●陳 偉

《刑法》第292條第2款規(guī)定，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！薄?〕李立眾：《刑法一本通》，法律出版社2016年版，第398頁。關(guān)于本條的法規(guī)屬性，我們一般將其稱為聚眾斗毆罪的“轉(zhuǎn)化犯”?！?〕參見劉德法：《聚眾犯罪理論與實務(wù)研究》，中國法制出版社2011年版，第87頁?？v觀現(xiàn)有立法表述，此種轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定過于簡單，加之成文法自身的概括、抽象、原則性使然，使得此罪轉(zhuǎn)化情形的司法適用面臨較多困惑?！?〕關(guān)于本條究竟是轉(zhuǎn)化犯，還是法律擬制、結(jié)果加重犯、法條競合或者想象競合犯，學(xué)界的爭議仍然較多。張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第272頁；莫洪憲、劉夏：《刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯問題研究》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2010年第4 期；薛進(jìn)展：《轉(zhuǎn)化犯基本問題新論》，《法學(xué)》2004年第10期；扈曉芹：《轉(zhuǎn)化犯的立法本質(zhì)》，《中北大學(xué)學(xué)報》2012年第4期；李振林、林清紅：《轉(zhuǎn)化犯與法律擬制之關(guān)系辨析》，《鐵道警察學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。筆者認(rèn)為，本條應(yīng)當(dāng)定位于聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯這一基本立場，并從轉(zhuǎn)化犯的內(nèi)涵與適用條件進(jìn)行規(guī)范化適用。原因在于，只有轉(zhuǎn)化犯才較好地提示了從輕罪向重罪轉(zhuǎn)化的立法理由，而且在具體適用時必須認(rèn)真考量轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化條件，必須對轉(zhuǎn)化犯的既有條件進(jìn)行深入剖析與闡釋，因而相對于其他定性來說，較好解決了形式規(guī)范與實質(zhì)規(guī)范兩個層面，這是刑法教義指導(dǎo)下司法適用的邏輯前提，是聚眾斗毆“致人重傷、死亡”規(guī)范評價的主旨。只有基于這一立場，本條實踐運(yùn)用的基本立場才是清晰的，相關(guān)爭議性問題源于性質(zhì)模糊的爭議也方可能得以化解。其中，“致人重傷、死亡”在刑法理論和司法實踐中如何理解和運(yùn)用是亟待解決的問題。由于司法實踐中的犯罪行為表現(xiàn)千姿百態(tài)，加之聚眾斗毆罪的具體實施過程中，往往場面混亂、行為樣態(tài)復(fù)雜、介入主體多元、結(jié)果形態(tài)不一，因而導(dǎo)致在認(rèn)定聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的過程中，存在“致人重傷、死亡”的對象認(rèn)定困惑、責(zé)任承擔(dān)主體模糊、具體罪數(shù)辨識不清等問題?；诖?，筆者擬對聚眾斗毆中的上述問題予以梳理，以期對司法實踐的規(guī)范化認(rèn)定有所助益。

一、聚眾斗毆致使己方人員“重傷、死亡”的規(guī)制思路及理性認(rèn)定

聚眾斗毆行為因突發(fā)性、公然性、暴力性等固有特征，事態(tài)發(fā)展的整體后果往往難以預(yù)料。由于行為方式的復(fù)雜性，刀槍無眼、避讓不及等原因難以排除致使本方人員重傷、死亡的可能，那么在這種情形下，己方成員是否可以歸為“致人重傷、死亡”中“人”這一范疇，致使他人生命、健康等重大法益遭受嚴(yán)重危害的后果是否可以納入《刑法》第292條第2款轉(zhuǎn)化犯的規(guī)制范圍，就是在教義適用中需要慎重辨別的現(xiàn)實問題。

在現(xiàn)有《刑法》條文中既有明確對象限定的致人重傷、死亡的規(guī)定，又有非明確對象的致人重傷、死亡的規(guī)定。比如，對有明確對象限定的致人重傷、死亡的規(guī)定，主要有如下條款：1.《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪中的“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡”；2.《刑法》第318條組織他人偷越國（邊）境罪中的“造成被組織人重傷、死亡”；3.《刑法》第321條第2款在運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪中的“造成被運(yùn)送人重傷、死亡”；4.《刑法》第333條第2款非法組織賣血、強(qiáng)迫賣血罪中的“對他人造成傷害”；5.《刑法》第336條第1款非法行醫(yī)罪中的“造成就診人死亡”、第2款非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)“造成就診人死亡”；6.《刑法》第358條組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫罪中的“造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡”；7.《刑法》第445條戰(zhàn)時拒不救治傷病軍人罪中的“造成傷病軍人重殘、死亡”；等等。

對未有明確對象限定的致人重傷、死亡的規(guī)定，主要存在以下條文：1.《刑法》第115條放火、決水、爆炸以及投放危險物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全罪中的“致人重傷、死亡”；2.《刑法》第121條劫持航空器罪中的“致人重傷、死亡”；3.《刑法》第133條交通肇事罪中的因逃逸“致人死亡”；4.《刑法》第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“致人死亡”；5.《刑法》第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“致人死亡”；6.《刑法》第234條第2款故意傷害罪中的“致人重傷”以及“致人死亡”；7.《刑法》第236條強(qiáng)奸罪中的“致使被害人重傷、死亡”；8.《刑法》第238條第2款非法拘禁罪中前段規(guī)定的“致人重傷”“致人死亡”，后段規(guī)定的非法拘禁使用暴力“致人傷殘、死亡”；9.《刑法》第239條第2款綁架“致使被綁架人死亡”；10.《刑法》第247條刑訊逼供罪和暴力取證罪中的“致人傷殘、死亡”；等等。

由于現(xiàn)有刑法在“致人重傷、死亡”規(guī)定內(nèi)容上的不統(tǒng)一，對其理解上的分歧必然由此而產(chǎn)生。更有甚者，“在配刑時容易出現(xiàn)顧此失彼的問題，導(dǎo)致罪刑失衡”?！?〕徐立：《我國刑法中的“致人死亡”問題研究》，《政法論壇》2013年第2期。一般而言，在有明確對象限定的情形下，對象所指的歸屬已經(jīng)被法律所明確限定，司法適用中針對類似法條對象的爭議就較少。與之不同的是，在未有明確對象限定的情形下，究竟這里的“致人重傷（傷殘）、死亡”指的是何種對象，難免使人產(chǎn)生疑問，因此也必然會在司法適用中引起諸多分歧。由于在聚眾斗毆過程中，介入人員較多，參與人員魚龍混雜，無法排除造成自己一方人員重傷、死亡的情形出現(xiàn)。那么，此時己方人員重傷、死亡是否可以納入“致人重傷、死亡”的范疇就是一個現(xiàn)實問題。

傳統(tǒng)性見解認(rèn)為，“重傷、死亡的對象必須是特定的人，……其對象必須是被害人?！薄?〕劉光顯：《我國刑法中的致人重傷、死亡》，《法學(xué)研究》1987年第5期。然而，筆者認(rèn)為，聚眾斗毆過程中致人重傷或者死亡，不用區(qū)分對象上的人員究竟屬于何方，其具體的理由主要有如下方面：

（一）本方成員作為“致人重傷、死亡”具有文義解釋的現(xiàn)實基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為，在聚眾斗毆過程中導(dǎo)致自己一方人員重傷、死亡的，屬于《刑法》第292條第2款規(guī)定的“致人重傷、死亡”中的“人”?！?〕有學(xué)者指出：“我國刑法不明確規(guī)定致人死亡的對象范圍，不指出人的外延，有違罪刑法定原則的明確性要求，不利于行為人預(yù)測自己行為的法律性質(zhì)，司法實務(wù)上掌握的標(biāo)準(zhǔn)不一致導(dǎo)致司法人員僅憑自己的理解去定罪量刑，易產(chǎn)生同種性質(zhì)的不同案件在定罪量刑上的偏差，不利于保障被告人的合法權(quán)益，也損害了司法判決的權(quán)威性?！睂O運(yùn)梁：《刑法中“致人死亡”的類型化研究》，《政法論壇》2016年第1期。很顯然的是，刑法中并沒有明確“人”的范疇，也沒有對該“人”歸屬于哪一方作出限定。因而，從文義解釋來說，將本方人員納入“致人重傷、死亡”的對象范疇符合刑法的明確規(guī)定。法律一經(jīng)制定和公布就有其自身的獨立存在價值，能夠表達(dá)立法宗旨的唯一載體也只能是正式公布的立法文本?！?〕參見王然、溫少昊：《聚眾斗毆罪法律適用問題探究》，《人民司法》2012年第5期?！胺山忉屩荒軓姆梢?guī)范中得出立法者通過規(guī)范確定的價值判斷，解釋的對象應(yīng)該是那些被立法者納入其價值判斷之中的事實構(gòu)成和后果規(guī)定?！薄?〕李翔：《刑法解釋的利益平衡問題研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第215頁。在現(xiàn)有《刑法》第292條第2款中，規(guī)定了聚眾斗毆過程中“致人重傷、死亡”需要轉(zhuǎn)化，但是，并沒有限定“人”的范圍。盡管聚眾斗毆過程中“致人重傷、死亡”的通常情形是導(dǎo)致對方人員傷亡，但是，由于聚眾斗毆場景的復(fù)雜性與特殊性，并不能排除導(dǎo)致本方人員傷亡的現(xiàn)實可能性。解釋是以法律文本為基礎(chǔ)的，必須以法律規(guī)定為限進(jìn)行內(nèi)涵與外延的闡釋，這是教義學(xué)在實踐適用的基礎(chǔ)與旨趣所在。因此，在現(xiàn)有刑法并未對“人”這一對象作出明確限定的情形下，我們沒有必要進(jìn)行有意的收縮與人為限制?！?〕盡管限制解釋或者擴(kuò)大解釋均屬于刑法可以適用的解釋方式，但是，何種情形下進(jìn)行擴(kuò)張或者縮小卻往往帶有自由裁量意義下的“隨意”性，未能得到較好的實踐遵循，反而帶來了較多問題。對此問題，我們?nèi)匀恍枰谧镄谭ǘㄔ瓌t之下予以挖掘，從中找尋法意內(nèi)涵的本義以進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉寶w位。罪刑法定給出了相應(yīng)的文本指引，在欠缺擴(kuò)張或者限縮理由的前提下，我們就要遵照平義解釋的原則，不能以實踐多發(fā)情形來代替法條規(guī)范的應(yīng)有語義，何況適用該條款對“人”進(jìn)行內(nèi)涵界定并不與現(xiàn)有的法律規(guī)定相抵牾，而是實實在在能夠與罪刑法定原則相契合的。

（二）將己方人員歸入轉(zhuǎn)化對象范圍符合該條款的設(shè)置目的

刑法的目的是保護(hù)法益，與此相對應(yīng)，之所以規(guī)定聚眾斗毆過程中“致人重傷、死亡”的行為要轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪，其目的就是讓他人的健康權(quán)或者生命權(quán)不在聚眾斗毆過程中蒙受無端侵害。有學(xué)者認(rèn)為：“確定致人重傷、死亡中‘人’的范圍，應(yīng)考量規(guī)范的保護(hù)目的，除聚眾斗毆罪外，都不對同伙的死傷結(jié)果負(fù)責(zé)?！薄?0〕陳洪兵：《“致人重傷、死亡”類型化研究》，《蘭州學(xué)刊》2012年第3期。換言之，該學(xué)者認(rèn)為，在聚眾斗毆過程中參毆者的行為導(dǎo)致己方人員重傷、死亡的，基于規(guī)范保護(hù)的目的性考慮，也要按照《刑法》第292條第2款的規(guī)定予以轉(zhuǎn)化。無論在聚眾斗毆過程中導(dǎo)致對方人員重傷、死亡，還是導(dǎo)致本方人員重傷、死亡，實際上都是通過暴力行為損害他人的生命健康權(quán)，對這些行為予以打擊并不違反刑法的規(guī)范性保護(hù)目的。

再則，把己方人員納入其中具有良好的刑法預(yù)防必要性。對此，張明楷教授認(rèn)為，“所謂致人重傷、死亡，不限于致斗毆的對方成員重傷、死亡，斗毆行為導(dǎo)致本方成員重傷、死亡的，也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪?！薄?1〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第768頁。但是，令人遺憾的是，張明楷教授只是簡單地給出自己的結(jié)論，而未作具體的立法目的闡釋。目的論解釋之所以必要，是因為它并非以抽象的、被定義的法律概念，而是以存于該概念背后的類型來進(jìn)行操作的?！?2〕［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司 1999年版，第119頁。深究其下，在這里之所以不作限制性的解釋，仍然是基于目的價值層面的現(xiàn)實考量。原因在于，基于聚眾斗毆過程中的復(fù)雜性，無論是己方還是對方人員，都不能隨意性地侵害而把自己置于毫無警惕之地位。因而從刑事政策預(yù)防性的目的立場，把己方人員納入其中也是刑法預(yù)防必要性的應(yīng)然體現(xiàn)。

（三）納入轉(zhuǎn)化犯進(jìn)行規(guī)制合乎法益同等保護(hù)的原則

拉倫茨說：“對于應(yīng)為相同評價的事物應(yīng)作相同處理”?！?3〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第21～22頁。具體到刑法的定性上，相同或類似的行為自然要求處理結(jié)論上的同一性?！靶塘P的目的是對（事實上的）規(guī)范效力的維護(hù)?！薄?4〕［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障》，陳璇譯，《中外法學(xué)》2015年第2期。規(guī)范效力的核心在于法益保護(hù)，是法益衡量?！胺ㄒ婧饬渴欠ㄒ姹Ｗo(hù)原則的最重要內(nèi)容之一，司法機(jī)關(guān)在適用刑法時，立法機(jī)關(guān)在制定刑法時，都需要進(jìn)行法益衡量?！薄?5〕張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，《中國社會科學(xué)》2017年第7期。聚眾斗毆行為造成己方人員重傷、死亡，和聚眾斗毆行為造成他方人員傷亡本質(zhì)上并沒有實質(zhì)差異，都是對他人生命、健康等重大法益導(dǎo)致的現(xiàn)實危害結(jié)果，按照法益同等保護(hù)的原則，己方人員理當(dāng)可以作為“重傷、死亡”的對象。

對犯罪構(gòu)成要件的解釋和適用，應(yīng)當(dāng)以法律條文保護(hù)的法益為指導(dǎo)，聚眾斗毆罪屬于《刑法》第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪的范疇，基于聚眾斗毆行為致使他人重傷、死亡的情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出本罪普通條款的危害程度與評價范疇，因此，將致使本方成員傷亡的情形納入故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)制范疇符合常理。進(jìn)而言之，聚眾斗毆導(dǎo)致對方人員傷亡的，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定可以轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪，而導(dǎo)致本方人員傷亡的，如果不能轉(zhuǎn)化為重罪，于情于理都難以獲得邏輯自洽性。遵循這一思路，在聚眾斗毆過程中致對方重傷、死亡的需要另行動用刑罰進(jìn)行法益保護(hù)，而在聚眾斗毆中對己方人員造成重大危害后果的反而不予另行保護(hù)，這樣的結(jié)論得出同樣是讓人不能接受的。實際上，無論是對方人員還是本方人員，其生命健康權(quán)都不能被肆意踐踏。既然雙方人員的生命健康法益理當(dāng)受到同等對待，那么就不能因斗毆行為所致侵害者是對方還是本方人員而有所區(qū)別。

（四）不區(qū)分斗毆對象符合轉(zhuǎn)化犯的內(nèi)在機(jī)理與條件限制

將聚眾斗毆行為致使己方人員重傷、死亡的情形納入轉(zhuǎn)化犯的規(guī)制范圍，是轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化條件所決定的。在轉(zhuǎn)化犯適用時必須強(qiáng)調(diào)，轉(zhuǎn)化犯應(yīng)當(dāng)依賴嚴(yán)格轉(zhuǎn)化條件予以成立，轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化絕然不能以客觀條件的形式具備為全部充足要件，只有主客觀轉(zhuǎn)化條件全部具備的情形下，最終的罪名與刑罰轉(zhuǎn)化才能得以完成。因為轉(zhuǎn)化犯是從輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，如果沒有嚴(yán)格條件的限制，重罪及其重罰的邏輯性必然欠缺，其邏輯上的轉(zhuǎn)化機(jī)理就不能成立。〔16〕正是基于此，轉(zhuǎn)化犯的條件絕對不能等同客觀處罰條件。原因在于，客觀處罰條件是為了限制刑罰處罰事由，是限制刑罰權(quán)發(fā)動與否的客觀事由。而轉(zhuǎn)化犯是從輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，盡管也有限制處罰的意義，但是限制的是重罪成立的空間，不是定罪成立與否層面要考量的事由。因而，轉(zhuǎn)化犯之所以能夠在刑法中得以規(guī)定并約束司法適用，必然是因為行為人的主觀惡性與客觀危害與轉(zhuǎn)化后的罪名與刑罰能夠相吻合。換言之，轉(zhuǎn)化犯成立最關(guān)鍵的是該轉(zhuǎn)化條件是否契合行為人實施行為的構(gòu)成條件，只要行為人在實施本罪的基礎(chǔ)行為之上，伴隨主客觀行為方式的延續(xù)與推進(jìn)，行為人的行為又符合另一重罪的構(gòu)成要件，此時，基于行為與罪過內(nèi)容的不可分性，才有按照轉(zhuǎn)化犯予以解決之必要。

具體到聚眾斗毆致人重傷、死亡上來，即使行為人導(dǎo)致的是本方人員的傷亡結(jié)果，由于該結(jié)果的出現(xiàn)是因行為人的聚眾斗毆而引起的，在行為人主觀罪過無法排除故意傷害或者殺人的情形下，并不能因為對象是己方人員而阻卻轉(zhuǎn)化犯的成立。〔17〕也正是基于轉(zhuǎn)化犯的視角，我們可以清楚地看到，聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯所要求的對象并不苛求前后的同一性，即在聚眾斗毆的本罪上必須要求是加害斗毆對方的行為，但是，在轉(zhuǎn)化罪的情形下卻無對此的嚴(yán)格要求。原因就在于，轉(zhuǎn)化犯的成立條件受制于規(guī)范條件的充足性，而不受縛于侵害對象的差異并阻礙轉(zhuǎn)化犯的成立。此時，結(jié)合行為人的主客觀整體來看，只要能夠?qū)愚D(zhuǎn)化之后的犯罪的構(gòu)成要件，基于轉(zhuǎn)化犯之轉(zhuǎn)化關(guān)系及轉(zhuǎn)化條件的一體化存在，因而據(jù)此按照轉(zhuǎn)化犯予以處理就沒有任何問題。因而，直白地說，在轉(zhuǎn)化犯的視域之下，它并不評價行為人所侵害的對象是哪一方，在條件充足的構(gòu)成要件之下，轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化就不僅理由充足而且順理成章。

（五）不限定斗毆對象與刑法中的認(rèn)識錯誤理論能夠順利對接

將致使己方成員傷亡的情形以故意傷害罪、故意殺人罪進(jìn)行處罰，與刑法認(rèn)識錯誤的理論不謀而合。在聚眾斗毆過程中導(dǎo)致本方人員重傷、死亡結(jié)果的，可以分為兩種情形，即一種情形是故意對本方人員進(jìn)行傷害或者殺害；另一種情形是因打擊錯誤或者對象認(rèn)識錯誤而導(dǎo)致本方人員重傷、死亡。如果是第一種情形，如行為人某甲平日里即對本方成員某乙產(chǎn)生仇恨，且積怨已久，蓄謀利用聚眾斗毆的混亂場景實施報復(fù)行為，因而故意加害本方人員，且在實際行為過程中順利得逞，此時，行為人當(dāng)然可以按照故意傷害罪或者故意殺人罪進(jìn)行處理，此時的結(jié)論得出在理論與實踐處理中并無異議。

如果是第二種情形，問題可能會稍加復(fù)雜。因為此時，行為人因打擊錯誤或者對象認(rèn)識錯誤而導(dǎo)致本方人員傷亡的，就事后情節(jié)來看，行為人對出現(xiàn)的危害結(jié)果具有一定的排斥或者拒絕心理，因而主觀罪過內(nèi)容可能包含過失心理的情形。然而，行為人是因故意性的斗毆行為致使本方成員重傷、死亡嚴(yán)重后果的發(fā)生，那么，此種情形下，行為人行為性質(zhì)如何定性將是不得不深入考慮的問題。由于認(rèn)識錯誤或者打擊錯誤致使本方人員重傷、死亡的情形屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的認(rèn)識錯誤，行為人本欲加害的對象是“人”，而最終也造成了對象“人”的重傷、死亡，根據(jù)法定符合說的觀點，成立故意傷害罪、故意殺人罪同樣沒有疑問。

“如果一項罪行與對之設(shè)定的刑罰之間存在實質(zhì)性的不一致，那么這也會違背一般人的正義感。”〔18〕［美］E.博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第311頁。對犯罪分子所判處的刑罰太過柔弱必定難以使人確信刑罰的公正性。以事實認(rèn)識錯誤的理論來澄清此種困惑，答案仍然是肯定的。此時無論是打擊錯誤還是對象認(rèn)識錯誤，都屬于具體的事實認(rèn)識錯誤，行為人認(rèn)識的事實與實際發(fā)生的事實雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構(gòu)成的犯罪，因而只是同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯誤?！?9〕參見張明楷：《刑法學(xué)》第5版，法律出版社2016年版，第269頁。刑法規(guī)定故意殺人罪、故意傷害罪的目的不是為了保護(hù)特定個人的生命健康權(quán)，而是為了將社會大眾最基本和最重要的法益納入刑法的保護(hù)范圍。

就“具體符合說”來看，對象錯誤并不影響罪名的成立，行為人內(nèi)心想侵害的是“人”，而事實結(jié)果也是侵害了“人”的生命權(quán)或者健康權(quán)。就“法定符合說”來看，行為人基于聚眾斗毆的故意，并在斗毆過程中以“錯誤”的行為方式致使己方人員傷亡的，此時并不能因為行為人主觀上的認(rèn)識錯誤，而將其主觀心理作為過失來對待?！?0〕對此，仍有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第292條致人死亡既包括故意也包括過失，而致人重傷則并不包括過失。參見陳洪兵：《中國式的刑法競合問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第171頁。在犯罪構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，無論是致對方人員傷亡，還是致己方人員傷亡，都是致“人”的健康權(quán)與生命權(quán)的法益受損，在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，本方與對方人員的生命權(quán)與健康權(quán)都受法律的平等保護(hù)。基于刑法法益觀的視角，即使此時行為人誤把己方人員視為對方人員，其主觀上仍然是故意而不是過失。因而，即使存在對象認(rèn)識上的偏差與錯誤，由于行為人的主客觀條件同樣具備，因而轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪并無不妥。

二、聚眾斗毆導(dǎo)致第三方人員“重傷、死亡”的困惑及釋清

成文法律的局限性決定了現(xiàn)有規(guī)范不能一一對應(yīng)司法實踐中形形色色的行為樣態(tài)，實踐中的非典型情形仍然是難以避免的客觀存在。如在聚眾斗毆的過程中，致使斗毆之外的第三方圍觀群眾、見義勇為者重傷、死亡的情形在所難免且屢見不鮮。在此情形中，如果聚眾斗毆過程中造成了第三方他人重傷、死亡的嚴(yán)重后果，并且加害人是斗毆中的哪一方難以客觀查明，那么，此時聚眾斗毆是否轉(zhuǎn)化以及如何轉(zhuǎn)化、責(zé)任承擔(dān)以及罪名認(rèn)定等問題將略顯復(fù)雜而亟待澄清。

（一）導(dǎo)致第三方人員傷亡結(jié)果帶來的現(xiàn)實困惑

在行為對象發(fā)生偏移之時，究竟能否對該結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)歸責(zé)，理論上的爭議仍然客觀存在。比如，大塚仁教授認(rèn)為，傷害致死罪的成立需要致死的結(jié)果發(fā)生在暴行的客體上，如果發(fā)生在其他第三者身上則尚不足以成立本罪。〔21〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第44頁。然而，大谷實教授卻有不同的認(rèn)識，他認(rèn)為將傷害致死罪限定于直接暴行的根據(jù)并不存在，只要行為和結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，行為人對于致死結(jié)果具有過失，就應(yīng)該構(gòu)成本罪?！?2〕參見［日］大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社 2003 年版，第27頁。從中不難看出，學(xué)者對致人傷亡對象不同的討論有所關(guān)注，但是對其之下的定性結(jié)論仍然存在較多分歧。

由于聚眾斗毆的復(fù)雜性，在斗毆過程中導(dǎo)致與己方或?qū)Ψ綗o關(guān)的第三方人員傷亡的情形客觀存在。比如，重慶市某區(qū)曾發(fā)生一起聚眾斗毆案件，斗毆一方是以李某為首的相關(guān)人員，另一方則是以蔣某為首的相關(guān)人員，雙方因為爭搶舞廳小妹而發(fā)生口角。在中間人的協(xié)調(diào)下，雙方人員晚上相約聚在一起，并在一家燒烤店喝酒調(diào)解，在此過程中，因彼此之間的言語不和，雙方在該燒烤店外面的棚子里產(chǎn)生沖突并發(fā)生打斗。在打斗散去之后，有群眾發(fā)現(xiàn)，燒烤店的老板姚某倒在斗毆現(xiàn)場，后因流血過多救治無效而死亡。然而，就案發(fā)后搜集的證據(jù)來看，究竟是李某這方的人員致其死亡，還是蔣某這方的人員致其死亡，沒有任何直接證據(jù)可以佐證。結(jié)合以上案例，聚眾斗毆致第三方傷亡的如何在司法實踐中予以定性，即能否適用聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯就是擺在眼前的現(xiàn)實問題。筆者認(rèn)為，在本案件中牽涉到如下兩方面的問題：一方面，直接導(dǎo)致傷亡的行為人不明時，責(zé)任主體如何予以確定；另一方面，聚眾斗毆行為致使無辜第三者傷亡，能否適用轉(zhuǎn)化犯以及罪名認(rèn)定。

1.直接導(dǎo)致傷亡者不明時責(zé)任主體認(rèn)定的困惑

在聚眾斗毆的過程中，場面混亂，在人員混雜中往往會夾雜著多方主體介入的情形，因而致使無辜第三者傷亡的現(xiàn)象并不鮮見。在此分為如下幾種情形：第一種情形為致第三方傷亡者為特定一方的特定個人，這時的責(zé)任承擔(dān)主體不存在疑問；第二種情形為斗毆一方的部分成員發(fā)生事實認(rèn)識錯誤，將無辜第三者作為斗毆對方人員實施暴力行為，最終導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生；第三種情形為在雙方互毆的過程中，第三者主動勸架或者被動涉入，斗毆雙方部分成員轉(zhuǎn)移矛頭，致使第三者重傷、死亡的結(jié)果出現(xiàn)。后兩種情形比較復(fù)雜，由于牽涉人員相對較多，致使具體的責(zé)任承擔(dān)究竟該歸屬于何方主體存在認(rèn)識上的分歧。

具體說來，在致第三方人員重傷、死亡結(jié)果出現(xiàn)的前提下，究竟是以直接致其結(jié)果出現(xiàn)的一方人員進(jìn)行罪名轉(zhuǎn)化，還是對聚眾斗毆的雙方人員進(jìn)行全部轉(zhuǎn)化？此時是否需要追究首要分子、積極參加者的刑事責(zé)任？在斗毆過程中，對重傷、死亡的被害人進(jìn)行拳打腳踢、動用殺傷性兇器的人，是否需要追責(zé)？這些均是司法實踐中必須考慮的問題。對此，存在著“全案轉(zhuǎn)化說”與“部分轉(zhuǎn)化說”的不同觀點?！叭皋D(zhuǎn)化說”的觀點認(rèn)為：“全體參與斗毆的犯罪分子共同造成他人重傷或者死亡，整個犯罪行為的性質(zhì)已然轉(zhuǎn)變，不能再認(rèn)定為聚眾斗毆罪。所有參與人員都應(yīng)當(dāng)對重傷或者死亡這一危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也就是全體參與者都要轉(zhuǎn)化定罪?！薄?3〕陳興良：《判例刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第312頁?！安糠洲D(zhuǎn)化說”的基本觀點認(rèn)為，根據(jù)責(zé)任主義原則，只應(yīng)對造成傷亡的直接致害人和首要分子轉(zhuǎn)化定罪即可?！?4〕參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第318頁。

2.行為致使無辜第三者傷亡時罪名認(rèn)定的疑慮

關(guān)于無辜第三者是否屬于“致人重傷、死亡”中“人”的范圍，有學(xué)者認(rèn)為不管是參與斗毆的人員還是圍觀者、過路者等無辜人員，均可以納入“致人重傷或死亡”中“人”的評價范圍?！?5〕參見張菁：《聚眾斗毆罪的司法認(rèn)定》，《法學(xué)》2006年第3期。另有學(xué)者認(rèn)為只有實際參與斗毆的人員才屬于此處“人”的范圍，與斗毆沒有直接關(guān)聯(lián)的旁觀者和過路者，則不應(yīng)納入“致人重傷、死亡”中“人”的范疇，不屬于轉(zhuǎn)化犯中的保護(hù)對象?！?6〕參見謝望原、冉容：《聚眾斗毆罪發(fā)生轉(zhuǎn)化時的問題探討》，《中國審判新聞月刊》2008年第2期。其間糾纏的問題仍在于，聚眾斗毆致使斗毆方之外的人員傷亡時能否轉(zhuǎn)化定罪？由于前述案例中的燒烤店老板并非斗毆方的人員，但是由于雙方發(fā)生打斗的場所是在其店內(nèi)，仍然危及其財產(chǎn)與店內(nèi)人員，而且客觀上已經(jīng)致其死亡。那么，根據(jù)《刑法》第292條第2款的規(guī)定，能否認(rèn)為“致人重傷、死亡”的條件已經(jīng)具備，從而轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪？能否認(rèn)為聚眾斗毆的雙方成員都沒有致使燒烤店老板重傷、死亡的主觀故意，而不將斗毆雙方納入轉(zhuǎn)化犯的適用范圍？

如果可以轉(zhuǎn)化，究竟對需要轉(zhuǎn)化的行為人認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪，還是以其他罪名論處？事實上，雙方都參與了聚眾斗毆行為，且因斗毆造成了無辜第三方死亡的嚴(yán)重后果，在現(xiàn)有證據(jù)不能證實死亡結(jié)果是由具體哪一方造成的情況下，刑法理論中的存疑有利于被告的原則在認(rèn)定罪名時是否發(fā)揮效力？何種處理方式才真正符合歸責(zé)原則與罪刑均衡？這些問題都是需要直接面對的。對此，有學(xué)者認(rèn)為，在聚眾斗毆案件中無法確認(rèn)致人重傷、死亡的直接責(zé)任人時，應(yīng)對共同加害人按故意傷害罪或故意殺人罪定罪；如果既不能分清致使他人重傷、死亡的直接行為人，又確實不能查清共同加害人的，對參與聚眾斗毆的人員均應(yīng)以《刑法》第292條第1款的規(guī)定定罪處罰?！?7〕參見張啟環(huán)：《聚眾斗毆罪的實務(wù)問題研究》，《公安研究》2013年第2期。從中可見，在遇到類似復(fù)雜問題時，其間的復(fù)雜性決定了仍然有進(jìn)一步探討的余地。

（二）導(dǎo)致第三方人員傷亡結(jié)果的理性界定

1.直接導(dǎo)致傷亡的行為人不明時責(zé)任主體的確定

在無辜第三者重傷、死亡結(jié)果出現(xiàn)的前提下，究竟是對直接致其傷亡結(jié)果出現(xiàn)的一方人員進(jìn)行罪名轉(zhuǎn)化，還是對聚眾斗毆的雙方人員進(jìn)行全部轉(zhuǎn)化？《德國刑法》第231條第1款規(guī)定：“參與斗毆或者參與由多人實施的攻擊行為，如果該斗毆或者攻擊造成人的死亡或者重傷，對參與行為者處3年以下自由刑或者罰金?！薄?8〕張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第462頁。就此來說，德國刑法是否認(rèn)為只要行為人參與了斗毆行為，所有的參與者都要對被害人的死傷結(jié)果承擔(dān)責(zé)任？其實不然，因為德國刑法仍然遵循的是責(zé)任主義的刑法理念，因為在第231條第2款明確規(guī)定了“如果行為人參與斗毆或攻擊是不能進(jìn)行責(zé)難的話，不能根據(jù)第一款處罰。”何況在《德國刑法》第231條第1款中規(guī)定的是“斗毆或者攻擊造成他人傷亡”，在該條之下強(qiáng)調(diào)了行為人行為與危害結(jié)果的歸責(zé)聯(lián)系?！?9〕如果是單方成員致對方傷亡，具體到致人傷亡的各自行為，現(xiàn)有證據(jù)無法區(qū)分是單方成員中的具體哪一個導(dǎo)致他人傷亡，此時由于單方成員的所有參與者都對被害人的傷亡起到了作用力，在此情形下，根據(jù)共同犯罪理論，此時單方成員的全部轉(zhuǎn)化仍然具有一定的理論基礎(chǔ)。參見梁路峰：《結(jié)伙斗毆致人重傷，參與人員都構(gòu)成故意傷害罪嗎》，《人民公安報》2016年2月22日。另外，《德國刑法》總則第18條規(guī)定，“本法對行為的特別后果較重處罰，只有當(dāng)正犯或共犯對特別后果的產(chǎn)生至少具有過失時，始可適用”。基于此可知，只有死傷結(jié)果與斗毆或者攻擊行為存在直接作用力，并且主觀上存在可譴責(zé)的罪過內(nèi)容時，相關(guān)參與斗毆者才對此承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?！?0〕“德國聯(lián)邦法院的判例認(rèn)為單純的參與斗毆就是可罰的，不管參與人是在嚴(yán)重結(jié)果之前就退出了還是在結(jié)果發(fā)生之后才參與進(jìn)來的。但是這種歸責(zé)方法更多地受到批評，因為這種做法其實是創(chuàng)設(shè)了結(jié)果責(zé)任。如果不要求行為人和嚴(yán)重結(jié)果之間的聯(lián)系那么該條文就與罪責(zé)原則相抵觸了。所以這種解釋方法是不正確的?！蓖踱暎骸兜聡谭ń塘x學(xué)上的客觀處罰條件》，法律出版社2016年版，第140頁。而且，美國“絕大多數(shù)的州都對毆擊造成他人嚴(yán)重身體傷害結(jié)果，規(guī)定了加重法定刑?！髦輰τ谶@種情形中被告人是否應(yīng)當(dāng)對重傷結(jié)果具有故意規(guī)定不一，有的明確要求加重故意，有的則沒有規(guī)定?！薄?1〕劉士心：《美國刑法各論原理》，人民出版社2015年版，第180頁。但是，即使在沒有明文規(guī)定的情形下，由于美國存在合法有效的刑事抗辯程序予以救濟(jì)，因而犯罪人是否要對此加重結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任也并不是絕對的。

筆者認(rèn)為，聚眾斗毆行為致使無辜第三者重傷、死亡的情形下，只能是對直接致其傷亡結(jié)果出現(xiàn)的一方人員進(jìn)行轉(zhuǎn)化。除非有證據(jù)證明第三方人員的傷亡是由聚眾斗毆的參與雙方共同導(dǎo)致，否則，對聚眾斗毆的雙方進(jìn)行轉(zhuǎn)化就欠缺實質(zhì)理由。另外，在司法實踐中對于聚眾斗毆雙方同時轉(zhuǎn)化的概率很低，大概只有1%左右。〔32〕參見陳偉、劉燕：《聚眾斗毆轉(zhuǎn)化定罪的司法適用及其規(guī)范》，《海峽法學(xué)》2015年第2期。換言之，司法實踐也并不是只要出現(xiàn)傷亡結(jié)果就一概予以轉(zhuǎn)化。如果不加區(qū)別地單純以傷亡結(jié)果作為基準(zhǔn)，對斗毆雙方都以轉(zhuǎn)化犯論處并承擔(dān)轉(zhuǎn)化之后的責(zé)任，無疑既擴(kuò)大了重罪犯罪圈又加重了刑罰量，難以以強(qiáng)有力的理由來說明轉(zhuǎn)化犯的實質(zhì)轉(zhuǎn)化根據(jù)。

盡管此時雙方人員的斗毆是第三方人員傷亡的外在原因，但是，不能把引發(fā)聚眾斗毆的外在因素作為致使第三方人員死亡的直接原因。質(zhì)言之，在一般情形下，雙方聚眾斗毆并不會直接導(dǎo)致第三方人員的傷亡，之所以導(dǎo)致這一危害結(jié)果的出現(xiàn)，仍然在于斗毆過程中有人直接實施了傷害或者殺人的行為，這是傷亡結(jié)果出現(xiàn)的直接原因，也是刑事法律責(zé)任需要追溯的根源所在，更是罪責(zé)自負(fù)原則的具體體現(xiàn)。

在無法查清究竟是哪一方導(dǎo)致第三者傷亡的情形下，如果直接把雙方的行為全部轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪，其僅僅只是通過司法效率掩蓋了司法公正所需，然而，在無法給出明確理由之時，相應(yīng)的結(jié)論得出就顯得蒼白無力。這樣一種“便利”的背后隱藏的卻是對某一方斗毆者的極大不公，與刑法的保障功能背道而馳。如果其中一方客觀上并沒有傷害或者殺害第三方，卻也要被“莫名其妙”地按照故意傷害罪或者故意殺人罪論處，從而使得并未造成他人重傷、死亡的斗毆方成為重刑苛責(zé)的犧牲品，此種刑罰歸責(zé)方式明顯就是一種根基不穩(wěn)的客觀歸罪的現(xiàn)實體現(xiàn)。

在聚眾斗毆的案件中，難免會發(fā)生致人死亡的后果，在現(xiàn)有證據(jù)無法證明具體加害人的情形下，往往會為司法實踐的具體處理帶來困擾。對此，我國古代部分律例已有相關(guān)規(guī)定，《唐律》的《斗訟律》中規(guī)定：對于共毆致人死亡的，以致死的原因同毆打的關(guān)系追究罪責(zé)；未有同謀又無法分清罪責(zé)的群聚斗毆，以最后下手的那個人作為重罪犯；〔33〕參見王作富：《刑法分則實務(wù)研究》，中國方正出版社2013年版，第1130頁。如果是亂毆傷，下手輕重先后都無法分清的，那么，又分為同謀與不同謀兩種情況，“若同謀毆之，即以謀首為重犯”；“其不同謀，亂毆傷者，以初斗者（最初相爭的人）為重罪。其余百謀者及非初斗，各減二等?！薄?4〕參見錢大群、夏錦文：《唐律與現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第331～332頁。國外刑法對此亦有相關(guān)規(guī)定，如《韓國刑法》在第25章傷害與暴行罪的第263條規(guī)定：“因數(shù)個獨立競合發(fā)生傷害結(jié)果而無法判明孰為死傷原因的，以共同正犯處罰”?！?5〕參見金永哲：《韓國刑法典及單行刑法》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第42頁。上述《唐律》中的規(guī)定相當(dāng)于我國現(xiàn)行刑法中聚眾斗毆致人重傷、死亡的，承擔(dān)故意傷害、故意殺人的罪責(zé)，并且規(guī)定了在事先同謀但無法查清加害人的情形下，以“謀首者”為重犯，強(qiáng)調(diào)了聚眾斗毆罪中首要分子的罪責(zé)，此種規(guī)定具有一定的合理性，對我們當(dāng)下的案件處理有一定的借鑒意義。然而，韓國刑法則規(guī)定在無法查清具體加害人時，對所有參與斗毆者一視同仁，以共同正犯論處，不分主次、無關(guān)輕重，如此“一刀切”的做法仍有較大的商榷余地。

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有證據(jù)無法證明重傷、死亡結(jié)果是某個具體特定人的行為所致的情形下，法律也無明文規(guī)定的情況下，將所有的斗毆者“一刀切”地認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪無疑擴(kuò)大了刑法轉(zhuǎn)化犯的適用范圍，違背了轉(zhuǎn)化犯設(shè)立的立法初衷。〔36〕參見賈宇：《擾亂公共秩序罪辦案一本通》，中國長安出版社2006年版，第214頁。對于罪名承擔(dān)的主體問題，首先，不能將首要分子、積極參加者均視為實施加害行為的主體，因為客觀上致人重傷、死亡的主體是真正實施具體加害行為的人，不能因為他人介入到了聚眾斗毆行為之中，而將這種直接責(zé)任隨意轉(zhuǎn)嫁給首要分子和積極參加者。其次，可以將對重傷、死亡者實施了嚴(yán)重加害行為的行為人作為責(zé)任承擔(dān)的主體。盡管司法實踐中存在不能查清實施加害行為的具體個人的情形，但是根據(jù)已有證據(jù)，仍然可以推斷出實施傷亡行為的主體，那么這些人應(yīng)對他人的重傷、死亡結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。最后，即使無法查清楚哪些人曾對被害人實施過加害行為，哪些人的行為致使他人重傷、死亡，在首要分子有明確授意的情形下，對首要分子轉(zhuǎn)化追責(zé)的必要性仍然存在，在嚴(yán)格考察首要分子主客觀表現(xiàn)的情形下，只要與轉(zhuǎn)化犯的構(gòu)成條件相吻合，對其進(jìn)行轉(zhuǎn)化和論處仍然具有相應(yīng)的適用空間。

2.致使無辜第三者傷亡的情形同樣能以轉(zhuǎn)化罪名論處

有學(xué)者認(rèn)為：“‘致人重傷、死亡’中‘人’包含第三人的情形只有當(dāng)‘致人重傷、死亡’作為加重情節(jié)時才適用，因為在基本犯中，行為人只能對犯罪對象實施行為，這才符合主客觀相統(tǒng)一原則。”〔37〕朱艷萍、應(yīng)金鑫：《對“致人重傷、死亡”的規(guī)范性分析》，《法律適用》2009年第12期。筆者認(rèn)為，核心原因可能還不限于此。實際上，《刑法》第292條第2款規(guī)定的“聚眾斗毆致人重傷、死亡”，客觀上強(qiáng)調(diào)的是聚眾斗毆行為與“致人重傷、死亡”之間的因果關(guān)系，只要作為前行為的斗毆與致人傷亡之間具有刑法意義上的因果關(guān)系，作為轉(zhuǎn)化犯的條件才能得以成立，此時予以罪名轉(zhuǎn)化就是恰當(dāng)?shù)?。“通過事實構(gòu)成與法律后果之間的連接，每個法律規(guī)范都將表明：在事實構(gòu)成所描述的事實行為中什么才應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)?、正義的。”〔38〕［德］伯恩書·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第64頁。已如前述，這里“致人重傷、死亡”中的“人”并不限定是對方人員、己方人員還是第三方人員，只要是刑法所要保護(hù)的法益，即人的健康權(quán)與生命權(quán)，都屬于這里刑法規(guī)范所要調(diào)整的范疇，都符合“致人重傷、死亡”的外延范圍。

基于前述分析，如果聚眾斗毆行為致使無關(guān)第三方人員重傷、死亡的，不予轉(zhuǎn)化是否合適？答案當(dāng)然是否定的。原因在于，對參與聚眾斗毆行為致使斗毆方成員重傷、死亡的，都要按照故意傷害罪或者故意殺人罪予以轉(zhuǎn)化，那么，造成毫無利害關(guān)系的第三方傷亡的行為就更應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重罪轉(zhuǎn)化，這是刑法當(dāng)然解釋所能推導(dǎo)的邏輯結(jié)論。畢竟，參與斗毆的行為人自身已經(jīng)擾亂社會秩序而屬于犯罪行為，而作為無辜的第三方，其并沒有任何違法犯罪的前提事由存在，如果認(rèn)為聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化是保護(hù)“人”的健康權(quán)或者生命權(quán)的體現(xiàn)，那么，在聚眾斗毆過程中致第三方人員傷亡的，其法益保護(hù)的程度不應(yīng)更弱，而應(yīng)該更強(qiáng)，這是當(dāng)然解釋的自然之理。

耶林認(rèn)為探求法的目的，是法學(xué)的最高使命?！澳康氖切谭ǖ膭?chuàng)造者，刑法是國家為了達(dá)到特定目的而制定的，刑法的每個條文尤其是規(guī)定具體犯罪與法定刑的分則性條文的產(chǎn)生，都源于一個具體目的。刑法學(xué)的最高使命，便是探討刑法目的。”〔39〕同前注〔3〕，張明楷書，第83頁?！缎谭ā返?92條的設(shè)立是為了保護(hù)公共秩序和公民的生命權(quán)、健康權(quán)，那么無辜第三者的生命健康等重大法益理應(yīng)納入此罪的保護(hù)范疇。按照“舉重以明輕”的原則，既然致使斗毆雙方成員重傷、死亡的行為都已經(jīng)納入轉(zhuǎn)化犯之中進(jìn)行規(guī)制，那么與斗毆行為沒有太多關(guān)聯(lián)的無辜第三者的合法權(quán)益就更應(yīng)當(dāng)受到刑事法律的呵護(hù)?！霸谧镄剃P(guān)系中，刑罰不是僅處于單向的被決定地位，對犯罪行為還起著反向制約作用，即行為主體犯多大的罪就要承擔(dān)多重的責(zé)任?！薄?0〕趙運(yùn)鋒：《以刑制罪基本問題研究》，法律出版社2017年版，第108頁。何況，聚眾斗毆行為本身也是致第三方傷亡的現(xiàn)實危險，正是基于此種法所不允許的危險存在，才最終導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，因而屬于刑法理當(dāng)評價的范疇?！?1〕參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，元照出版有限公司2001年版，第187頁。

當(dāng)然，如果認(rèn)為此種情形不能被聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯所包容，從更偏向?qū)Φ谌朔ㄒ姹Ｗo(hù)的視角出發(fā)，可能還會有另一種思路，即把針對第三人傷亡的行為單獨作為犯罪予以評價，即以聚眾斗毆罪與故意傷害罪或故意殺人罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。從表面上來看，此時不按轉(zhuǎn)化犯進(jìn)行處理，對致使無辜第三者重傷、死亡的結(jié)果進(jìn)行單獨評價，有更重視第三者法益的表象功能，也更體現(xiàn)了對犯罪行為人從重處罰的懲罰性意義，彰顯出刑罰的特殊預(yù)防功能。

然而，筆者對于此種觀點并不茍同。原因在于，此時行為人的一個行為何以被人為地分割為兩個不同的行為階段，從而因前后階段的不同而被評價為實質(zhì)意義上的數(shù)罪，這將是刑法理論與司法實踐中遇到的最大困惑所在。畢竟，行為人是基于聚眾斗毆而介入到犯罪圈中來的，在行為人的一系列客觀行為中，都是基于聚眾斗毆的主觀故意而展開，其致人重傷或者死亡危害結(jié)果的出現(xiàn)，都是因聚眾斗毆而衍生的，而不是因單純的故意傷害或者故意殺人而直接導(dǎo)致。實際上，行為人前面參與的行為是聚眾斗毆，后面實施的行為是故意傷害或者故意殺人，故意致人傷亡結(jié)果的出現(xiàn)仍然是在聚眾斗毆過程中產(chǎn)生的，我們無法孤立地看待二者之間的關(guān)聯(lián)，更不可能把后期的傷亡行為與前期的聚眾斗毆行為予以人為割裂。如果進(jìn)行主觀的分割性評價，無疑就是把本來是一個整體化的行為刻意地作為前后互不關(guān)聯(lián)的兩個行為，把聚眾斗毆單一犯罪的轉(zhuǎn)化置于數(shù)罪的不當(dāng)評價之中。因此，認(rèn)為聚眾斗毆致第三方傷亡的情形不能轉(zhuǎn)化定罪，以致人傷亡前后為分界點割裂為兩個不同犯罪行為的思路不足取，最終得出數(shù)罪并罰的結(jié)論自然也不能獲得筆者認(rèn)同。

而且，數(shù)罪并罰思路帶來的另一個質(zhì)疑還在于，在聚眾斗毆致第三方人員重傷、死亡的情形下，為什么要一味強(qiáng)調(diào)通過數(shù)罪并罰來達(dá)到懲處犯罪人的意圖呢？實際上，無論被害人是第三方也好，還是己方人員或者對方人員也罷，都是刑法所要保護(hù)的法益對象，這是毫無差別的客觀存在。不可能因為在聚眾斗毆致己方人員或者對方人員傷亡的情形下，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪一罪來論處，而在致第三方人員傷亡的情形，卻要另謀他途地以數(shù)罪并罰進(jìn)行處理。質(zhì)言之，犯罪對象的差異只是形式上的差異，是犯罪構(gòu)成要件之外的附隨情形，而不可能實質(zhì)化地影響到數(shù)罪的判斷與司法適用。在行為對象存在差異的情形下，既然行為人的主觀罪過與客觀行為都毫無偏差地具有同質(zhì)性，那么，其司法處理的思路就應(yīng)該是一體化的，司法定性的結(jié)論也應(yīng)當(dāng)是同一性的。畢竟，能否數(shù)罪并罰的前提在于行為人是否具有數(shù)個罪過與數(shù)個行為，而不在于行為對象的不同。如果案件本身欠缺數(shù)罪并罰的實質(zhì)理由，以人為分割出來的多個行為存在為由進(jìn)行數(shù)罪并罰，這一分析路徑從根本上欠缺并罰的實質(zhì)前提與根據(jù)，結(jié)論的得出自然也難獲認(rèn)同。

實際上，如果此時把聚眾斗毆中致無辜第三人傷亡的行為評價為一罪，與評價為聚眾斗毆罪與故意傷害罪或故意殺人罪的數(shù)罪并罰相比，前者并不會存在放縱犯罪行為人的可能。因為在以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，單獨要判處的刑罰就是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，此時如果把聚眾斗毆罪與故意傷害罪進(jìn)行并罰，其結(jié)果也不會存在明顯的懸殊；如果是致人死亡的情形下，單獨的故意殺人罪可以判處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑，此時即使以故意殺人罪和聚眾斗毆罪進(jìn)行并罰，彼此之間的刑罰幅度也不會有明顯的不均衡情形。因此，認(rèn)為此時以一罪論處就會放縱犯罪行為人的擔(dān)心并不存在，按照轉(zhuǎn)化后的一罪論處并不明顯違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。

3.轉(zhuǎn)化犯罪名的具體選擇以行為人的主客觀實際情況為基準(zhǔn)

聚眾斗毆致使無辜第三者重傷、死亡的行為可以轉(zhuǎn)化，那么根據(jù)《刑法》第292條第2款的規(guī)定，究竟對需要轉(zhuǎn)化的行為人認(rèn)定為故意傷害罪抑或故意殺人罪，此時仍然需要結(jié)合具體案情，仔細(xì)辨別行為人的主觀罪過與客觀行為，而不是簡單根據(jù)造成的結(jié)果機(jī)械地予以罪名認(rèn)定，即在轉(zhuǎn)化犯的適用過程中，仍然要強(qiáng)調(diào)主客觀要件的同時符合性，不能依據(jù)出現(xiàn)重傷的就是故意傷害罪、出現(xiàn)死亡的就是故意殺人罪來進(jìn)行簡單的對號入座?！皞€人只有對自己已經(jīng)實施的行為承擔(dān)個人道德責(zé)任才有意義；并且個人受到刑罰的嚴(yán)厲程度反映了道德責(zé)任大小而非社會需求?！薄?2〕［英］威廉姆·威爾遜：《刑法理論的核心問題》，謝望原等譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第59頁。

聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯規(guī)定不是單純法律擬制的立法體現(xiàn)，盡管法律擬制說的見解大大便利了司法實踐的操作，但是法律擬制說卻存在著以法律形式而否定條款轉(zhuǎn)化背后實質(zhì)目的之最大弊端?！?3〕對此，也有部分學(xué)者為法律擬制正名。比如，有學(xué)者認(rèn)為：“法律擬制是立法者追求良法的表現(xiàn)，其追求實質(zhì)正義，在刑法上就體現(xiàn)為以實現(xiàn)罪刑均衡為終極目標(biāo)?！眲棛?quán)、李振林：《論刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2014年第4期。筆者認(rèn)為，法律擬制說明顯與刑法責(zé)任主義原則相違背，而且也存在著致犯罪嫌疑人被不當(dāng)增加刑罰處罰的最大風(fēng)險，致使與罪刑均衡原則產(chǎn)生直接性沖突?；诖丝紤]，在聚眾斗毆致第三方人員傷亡的情形下，仍然需要司法機(jī)關(guān)積極地去查明加害者的主觀罪過，只有現(xiàn)有證據(jù)能夠證明加害人致被害人傷亡的主觀罪過客觀存在的情形下，才能轉(zhuǎn)化為更重的故意傷害罪或者故意殺人罪；反之，如果沒有證據(jù)證明加害人的主觀罪過存在傷害或者殺人故意，則同樣不能單純依賴客觀傷亡結(jié)果的具備而進(jìn)行轉(zhuǎn)化處理。

一言以蔽之，在聚眾斗毆的過程中致使與斗毆雙方無牽連的人員傷亡，是否能夠以此罪的轉(zhuǎn)化犯論處，必須強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)化犯的內(nèi)在關(guān)系及其轉(zhuǎn)化要件。欠缺了轉(zhuǎn)化關(guān)系及其轉(zhuǎn)化的歸責(zé)條件，則絕不能以遵循罪刑法定原則為名，行損害犯罪嫌疑人權(quán)益之實。質(zhì)言之，在沒有證據(jù)證明第三方究竟是哪一方斗毆人員致其傷亡的前提下，因為此時無法確證具體的行為人，在具體的司法操作中，只能按照“存疑有利于被告”的原則，不能輕易進(jìn)行轉(zhuǎn)化犯的從重處理。但是，如果首要分子主觀上存在著難以排除的傷害故意，那么在死亡故意不具備的情形下，基于罪刑均衡的原則考慮，應(yīng)當(dāng)對其認(rèn)定為故意傷害罪（致人死亡為結(jié)果加重）；如果有證據(jù)證明首要分子存在著殺人故意，則應(yīng)當(dāng)對其認(rèn)定為故意殺人罪。此時，對定罪事實存疑特殊情形的案件適用“疑罪從輕”，符合法律原則協(xié)調(diào)關(guān)系的原理，能夠得到社會公眾的認(rèn)同。〔44〕參見金鐘：《疑罪新論》，法律出版社2016年版，第236頁。但是，在這種情況下，對于無辜第三者遭受人身傷害的行為，仍然不能一概而論，如若第三者為了尋求刺激或者其他目的而臨時加入到斗毆之中，故意與斗毆雙方中的某方成員發(fā)生沖突，以致造成自己傷亡后果的，則由于此時完全符合聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的條件，仍然可以按照轉(zhuǎn)化犯予以處理。

在前述案件中，斗毆雙方都沒有致使第三方燒烤店老板姚某重傷、死亡的主觀意圖，但是卻發(fā)生了致其救治無效身亡的嚴(yán)重后果，在現(xiàn)有證據(jù)無法查清具體致害人員的情形下，不能無端擴(kuò)大打擊范圍，更不能動輒苛以重罪。而且，轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化關(guān)系必須以行為人的聚眾斗毆行為而直接發(fā)生他人傷亡之后果，此時不難看出，在此情形下的轉(zhuǎn)化關(guān)系根本難以建立，因而此時對積極參加人員就不能按照聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯予以簡單處理。但是，在首要分子需要對共同犯罪的全部罪行承擔(dān)責(zé)任的前提下，并且也難以排除首要分子傷害故意的主觀心理之時，以故意傷害罪追究斗毆雙方首要分子的刑事責(zé)任仍有必要，這樣處理可以較好保證罪刑均衡原則在現(xiàn)實個案中的實現(xiàn)。

三、聚眾斗毆導(dǎo)致他人重傷與死亡結(jié)果并存時的罪數(shù)選擇

在聚眾斗毆的過程中，斗毆行為的非控制性會導(dǎo)致結(jié)果樣態(tài)的多樣性。就前面的論述來看，實際上都是只對單一危害結(jié)果的探討。然而，不可否認(rèn)的事實是，由于聚眾斗毆的復(fù)雜性，如果在聚眾斗毆過程中，一方成員的暴力行為致使不同人員的重傷和死亡情形同時出現(xiàn)，如何妥當(dāng)規(guī)制以實現(xiàn)刑法適用的公平正義，這也是必須面對的現(xiàn)實問題。

（一）重傷與死亡同時出現(xiàn)的不同情形分析

關(guān)于重傷與死亡結(jié)果的同時出現(xiàn)，可能的情形有如下幾種：其一，一方人員導(dǎo)致另一方人員出現(xiàn)重傷，同時還造成另一方人員死亡的結(jié)果；其二，一方人員導(dǎo)致另一方人員重傷，另一方人員導(dǎo)致對方人員死亡；其三，一方人員導(dǎo)致對方人員重傷，另一方人員導(dǎo)致第三方人員死亡；其四，一方人員導(dǎo)致對方人員死亡，同時又導(dǎo)致第三方人員重傷；其五，一方人員導(dǎo)致第三方人員重傷，另一方人員導(dǎo)致第三方人員死亡；其六，一方人員導(dǎo)致對方人員重傷，同時一方人員還導(dǎo)致第三方人員死亡。由于這里的組合要素較多，因此，可能出現(xiàn)的情形將遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限上述類型。但是，綜合考慮所有可能發(fā)生的情形，將其分為斗毆一方人員的暴力行為造成單一結(jié)果與復(fù)數(shù)結(jié)果兩種情形，即基本可將所有類型囊括其中。

就第二、三、五種情形而言，由于各方導(dǎo)致的結(jié)果都是單一的，即要么是致人重傷，要么是致人死亡，此時，由于都是在聚眾斗毆的過程中，行為人的行為究竟應(yīng)該如何轉(zhuǎn)化，已如前述，按照《刑法》第292條第2款論處即可。詳言之，在一方人員的聚眾斗毆行為導(dǎo)致他人重傷或者死亡的情形下，無論客觀上出現(xiàn)的是對方人員還是第三方人員，只要根據(jù)行為人的主觀罪過與客觀危害結(jié)果予以轉(zhuǎn)化即可。由于針對一個危害結(jié)果一方人員只實施了一個特定的危害行為，因而是實質(zhì)的一罪，所以此時只能作為故意傷害罪或者故意殺人罪的單一罪名予以處罰，這樣的處理結(jié)果無論在刑法理論層面還是司法實踐角度來看，都不會引起太大的質(zhì)疑。

但是，就第一、四、六種情形來說，問題可能略顯復(fù)雜。原因在于，此時聚眾斗毆的一方行為人出現(xiàn)了兩個危害結(jié)果，而且，這兩個危害結(jié)果的發(fā)生絕非一次單獨的行為造成。那么，在轉(zhuǎn)化定罪時，究竟是以故意殺人罪或故意傷害罪一罪來論處，還是以故意傷害罪和故意殺人罪進(jìn)行數(shù)罪并罰呢？〔45〕很顯然，轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化條件是立法初衷與順利轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵所在，轉(zhuǎn)化與否解決的仍然是定罪能否成立的問題，而定罪毋庸置疑地必須堅持主客觀相一致的原則，那么，即使出現(xiàn)重傷或者死亡結(jié)果，仍然不能簡單得出故意殺人罪或者故意傷害罪能夠成立的結(jié)論，此時仍然需要結(jié)合行為人致人傷亡的主觀心理態(tài)度來進(jìn)行具體的主觀符合性判斷。首先要指出的是，由于無論是聚眾斗毆過程中的犯罪行為人，還是與該斗毆毫無關(guān)系的第三方，他們的生命權(quán)與健康權(quán)都是刑法所要保護(hù)的法益內(nèi)容，因此，盡管這里的三種情形存在些許差異，但是，這些表面上的細(xì)微差別并不是問題的關(guān)鍵所在，而且在實質(zhì)上可以把上述三種情形歸結(jié)為一種情形來看待，即聚眾斗毆過程中一方人員在造成他人重傷的同時，又導(dǎo)致其他人員死亡的嚴(yán)重后果，此時究竟是一罪還是數(shù)罪？只有厘清了這些問題，才能沿著此路徑進(jìn)一步分析并找到相應(yīng)的答案。

（二）應(yīng)摒棄數(shù)罪并罰的理念而作為一罪論處

關(guān)于在聚眾斗毆過程中，斗毆一方的人員既致人重傷又致人死亡的具體刑法規(guī)制，有學(xué)者認(rèn)為，斗毆一方成員的暴力行為分別致使不同對象重傷和死亡，是兩個相對獨立的犯罪行為，不能以重罪吸收輕罪，應(yīng)分別定罪，數(shù)罪并罰。〔46〕參見劉德法：《論聚眾犯罪的轉(zhuǎn)化犯問題》，《北方法學(xué)》2010年第1期。另有學(xué)者認(rèn)為，由于聚眾斗毆既造成重傷又造成死亡是在兩個間接故意心態(tài)下做出的兩種不同行為，換言之，此種情況下行為人以兩個間接故意心態(tài)造成了兩個危害結(jié)果——重傷與死亡，因此應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰原則處理?！?7〕同前注〔26〕，謝望原、冉容文。此乃理論界對聚眾斗毆過程中致人傷亡的“數(shù)罪并罰說”的觀點。

“解釋的過程并不是解釋者被動、刻板地解釋客觀對象的過程，而是解釋者以對社會現(xiàn)實利益敏銳的智慧及洞察力，加上有創(chuàng)意的經(jīng)驗而對解釋對象進(jìn)行重新認(rèn)識的過程?！薄?8〕龔振軍：《刑法解釋限度理論的反思性解讀與認(rèn)定模式探究》，法律出版社2016年版，第35頁。筆者認(rèn)為，在分析此類問題時，必須首先判斷行為人觸犯的是同種罪名，還是不同種的罪名。如果是同類罪名，此時行為人在連續(xù)行為的支配下實施相同性質(zhì)的犯罪，即使是基于數(shù)個罪過實施的數(shù)個行為，也只能按照罪數(shù)理論中的連續(xù)犯予以對待，即作為處斷的一罪，以一個故意傷害罪或者故意殺人罪來對待。如果是非同種的罪名，即在致人重傷或者死亡的情形下，觸犯的一個罪名是故意傷害罪，另一個罪名是故意殺人罪，由于此時的罪名不同，那么是否以數(shù)罪來追究斗毆一方行為人的刑事責(zé)任則值得深思。筆者認(rèn)為，即使罪名不同，也不能輕易將此種行為納入數(shù)罪并罰的范疇，理由如下：

其一，此時行為人的主觀具體罪過并不確定，只能依照實施行為的一罪予以處罰。行為人在聚眾斗毆的過程中實施多個行為，盡管此時行為人的行為造成了多個危害結(jié)果，但是不能單純根據(jù)結(jié)果來機(jī)械定罪。有學(xué)者提出：“犯罪構(gòu)成的核心是主觀罪過，而非傳統(tǒng)見解的危害行為。依‘罪過’來判斷犯罪行為的特殊性質(zhì)和個數(shù)，比犯罪構(gòu)成更加明確?！薄?9〕王愛鮮：《罪數(shù)判斷之“罪過”標(biāo)準(zhǔn)論——以想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)的判斷為例》，《河南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010年第6期。然而，對于行為人所造成的多個危害結(jié)果的主觀心態(tài)而言，行為人在一次聚眾斗毆過程中的主觀故意可能是損害他人健康，也可能是為非法剝奪他人生命，具體出現(xiàn)何種危害結(jié)果僅僅是主觀心理態(tài)度下的表征而已?！岸鄠€法條被觸犯后卻只能擇一法條適用，原因只能是諸法條對行為的評價存在重復(fù)，導(dǎo)致過量的刑罰。”〔50〕莊勁：《機(jī)能的思考方法下的罪數(shù)論》，《法學(xué)研究》2017年第3期。換言之，即使在加害人的行為導(dǎo)致出現(xiàn)一個重傷結(jié)果的情形下，又出現(xiàn)了致人死亡的結(jié)果，但是行為人的主觀罪過仍是一行為引發(fā)的，為了防止重復(fù)評價帶來的刑罰擴(kuò)張，因而只能在故意傷害罪或故意殺人罪中擇其一?！?1〕“若多個犯罪構(gòu)成是在對同一客體的同一次侵犯過程中實現(xiàn)的，則此多個犯罪構(gòu)成的客體具有重合性，屬于一罪形態(tài)?！鼻f勁：《犯罪客體重合性罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的倡導(dǎo)》，《中國刑事法雜志》2006年第2期。由此可見，在罪名不同的情形下，由于其主觀罪過的同一性及實施行為方式的連續(xù)性，此時仍然只能作為一罪來處理，而不能進(jìn)行數(shù)罪并罰。

其二，只要承認(rèn)故意傷害罪或者故意殺人罪是通過聚眾斗毆轉(zhuǎn)化的，此時就不能作為數(shù)罪來解決。根據(jù)《刑法》第292條第2款的規(guī)定，在聚眾斗毆過程中致人重傷、死亡的，要按照故意傷害罪、故意殺人罪來處理。從中不難看出，轉(zhuǎn)化之后的故意傷害罪、故意殺人罪都依附于聚眾斗毆行為，換言之，聚眾斗毆行為是轉(zhuǎn)化的基本前提，所謂的后期轉(zhuǎn)化都源于此而不能人為剝離。只要承認(rèn)這一點，就不難得出通過聚眾斗毆所引發(fā)的不同危害結(jié)果根本不可能換來數(shù)罪的處罰結(jié)果。畢竟，轉(zhuǎn)化犯是從此罪轉(zhuǎn)化為彼罪，轉(zhuǎn)化得來的彼罪必然緊緊附著于基礎(chǔ)性的此罪之上，在此前提下，既然前提性的此罪是一罪，那么，原發(fā)性的單一罪名通過轉(zhuǎn)化之后，就不可能蛻變?yōu)閿?shù)個罪名，否則這不僅與轉(zhuǎn)化犯的理論本身相沖突，而且與常識性的認(rèn)識嚴(yán)重抵牾。

其三，如果在聚眾斗毆過程中，斗毆一方的部分成員實施的行為導(dǎo)致了他人重傷的結(jié)果，該方的另一部分人員實施的行為導(dǎo)致了他人死亡的結(jié)果，此時同樣只能作為一罪來論處。由于聚眾斗毆是必要的共犯，在共同犯罪圈的同心一體中，其他人的行為也是自己行為的延展，這樣一來，似乎有人就會得出這樣的結(jié)論，在自己觸犯故意傷害罪或者故意殺人罪一罪的前提下，其共犯同伙也觸犯了故意傷害罪或者故意殺人罪，此時，如果彼此之間的罪名不同，那么，豈不是觸犯了兩個不同的罪名，從而不是就要認(rèn)定為數(shù)罪并且數(shù)罪并罰嗎？

其實不然。顯而易見的是，堅持?jǐn)?shù)罪并罰的論者并沒有認(rèn)清問題的實質(zhì)。盡管此時因為主體行為的差異化而可以觸犯不同的罪名，但是，為什么罪名不同就要數(shù)罪并罰，卻是上述論者無法解釋的困惑所在。在共同犯罪中，由于行為人在具體實施行為的過程中會有不同的主觀心態(tài)，因而會觸犯不同的罪名，這并非例外情形，而是較為常見的司法現(xiàn)象。二人以上雖然實施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則在重合的限度之內(nèi)成立共同犯罪?！?2〕參見陳興良：《陳興良刑法學(xué)教科書》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第319頁?！肮餐缸锊贿^是行為人利用和他人一起行動的機(jī)會，實現(xiàn)自己犯罪目的的一種手段而已，與單打獨斗的個人犯罪沒有什么兩樣，共同犯罪的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)從數(shù)人共同行為，實現(xiàn)各自犯罪的‘行為共同說’的角度來理解。”〔53〕黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，《法學(xué)》2012年第11期。共犯的本質(zhì)是“為了實現(xiàn)自己的犯罪而利用他人的行為,擴(kuò)大自己的因果性的影響范圍。”〔54〕陳子平：《刑法總論》，臺灣元照出版公司2006年版，第102頁。由于共同犯罪仍然必須回歸到個人責(zé)任主義的立場，因而，在此情形下，并沒有因為共同犯罪與不同罪名的存在所帶來的擔(dān)憂，而把相應(yīng)主體作為共同犯罪論處和進(jìn)行數(shù)罪并罰的現(xiàn)實必要。

就此不難看出，罪名不同并不是否定共同犯罪的根本原因，更不是對共同犯罪的行為人進(jìn)行數(shù)罪并罰的正當(dāng)理由?！?5〕盡管學(xué)界對“行為共同說”的主張還存在或多或少的一些爭議，但是，就反對論者的觀點來看，仍然是在“部分犯罪共同說”的框架內(nèi)進(jìn)行立論的，因而“行為共同說”與“部分犯罪共同說”也并不是截然對立性的觀點。參見陸詩忠：《我國〈刑法〉中的“共同犯罪”：“犯罪共同說”抑或“行為共同說”》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期；劉明祥：《不能用行為共同說解釋我國刑法中的共同犯罪》，《法律科學(xué)》2017年第1期。既然共同犯罪人觸犯的罪名相同時，以一罪論處，那么實際上，在聚眾斗毆的一方行為人觸犯不同罪名的情形下，其與觸犯同一罪名時的罪數(shù)不應(yīng)有實質(zhì)差異。由于共同犯罪是一個整體性的行為，其他共犯人實施的行為仍然是此共犯人行為的一部分，因此，從宏觀上來看，無論在共同犯罪體中不同的共犯參與者有多少個相異的行為，此時行為人仍然只實施了一個行為，那么在一個行為的前提下，只能作為一罪論處，不能追究其數(shù)罪的刑事責(zé)任。當(dāng)然，如果其中的部分共犯人超出了共同犯罪的罪過內(nèi)容，實施了共同體之外的過限行為，那么，對超出共同故意之外的行為，理應(yīng)由直接實施的行為人來承擔(dān)，而不能據(jù)此追究其他共犯人的刑事責(zé)任。

在部分主客觀內(nèi)容相同而成立共同犯罪的情況下，只就重合的部分成立共同犯罪，沒有重合的部分不成立共同犯罪，共同犯罪中的共同故意和行為所結(jié)合起來成立的某一個犯罪，應(yīng)當(dāng)是其中的一個或者多個被告人所實際應(yīng)當(dāng)被判處的罪名?！?6〕參見游偉：《刑法基本原理與司法適用》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第156頁。比如，在聚眾斗毆行為中的一方成員的暴力行為致使他人重傷，而本方另一成員的行為又致使他人死亡，依部分犯罪共同說的原則，當(dāng)兩種罪名侵犯的法益存在重合時，可以就重合的部分成立共同犯罪。因此，這種情況下，聚眾斗毆參與者造成嚴(yán)重后果的暴行實施者在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但是在共同犯罪的前提下，最終罪名的定性評判仍然要結(jié)合具體行為人的主觀罪過與客觀行為，因而致人死亡的行為人如果具有殺人故意，仍然要單獨構(gòu)成故意殺人罪，而對致人傷害的行為人如果只具有傷害故意，則只能構(gòu)成故意傷害罪。由此可見，無論是對共犯人中的哪一部分主體，此時都不存在數(shù)罪并罰的可能。

最后，即使行為人對不同的危害結(jié)果有不同的罪過內(nèi)容，那么按照想象競合犯的理論，也只能作為一罪來論處。正如前述，無論行為人具體實施的行為導(dǎo)致了多少個危害結(jié)果，實際上都是由一個聚眾斗毆的行為所誘發(fā)。只要這些危害結(jié)果的發(fā)生沒有超出聚眾斗毆的范圍，那么，其結(jié)果的出現(xiàn)就僅僅是由最初的一個原始斗毆行為所致。此時，即使行為人對重傷或者死亡后果的主觀心理態(tài)度不同，即一行為既觸犯故意傷害罪又觸犯故意殺人罪，那么，按照實質(zhì)一罪中想象競合犯的罪數(shù)理論，也只能從一重論處，即以故意殺人罪來定罪處罰。

總之，聚眾斗毆行為及其轉(zhuǎn)化類型的復(fù)雜性決定司法機(jī)關(guān)在處理此類案件時不能唯客觀結(jié)果論，而應(yīng)當(dāng)綜合主體與主觀方面等綜合因素并進(jìn)行細(xì)致考量。如果此時行為人所導(dǎo)致的危害結(jié)果并不是在聚眾斗毆過程中出現(xiàn)的，而是在聚眾斗毆結(jié)束之后另起犯意所實施，那么，如果此時的罪行與前行為觸犯的罪名不同，加之又與聚眾斗毆的行為無關(guān)，就不是一個行為所觸犯的不同罪名，也不屬于想象競合犯，此時就要作為數(shù)罪來對待。除此之外，我們就應(yīng)當(dāng)在一罪的范圍內(nèi)進(jìn)行評價與處罰。

四、結(jié)語

聚眾斗毆致人傷亡的實踐情形在司法適用層面具有多維樣態(tài)，如何對刑法已有規(guī)定進(jìn)行教義適用層面的思考和合理認(rèn)定，是刑事法治有序推進(jìn)過程中需要認(rèn)真反思與總結(jié)的重要問題。根據(jù)聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的現(xiàn)有條款進(jìn)行具體適用時，必須依附于嚴(yán)格的轉(zhuǎn)化關(guān)系與轉(zhuǎn)化條件，這是法條設(shè)置及其刑罰均衡的根據(jù)所在，否則把一般性犯罪轉(zhuǎn)化為更嚴(yán)厲的重罪重罰就欠缺實質(zhì)根據(jù)。從根本上來說，罪刑法定的核心仍然必須立基于刑事處罰正當(dāng)性之上，而不是以形式條款為借口而肆意膨脹刑罰權(quán)。轉(zhuǎn)化之后的犯罪之所以能夠得以成立，必須在刑事歸責(zé)理論上獲得理論自足性與邏輯自洽性，而不是以似是而非的單純性的客觀危害結(jié)果作為唯一基準(zhǔn)。刑事司法作為精細(xì)化的裁量活動，必須在法條之中挖掘規(guī)范內(nèi)涵并獲得充足的實質(zhì)理由，否則轉(zhuǎn)化犯的擴(kuò)大適用不僅會傷害到刑法合法性的體系及其嚴(yán)密的邏輯性要求，而且也必然會導(dǎo)致個案處理中的實質(zhì)不公與差異化判罰。