間的摩擦對立，體現(xiàn)了中國政治傳統(tǒng)中的和合理念，并貫徹黨的領導和依法治國的有機統(tǒng)一。這種糾錯方式根源于中國的制度實踐，契合了我國的人民代表大會制度，符合我國國情，體現(xiàn)了中國政治的內(nèi)在特色，代表著中國人的法治智慧，更重要的是能夠解決實際問題，發(fā)揮維護法制統(tǒng)一的監(jiān)督功能。未來若能進一步明確人大在備案審查中的主導性地位，理順人大與政府在審查體系中的角色分工，充分發(fā)揮各自的制度優(yōu)勢，克服“共識型”糾錯機制中的短板，提煉其中的智慧顆粒，不僅能夠進一步完善備案審查制度，還能夠為發(fā)展我國的合憲性審查提供一個可行的方向。