●鄧君韜

根據(jù)公安部數(shù)據(jù)，改革開放以來全國共有近1.3萬名民警因公犧牲，近18萬名民警因公負(fù)傷；中央政法委數(shù)據(jù)顯示，十八大以來公安系統(tǒng)犧牲2061人?！?〕數(shù)據(jù)來源：中央政法委主辦全國第三屆平安中國“微電影微視頻微動(dòng)漫”比賽頒獎(jiǎng)活動(dòng)現(xiàn)場（2018年12月22日），https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2775932，2019年3月2日訪問。當(dāng)前公安民警因公犧牲仍處高位狀態(tài)，其中暴力襲警、暴力抗法問題較為突出，人民警察已成為和平年代犧牲最多、奉獻(xiàn)最大的職業(yè)群體?！?〕2017年5月19日，習(xí)近平總書記在會(huì)見全國公安系統(tǒng)英雄模范立功集體時(shí)指出：“和平年代，公安隊(duì)伍是一支犧牲最多、奉獻(xiàn)最大的隊(duì)伍……幾乎是時(shí)時(shí)在流血，天天有犧牲……每當(dāng)聽到公安民警在血與火、生與死的考驗(yàn)面前赴湯蹈火、流血犧牲的消息，我都深感心痛?！眳⒁姾|、鵬飛、曉東、曉鵬：《習(xí)近平：聽到公安民警流血犧牲 我深感心痛》，http://news.china.com.cn/2017-05/19/content_40852131.htm，2019年3月2日訪問。考慮到當(dāng)下社會(huì)日益嚴(yán)峻的反恐形勢及各類群體性事件頻發(fā)，特別是在中央強(qiáng)調(diào)貫徹總體國家安全觀、著力防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)背景下，面對警察用槍行為，自然引發(fā)如下問題：現(xiàn)行中國警察用槍的法律規(guī)范是怎樣的？特別是何種情形下警察可以（或不能）開槍的標(biāo)準(zhǔn)與掌控，以及對警察用槍行為的合法性判斷如何運(yùn)行，是否有效、公允？循此問題指引，本文擬系統(tǒng)探討中國警察用槍法制框架，并對由這些規(guī)范所確立的開槍標(biāo)準(zhǔn)展開評析。以用槍標(biāo)準(zhǔn)研判為基礎(chǔ)，結(jié)合《人民警察法》修訂，本文也將對與警察用槍相關(guān)的警務(wù)運(yùn)行機(jī)制提出完善建議。

一、警察使用武器行為之遵循原則與法理定位

“不管是什么體制的警察，所有警察組織的共同職能就是維護(hù)國內(nèi)安全，實(shí)施法律，維持社會(huì)和政治秩序?！薄?〕［美］哈羅德K·貝克爾、唐娜L·貝克爾：《世界警察概覽》，劉植榮譯，山西人民出版社1991年版，第25頁。警察既是國家行使壟斷性暴力的重要載體，也是合法強(qiáng)制性手段的主要行使者。我國《人民警察法》第10條規(guī)定：“遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支或者其他暴力行為的緊急情況，公安機(jī)關(guān)的人民警察依照國家有關(guān)規(guī)定可以使用武器。”作為警察權(quán)能體現(xiàn)及實(shí)施方式之一的使用武器行為性質(zhì)本身卻面臨爭議——應(yīng)當(dāng)受制或遵循什么樣的原則，其正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)亦即合法性來源如何？分述如下：

（一）在比例原則與最大保護(hù)原則之間

警察用槍作為極端嚴(yán)厲和可能導(dǎo)致傷亡的行政即時(shí)強(qiáng)制手段，應(yīng)當(dāng)遵循必要的原則，并在滿足一定前提下方可實(shí)施?！皩€(gè)人自由權(quán)利的侵犯必須具有正當(dāng)目的、適當(dāng)性、必要性與均衡性，這種產(chǎn)生于德國法律秩序的觀念長久以來就被人們所確信?！薄?〕［德］安德烈亞斯·馮·阿爾諾（Andreas von Arnauld）：《歐洲基本權(quán)利保護(hù)的理論與方法——以比例原則為例》，劉權(quán)譯，《比較法研究》2014年第1期。德國法學(xué)家奧托·邁爾（Otto Mayer）提出了被譽(yù)為公法“帝王原則”的比例原則，“強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性，采行最小侵害以及追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性。”〔5〕陳新民：《德國行政法學(xué)的先驅(qū)者——談德國19世紀(jì)行政法學(xué)的發(fā)展》，《行政法學(xué)研究》1998年第1期?，F(xiàn)代警察之父、1829年《大倫敦警察法》議案提出者暨蘇格蘭場創(chuàng)建人羅伯特·比爾（Robert Peel）在其著名的“警務(wù)九原則”中要求：“警察只有在說服、建議和警告都不足以實(shí)現(xiàn)警察的目標(biāo)的情況下，才能使用需要程度的武力以確保法律得到遵守和秩序得到恢復(fù)。并且，警察應(yīng)該在任何情況下都僅僅使用最低限度的武力以實(shí)現(xiàn)警察目的。”〔6〕［英］羅伯特·雷納：《警察與政治》，易繼蒼、朱俊瑞譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第22頁。

脫胎于警察法的比例原則已被聯(lián)合國《執(zhí)法人員行為守則》第3條所確認(rèn)。根據(jù)國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》相關(guān)要求，比例原則已是行政機(jī)關(guān)“合理行政”的實(shí)質(zhì)性要求，警察用槍必須遵循比例原則早已成為理論及實(shí)務(wù)界的共識，并體現(xiàn)于《人民警察使用警械和武器條例》當(dāng)中。盡管如此，必須指出的是，比例原則在警察用槍實(shí)踐中確乎存在局限性并可能遭致適用困境。

1.正如有學(xué)者指出，“在警察防衛(wèi)的情形中，不存在作為比例原則適用的前提事實(shí)的構(gòu)造”。因?yàn)檫m用比例原則需以利益沖突為前提：利益受損者對不利益之行為一般具有容忍義務(wù)；而在警察防衛(wèi)前提下，暴力襲警者始終處于積極侵害他人利益的地位，“對于這種不利益的侵害警察并沒有容忍的義務(wù)”。如果考慮到具體情境下，普通公民面對不法侵害實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)不受比例原則約束，而警察無論是保護(hù)自身安危，還是為了盡職履責(zé)保護(hù)第三人健康及生命法益，反而受比例原則嚴(yán)格限制，這樣的解釋結(jié)論多少有些吊詭意味?！?〕參見于改之、蔣太珂：《論警察防衛(wèi)行為正當(dāng)性的判斷——以“慶安火車站警察槍擊事件”為例的分析》，《法律科學(xué)》2016年第1期。

2.比例原則可能導(dǎo)致行政行為適用悖論。一方面，行政裁量的空間可能被限縮為零——只有“唯一”措施才被認(rèn)為符合“最小侵害原則”；另一方面，立法設(shè)定行政裁量之目的本應(yīng)是根據(jù)具體情境“因地制宜”選擇合適的行為，而放棄這種選擇則可能構(gòu)成行政裁量的怠行（裁量惰?。??！?〕參見蔣紅珍：《論必要性原則適用的困境及其出路》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第6期。

3.比例原則包含的最小侵害原則容易給警察及公眾造成誤解，以為槍擊對象時(shí)只能選擇四肢等非致命部位，而實(shí)際操作中很難實(shí)現(xiàn)此良好期許。警察日常佩槍并非都是精準(zhǔn)武器，由于距離遠(yuǎn)近、復(fù)雜現(xiàn)場環(huán)境、緊急情境下的動(dòng)作以及對象移動(dòng)等諸因素影響，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明槍擊部位及實(shí)際效果通常不如預(yù)想?！?〕See Cf.Gwynne Peirson,Police Operations,Nelson Hall,1976,p.30.此外，即使是瞄準(zhǔn)四肢部位，如果擊中動(dòng)脈也易導(dǎo)致死亡的后果。

4.比例及最小侵害原則以考察“手段/目的”關(guān)系架構(gòu)為原點(diǎn)，此種線性、單向度的簡化邏輯并不符合警察用槍之復(fù)雜實(shí)踐。特別是在處置人質(zhì)劫持危機(jī)等突發(fā)事件時(shí)，劫匪已對人質(zhì)造成威脅，人質(zhì)的反抗或劫匪的抵抗均可能造成人質(zhì)或警察傷亡。警察若不及時(shí)、有效制服劫匪，劫匪還可能對人質(zhì)、他人或警察構(gòu)成進(jìn)一步侵害。這就形成了“警察用槍對劫匪的強(qiáng)制”與“警察用槍以保護(hù)人質(zhì)安全”兩組微妙關(guān)系，比例及最小侵害原則只能用以衡量前一組關(guān)系，而對后一組關(guān)系中“行政措施的實(shí)質(zhì)合法性，無法運(yùn)用最小侵害原則進(jìn)行判斷。即使將最小侵害原則適用于前一組法律關(guān)系，也不可能完全與后一組法律關(guān)系割裂開來”?！?0〕陳越峰：《突發(fā)事件應(yīng)對中的最大保護(hù)原則——以公開劫持人質(zhì)事件處置為例》，《行政法學(xué)研究》2012年第1期。若以2010年菲律賓馬尼拉“8·23”劫持香港人質(zhì)事件及2011年江蘇南京“8·30”大巴劫持事件觀之，前者可以認(rèn)為是堅(jiān)持了最小侵害原則，后者則更強(qiáng)調(diào)了《突發(fā)事件應(yīng)對法》中的最大保護(hù)原則?！?1〕《突發(fā)事件應(yīng)對法》第11條規(guī)定：“有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會(huì)危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施?！痹摋l款的前段表述通常被認(rèn)為是比例原則的體現(xiàn)，而后一段表述則更強(qiáng)調(diào)最大保護(hù)原則。

綜上，盡管現(xiàn)行 《人民警察法》未明確體現(xiàn)比例原則，且該法第10條對警察用槍之規(guī)定較為原則、不具有可操作性，但作為規(guī)范并具體指導(dǎo)警務(wù)實(shí)踐的《人民警察使用警械和武器條例》已明確要求用槍行為必須符合比例性原則。衡量開槍是否符合比例原則進(jìn)而選擇相應(yīng)行為顯然需要判斷時(shí)間，而“時(shí)間的延誤往往就意味著流血犧牲，付出高昂的代價(jià)”?！?2〕高文英：《警察使用槍支的若干法律思考》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第4期。在處置人質(zhì)危機(jī)以及面對暴恐等應(yīng)急、突發(fā)事件時(shí)，警察用槍已經(jīng)遭遇并將繼續(xù)面臨著比例原則與突發(fā)事件應(yīng)對法、反恐怖主義法等所要求的最大保護(hù)原則、及時(shí)處置原則的兩難抉擇。

（二）阻卻違法：正當(dāng)防衛(wèi)抑或依法履職

探尋警察是否可以、何種程度使用槍支以及用槍后的審查結(jié)論，除前述作為大前提的制約原則外，還涉及該行為的具體法律地位。進(jìn)言之，在法理上警察用槍行為應(yīng)如何準(zhǔn)確定位并恰當(dāng)評判，其正當(dāng)性來源，即阻卻違法的判斷依據(jù)是正當(dāng)防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)還是執(zhí)行職務(wù)標(biāo)準(zhǔn)？

1980年頒行的《人民警察使用武器和警械的規(guī)定》（現(xiàn)已失效）第1條規(guī)定：“為了使人民警察依法有效地執(zhí)行公務(wù)，以及時(shí)制止犯罪行為，保護(hù)人民群眾和采取正當(dāng)防衛(wèi)，特制定本規(guī)定。”該規(guī)定施行期間對應(yīng)的是1979年《刑法》（1979年《刑法》第17條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度）；而1983年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合制定了《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》（至今有效），〔13〕該規(guī)定多處直接采用“正當(dāng)防衛(wèi)”表述，如第5條：人民警察采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。其指導(dǎo)思想仍是“（舊）刑法第17條關(guān)于對不法侵害采取正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定應(yīng)適用于包括警察在內(nèi)的所有公民”?！?4〕余凌云：《警察行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第75頁。1997年《刑法修訂草案》第21條也曾建議：“人民警察在依法執(zhí)行盤問、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止違法犯罪職務(wù)的時(shí)候，受到暴力侵犯或者人身安全受到威脅，依法使用警械和武器的職務(wù)行為，造成人員傷亡后果的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”但集體審議時(shí)部分代表提出異議，《人民警察法》和根據(jù)《人民警察法》制定的《人民警察使用警械和武器條例》對執(zhí)行職務(wù)時(shí)“在什么情況下依法使用警械、武器不承擔(dān)責(zé)任，違法使用警械、武器要承擔(dān)責(zé)任，都已有規(guī)定”，〔15〕薛駒：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》（1997年3月13日第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議主席團(tuán)第三次會(huì)議通過），http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-01/02/content_5003709.htm，2019年2月23日訪問?？梢圆辉谛谭ㄖ辛碜饕?guī)定?！耙?guī)定人民警察在執(zhí)行職務(wù)時(shí)受到暴力侵犯或人身安全受到威脅時(shí)就不存在防衛(wèi)過當(dāng)并不合適，特別是執(zhí)行盤問，依法使用警械、武器，造成人員傷亡后果不負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定，會(huì)造成警察與群眾的對立和矛盾，而且目前執(zhí)法人員素質(zhì)不高，不應(yīng)給他們太大的權(quán)利?！薄?6〕趙秉志、肖中華：《正當(dāng)防衛(wèi)立法的進(jìn)展與缺憾——建國以來法學(xué)界重大事件研究（十九）》，《法學(xué)》1998年第12期。故而正式的1997年《刑法》中并未單獨(dú)規(guī)定警察的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

若以實(shí)務(wù)判例分析，如2010年貴州警察張磊開槍防衛(wèi)過當(dāng)案，法院認(rèn)為其用槍情形符合《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》第1條第7項(xiàng)“人民警察遭到暴力侵襲”情形，“其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但張磊在不法侵害行為并未危及其生命安全的情況下開槍進(jìn)行防衛(wèi)，明顯超過必要限度造成二人死亡的重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)”?！?7〕貴州省遵義市中級人民法院（2010）遵市法刑一初字第62號刑事判決書?？梢姡撆袥Q對于警察用槍性質(zhì)的判斷仍然援引了刑法正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

由上，結(jié)合前文警察用槍的初始制度設(shè)計(jì)背景溯源，從解釋論角度而言，似乎可以得出結(jié)論：“判斷警察防衛(wèi)行為的正當(dāng)性，行政法規(guī)、部門規(guī)章關(guān)于使用武器的相關(guān)規(guī)定只不過是對警察正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度相當(dāng)性的一種類型化、具體化的規(guī)定?！薄?8〕同前注〔7〕，于改之、蔣太珂文。換言之，警察用槍及防衛(wèi)行為“屬于正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，從而作為正當(dāng)化事由，不受法律的追究”?！?9〕張正新：《在履行職責(zé)與正當(dāng)防衛(wèi)之間——對警察防衛(wèi)權(quán)的再認(rèn)識》，《法學(xué)評論》2009年第6期。

然而“在沒有充分展開對法令行為研究，舊刑法沒有規(guī)定特殊正當(dāng)防衛(wèi)的情況下”，〔20〕張明楷：《論作為犯罪阻卻事由的職務(wù)行為——以司法工作人員的職務(wù)行為為中心》，《北方法學(xué)》2007年第1期。上述結(jié)論尚可接受。但是1980年《人民警察使用武器和警械的規(guī)定》已被1996年《人民警察使用警械和武器條例》所取代，該條例“極力在警察使用槍支或警械行為與正當(dāng)防衛(wèi)之間劃清界限”，〔21〕同前注〔14〕，余凌云書。加之：（1）正當(dāng)防衛(wèi)的選擇性“權(quán)利”屬性與警察依法用槍的強(qiáng)制性履職“義務(wù)”要求在性質(zhì)上存在重大差異；（2）刑法對正當(dāng)防衛(wèi)并未附加“不得已”要件，而警察用槍卻受比例原則、必要性原則等諸多限制；（3）有的法規(guī)范中授權(quán)警察開槍的情形并不屬于正當(dāng)防衛(wèi)（如《看守所條例》中關(guān)于開槍射擊制止人犯越獄暴動(dòng)或脫逃抗拒抓捕的表述）；（4）從最高人民法院新近公布的司法解釋規(guī)劃來看，其將“鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi)”與“保護(hù)見義勇為者的合法權(quán)益”相提并論；〔22〕闞楓：《最高法：適時(shí)出臺防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi)》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-09/18/content_7647602.htm?node=20908，2019年2月1日訪問。（5）從最高人民檢察院新近公布的有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的指導(dǎo)性案例來看，均系以普通公民身份實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)（或防衛(wèi)過當(dāng)）事例?！?3〕參見最高人民檢察院：《最高檢發(fā)布第十二批指導(dǎo)性案例明確正當(dāng)防衛(wèi)界限標(biāo)準(zhǔn)》，http://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_402919.shtml，2019年2月1日訪問。再結(jié)合現(xiàn)行《人民警察法》第19條關(guān)于“人民警察在非工作時(shí)間，遇有其職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情況，應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)”之規(guī)定，便排除了警察在非工作時(shí)間為保護(hù)他人而“見義勇為”的可能（換言之，排除了正當(dāng)防衛(wèi)之成立）。因此，將“警察行使防衛(wèi)權(quán)與其他公民的正當(dāng)防衛(wèi)同等看待，苛求警察防衛(wèi)的時(shí)機(jī)、情節(jié)，尤其是損害程度”，〔24〕劉春玲：《簡論警察槍支使用法律制度理論基礎(chǔ)》，《社科縱橫》2010年第4期。其實(shí)質(zhì)是以正當(dāng)防衛(wèi)來限制警察防衛(wèi)權(quán)，而這在德國刑法學(xué)家羅克辛教授看來是可疑的刑事政策。〔25〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第一卷）——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第457頁。

（三）正當(dāng)性來源：依法履職

既然將警察使用武器行為的正當(dāng)性判斷交由刑法正當(dāng)防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)面臨如上諸多困境，在解釋論和立法論上，警察使用武器的正當(dāng)性來源只能另辟蹊徑。

有學(xué)者認(rèn)為，“人民警察依據(jù)法律規(guī)定，對正在進(jìn)行的針對自身或人民群眾的不法侵害行為，實(shí)施的反制打擊”是“一種職務(wù)行為與國家行為混同的‘出擊型’防衛(wèi)”，“我國警察防衛(wèi)權(quán)缺失主要源于立法的空置”?！?6〕徐少桐：《人民警察執(zhí)法防衛(wèi)權(quán)的法律思考》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第8期?！熬旆佬l(wèi)權(quán)問題沒有在基本法中得到確立與保護(hù)，致使警察的合法權(quán)益得不到保障，也無法約束警察權(quán)的濫用?！薄?7〕沙萬忠、方姚：《暴恐背景下警察防衛(wèi)權(quán)研究——以“弗格森騷亂”為視角》，《寧夏社會(huì)科學(xué)》2015年第9期。有觀點(diǎn)建議：“對于警察的防衛(wèi)權(quán)內(nèi)容應(yīng)該立法化……對警察防衛(wèi)權(quán)行使的時(shí)機(jī)、限度等內(nèi)容也應(yīng)做出明確規(guī)定。”〔28〕該學(xué)者建議遵循制止不法侵害、謙抑性、人本關(guān)懷等原則對警察防衛(wèi)權(quán)的限度予以限制。參見郭冰：《警察防衛(wèi)權(quán)之思辨》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第1期。還有觀點(diǎn)在肯定根據(jù)警察法規(guī)定，警察打擊犯罪、執(zhí)行職務(wù)、使用武器“其合法性不容置疑”，且“不宜適用刑法中具有特定含義的正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定”同時(shí)，針對暴力襲警的特定情形，探討了自衛(wèi)目的、前提條件、時(shí)間條件、手段及限度等用槍約束條件?！?9〕同前注〔19〕，張正新文。

本文贊同上述觀點(diǎn)：警察用槍應(yīng)然定位乃依照法律之職務(wù)行為（依法履職），其與刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)皆為排除犯罪性即阻卻違法的法定類型?！?0〕持警察使用武器正當(dāng)性來源“職務(wù)行為說”類似見解的還有，陸中?。骸墩?dāng)防衛(wèi)與人民警察執(zhí)行職務(wù)行為的區(qū)別》，《法學(xué)雜志》1997年第6期；榮曉莉：《警察防衛(wèi)權(quán)的界定及其法律適用》，《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2001年第2期；同前注〔20〕，張明楷文。但是，此應(yīng)然定位的現(xiàn)實(shí)障礙在于：《人民警察法》對于警察用槍相關(guān)規(guī)定過于粗疏，并將正當(dāng)合法性的具體判識標(biāo)準(zhǔn)交給下位法：行政法規(guī)（如《人民警察使用警械和武器條例》）、部門規(guī)范性文件（如《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》）、內(nèi)部規(guī)范（如《公安機(jī)關(guān)人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》《公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》）等予以規(guī)制。此規(guī)制模式在2000年《立法法》生效后已面臨合憲性質(zhì)疑。“警察使用警械、武器所造成的后果往往具有不可恢復(fù)性，是一種‘不經(jīng)審判而執(zhí)行死刑’的行為”，〔31〕同前注〔27〕，沙萬忠、方姚文。而憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項(xiàng)必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得越俎代庖，“法律保留原則”意在“保證人民群眾對國家最重大問題的最后決策權(quán)，保障國家法制的統(tǒng)一和公民的權(quán)利”。〔32〕應(yīng)松年：《〈立法法〉關(guān)于法律保留原則的規(guī)定》，《行政法學(xué)研究》2000年第3期。

立法的可行方案有如下幾種：（1）將分散在《人民武裝警察法》《監(jiān)獄法》《戒嚴(yán)法》《軍事設(shè)施保護(hù)法》《槍支管理法》和《反恐怖主義法》等法律，以及《人民警察使用警械和武器條例》等行政法規(guī)、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《公安機(jī)關(guān)人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》等部門規(guī)章與內(nèi)部規(guī)范中警察用槍的相關(guān)內(nèi)容予以科學(xué)評估（立法后評估）、遴選歸納，從而單獨(dú)制定《警械武器使用法》；（2）將前述相關(guān)內(nèi)容修訂、增補(bǔ)進(jìn)《人民警察法》；〔33〕筆者注意到公安部曾于2016年12月1日發(fā)布《關(guān)于〈中華人民共和國人民警察法〉（修訂草案稿）公開征求意見的公告》，http://www.mps.gov.cn/n2254536/n4904355/c5561673/content.html，2018年9月17日訪問。該征求意見稿第8條規(guī)定了權(quán)力行使適度原則，第35條規(guī)定了警械武器使用必要限度原則，其可視為比例原則及最小侵害原則之明確與強(qiáng)調(diào)；第31條規(guī)定了可以使用武器情形，第32條規(guī)定了不得使用武器情形，第33條規(guī)定了停止使用武器情形。由此可見，修訂草案稿采取的是將分散于不同法規(guī)范的警察用槍條款歸納修訂、統(tǒng)合吸收并入《人民警察法》的思路。必須指出的是，該征求意見稿第35條規(guī)定的警械武器使用必要限度原則與《突發(fā)事件應(yīng)對法》《反恐怖主義法》等所要求之最大保護(hù)原則、及時(shí)處置原則可能存在沖突，且草案稿未考慮并設(shè)計(jì)出現(xiàn)沖突時(shí)的應(yīng)對與抉擇。（3）以刑法修正案的形式專門規(guī)定警察等公職人員依法履職、（使用武器）實(shí)施防衛(wèi)的特別條款。如此，既可減少當(dāng)下警務(wù)實(shí)踐中用槍規(guī)范政出多門、效力偏低、相對滯后等帶來的一線執(zhí)法普遍無力感，同時(shí)也將化解與立法法相抵觸的合憲危機(jī)。

二、警察依法履職使用武器判斷標(biāo)準(zhǔn)之確立

承上所述，無論就解釋論還是立法論而言，警察使用武器的正當(dāng)性均應(yīng)源自依照法律的職務(wù)行為。那么，規(guī)定警察履職盡責(zé)的法律究竟應(yīng)該如何載明、言說武器使用之具體標(biāo)準(zhǔn)？須知：用槍的系列規(guī)則構(gòu)筑了警察選擇開槍與否、行為強(qiáng)度的邊界，因此這些規(guī)則也是事后審查開槍行為合法性的裁判標(biāo)準(zhǔn)。在考察域外用槍限度及檢討國內(nèi)法規(guī)范的基礎(chǔ)上，筆者提出警察依法履職用槍應(yīng)遵循“緊迫威脅生命”的宏觀原則與“行為時(shí)情境化”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（一）域外履行職務(wù)用槍標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)緊迫威脅生命原則

英國1998年《人權(quán)法案》規(guī)定，警察有權(quán)保護(hù)自己避免非法侵害暴力，他們同樣有權(quán)保護(hù)他人免遭侵害。據(jù)此，英國警察用槍體現(xiàn)了“生命威脅原則”?！?4〕值得一提的是，1995 年 McCann & Others V.the United Kingdom 一案中，英國國內(nèi)法院認(rèn)為合法的擊斃恐怖分子事件，卻被歐洲人權(quán)法院依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》“絕對必要”標(biāo)準(zhǔn)及比例原則判令英國政府?dāng)≡V。由于《歐洲人權(quán)公約》是歐洲委員會(huì)而非歐盟制定，即使英國已“公投”“無協(xié)議”脫歐，也依然會(huì)受到歐洲委員會(huì)條約制約?？梢韵胍?，歐洲各國國內(nèi)法律對于警務(wù)用槍及擊斃行為的法律評判與歐洲人權(quán)委員會(huì)、人權(quán)法院裁判標(biāo)準(zhǔn)之間的分歧仍會(huì)持續(xù)。參見［奧］伊麗莎白·史泰納、陸海娜主編：《歐洲人權(quán)法院經(jīng)典判例節(jié)選與分析第一卷：生命權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第225頁。日本《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第7條規(guī)定：警察為逮捕犯人或防止其逃脫，或?yàn)楸Ｗo(hù)自己或他人，或?yàn)橐种品梁珓?wù)之抵抗行為，有充分必要理由時(shí)，在基于合理判斷的必要限度內(nèi)，應(yīng)對該事態(tài)可使用武器?！毒旃贅屩Ь舻仁褂眉罢f明規(guī)范》規(guī)定：當(dāng)警察自身的生命安全受到威脅時(shí)，可以警告或不經(jīng)警告向?qū)ο箝_槍。在德國，受比例原則“其余手段明顯不會(huì)有效”嚴(yán)格制約，開槍射擊只能以阻止侵害或逃逸為目的。〔35〕參見晏韜：《德國警察開槍的法律與實(shí)踐》，《中國法律評論》2015年第2期。

美國聯(lián)邦最高法院確立了警察用槍之聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)：（1）只有在對警察或第三人生命構(gòu)成巨大威脅時(shí)警察才可以開槍；（2）警察有合理理由相信嫌疑人對警察或其他第三人的身體或生命已造成傷害或構(gòu)成即時(shí)威脅時(shí)；（3）如果可能，警察應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)警告?！?6〕See TENNESSEE v.GARNER ET AL.471 U.S.1 （1985）.Supreme Court of United States.Argued October 30,1984/Decided March 27,1985.part I,part II-B,part III ,part IV.以此判例規(guī)則為指引，美國各州制定了相應(yīng)州法律及警務(wù)部門用槍的生命防衛(wèi)政策。美國可謂將威脅生命原則貫徹得較為徹底的國家，其在實(shí)踐中也將判例所確立之用槍標(biāo)準(zhǔn)簡化為操作性極強(qiáng)的“當(dāng)警察或他人正在面臨可能危及生命或嚴(yán)重傷害的不法攻擊行為時(shí)，警察可以開槍”信條。

聯(lián)合國《執(zhí)法人員行為守則》（1979年聯(lián)合國大會(huì)第34/169號決議）第3條評注（C）規(guī)定：“一般說來，除非嫌疑犯進(jìn)行武裝抗拒或威脅他人生命，而其他較不激烈措施無法加以制止或逮捕時(shí)，不得使用武器?！庇稍摋l款也可引申出“緊迫威脅生命原則”：只有在必要時(shí)，有合理理由相信犯罪嫌疑人將會(huì)對警察或者第三人造成緊迫的威脅，而這一威脅又可能造成死亡或重傷時(shí)，警察才可以使用槍支。〔37〕同前注〔12〕，高文英文。考慮到該規(guī)則既體現(xiàn)國際人權(quán)理念又符合警務(wù)實(shí)踐趨勢，且具有較強(qiáng)的可操作性，因此，我國宜確立緊迫威脅生命原則為警務(wù)用槍之基礎(chǔ)性指導(dǎo)原則。在此前提下遵循前文論及的比例原則（必要性及最小損害原則）、最大保護(hù)原則；在特定或危急情形下，當(dāng)比例原則與最大保護(hù)原則存在沖突時(shí)，則最大保護(hù)原則優(yōu)先。

（二）我國警察履行職務(wù)用槍標(biāo)準(zhǔn)之不足

梳理我國現(xiàn)行警察使用武器相關(guān)規(guī)范性文件可以發(fā)現(xiàn)，〔38〕含有警察用槍相關(guān)禁止性與授權(quán)性內(nèi)容的規(guī)范至少有：《人民警察法》《反恐怖主義法》《戒嚴(yán)法》《監(jiān)獄法》《軍事設(shè)施保護(hù)法》和《突發(fā)事件應(yīng)對法》等6部法律，《看守所條例》《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》《人民警察使用警械和武器條例》3部行政法規(guī)，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》《公安機(jī)關(guān)人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》《公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》4部部門規(guī)章及部門規(guī)范性文件，以及《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》等部門間聯(lián)合規(guī)章。相關(guān)法規(guī)范呈現(xiàn)政出多門、標(biāo)準(zhǔn)雜糅、沖突抵牾等特征。

比如，《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定“根據(jù)現(xiàn)場情況依法采取相應(yīng)的強(qiáng)制性措施”未具體指明判斷標(biāo)準(zhǔn)，卻可以涵括依法使用武器意蘊(yùn)；《人民警察法》《反恐怖主義法》《戒嚴(yán)法》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等相關(guān)條款似乎可歸納為：當(dāng)強(qiáng)制對象顯露出（明顯、嚴(yán)重）暴力特征（并危及他人生命）時(shí)，可以使用武器；而《監(jiān)獄法》《軍事設(shè)施保護(hù)法》《看守所條例》和《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》等在前述標(biāo)準(zhǔn)之外，還補(bǔ)充、附加了脫逃、拒捕、劫獄、越獄以及為保護(hù)對象安全（含軍事設(shè)施）或保障緝查證據(jù)（走私貨物）可以使用武器等情形。

再如，《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》關(guān)于不得使用槍支的規(guī)定（如處理一般治安案件、群眾上訪事件和調(diào)解民事糾紛等）顯然難以適應(yīng)復(fù)雜警務(wù)實(shí)踐。其純粹以案件初始性質(zhì)作為判斷是否使用武器的標(biāo)準(zhǔn)，“而在執(zhí)法過程中，任何性質(zhì)的案件都有可能發(fā)生變化，一旦矛盾激化，出現(xiàn)嚴(yán)重暴力等法律規(guī)定可以使用槍支的行為時(shí)，警察就會(huì)產(chǎn)生困惑”。〔39〕石斌：《一線民警公務(wù)用槍使用中存在的突出問題及對策研究》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（自然科學(xué)版）》2008年第4期。

此外，《公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》在列舉了禁止使用武器的4種情形后，又以“例外”的形式補(bǔ)充了可以使用武器的情形（如違法犯罪行為人攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品拒捕、逃跑的），而《監(jiān)獄法》《看守所條例》針對脫逃情形可以使用武器卻并沒有附加“攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品”限制條件。上述規(guī)范中最為詳細(xì)的《人民警察使用警械和武器條例》以15類肯定情形（含1類概括性兜底條款）和2類禁止性條款確立了“可以”與“不能”使用武器的標(biāo)準(zhǔn)體系，而“禁止性規(guī)定的設(shè)置系出于執(zhí)法規(guī)范化的樸素情懷，但缺少明晰的考量因素總結(jié)，除外情形的加入又產(chǎn)生大量的裁量空間，規(guī)則內(nèi)容的交叉與形式的分散加劇了警察用槍裁量的不確定性”?！?0〕李文姝：《警察槍支使用裁量權(quán)的治理》，《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。

姑且不論列舉式的立法體例所提及的各類情形之間能否做到其規(guī)定的事態(tài)在邏輯上不交叉、不矛盾以及是否符合真實(shí)警務(wù)環(huán)境，“要求民警在千鈞一發(fā)的緊急時(shí)刻”辨明、遴選可以開槍的十余類情形和禁止開槍的除外情形“會(huì)增大警察的判斷難度，導(dǎo)致警察思想斗爭激烈，處置不當(dāng)，貽誤戰(zhàn)機(jī)，以至于付出鮮血和生命的代價(jià)”?！?1〕周慧：《人權(quán)保障視角下的槍支立法問題研究》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。前述標(biāo)準(zhǔn)混雜的用槍規(guī)范已經(jīng)在警務(wù)實(shí)踐中產(chǎn)生了某些問題。如2010年7月6日廣州女警在站前路擊斃劫匪事件以及2014年5月15日云南鎮(zhèn)雄“男子在政府門前駕車沖撞被擊斃”案：兩案事發(fā)地均是《公安機(jī)關(guān)人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》禁止用槍的“群眾聚集的場所”《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》禁止用槍的“人群聚集的繁華地段”；特別是后一事件還牽涉《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》禁止用槍的“群眾上訪事件”，《公安機(jī)關(guān)人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》規(guī)定之“人民警察在處置表達(dá)具體訴求的群體性事件時(shí)，一線處置民警不得佩帶槍支”。盡管前一案件爭議較小，而后一案件卻引發(fā)了涉警輿情危機(jī)。

（三）依法履職用槍“行為時(shí)情境標(biāo)準(zhǔn)”之提倡

確立警察依法履職用槍“緊迫威脅原則”后，如何進(jìn)一步界定判斷標(biāo)準(zhǔn)便成了具體判斷用槍行為合法性的關(guān)鍵。

若要求警察準(zhǔn)確判斷對方的行為是否客觀上、實(shí)質(zhì)上屬于《人民警察使用警械和武器條例》所規(guī)定的15種可以使用武器的情形之一，在警務(wù)用槍實(shí)踐中是非常困難甚至是不可能的，“我國近年來引起爭議的多起警察開槍案例，都是因?yàn)橛檬潞蟮淖罱K事件性質(zhì)來逆推事件發(fā)生時(shí)警察開槍行為的合法性”?！?2〕武西鋒：《論我國警察槍支使用法律制度的完善》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于具體事實(shí)的評價(jià)應(yīng)以行為時(shí)的一般人標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，即根據(jù)一位審慎的第三人的觀察判斷結(jié)果來確定?！?3〕同前注〔25〕，克勞斯·羅克辛?xí)?，?40頁。此種“一般人標(biāo)準(zhǔn)”并不適合具有特殊身份的警察，警察的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)優(yōu)先于一般人的通常判斷。

如在2015年5月2日發(fā)生的黑龍江慶安火車站暴力襲警事件中，據(jù)現(xiàn)場目擊證人稱：“按照我當(dāng)時(shí)的角度，（警察）得快點(diǎn)制服（徐），當(dāng)時(shí)那么多人啊，我估計(jì)得有一百個(gè)人，他（徐）開槍隨便往哪兒打一下，估計(jì)都夠大家受的?！薄?4〕《黑龍江慶安徐純合被警察擊斃的真實(shí)情況》，http://v.qq.com/page/i/z/i/i04149sr9zi.html?__t=1&ptag=1.weibo&_out=102，2018年9月17日訪問。該目擊者的描述反映了當(dāng)時(shí)現(xiàn)場群眾親身感受到的、一種非常緊迫的、隨時(shí)可能由潛在危險(xiǎn)立即轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)侵害的威脅性。對于這種可能危及不特定多數(shù)人生命的危險(xiǎn)性，作為受訓(xùn)且專業(yè)的警察，必須有比一般人更加敏銳的認(rèn)識和深刻感知力?，F(xiàn)場民警李樂斌采取的制止、警告以及開槍措施，當(dāng)屬合法。

再如2014年5月15日發(fā)生的云南鎮(zhèn)雄方九書案中，“第一次鳴槍警告：方九書在撕字條時(shí)突然跑到車上，特警勸他下車，他不下車，并拿出一把長刀砍向特警，對其構(gòu)成威脅。在這個(gè)危險(xiǎn)情況下，特警朝天開槍警告；第二次打破輪胎：方九書關(guān)閉車門，發(fā)動(dòng)車子，特警開槍打破輪胎；第三次鳴槍再警告：特警開槍打破車輪胎后，方九書并沒有停車，車輛繼續(xù)向前行駛，撞到特警的車，特警再次鳴槍警告；第四次開槍：方九書仍沒停車，并繼續(xù)向前行駛，為有效制止方九書，特警朝駕駛室內(nèi)的方九書開槍”。該縣外宣辦負(fù)責(zé)人回應(yīng)：“他（方九書）在情緒激動(dòng)的情況下，在人群密集的地方開車沖向群眾，存在撞傷人的可能性，如果警察不及時(shí)制止他，有可能造成更多群眾受傷，警察在這種危急情況下開槍，是綜合形勢做出的判斷。”〔45〕蕭輝、曾慶雪：《鎮(zhèn)雄官方：系依法擊斃男子》，《新京報(bào)》2014年5月20日版。該案中，現(xiàn)場有的目擊群眾聯(lián)名證明：“村民……反映土地征用補(bǔ)償情況……方九書駕車沒有傷害人，警方不應(yīng)該在此情況下開槍打人?！憋@然，現(xiàn)場村民（一般人）是根據(jù)擊斃后果且“無群眾傷亡”逆推警察不應(yīng)開槍，而受過專業(yè)訓(xùn)練的警察應(yīng)該對現(xiàn)場形勢有著更全面的掌控、評估并采取相應(yīng)處置。

在2004年9月26日發(fā)生的甘肅蘭州警方擊斃疑似攜炸藥包討債的姜云春案中，姜云春“將事主張鳳林劫持，聲稱要以引爆身捆的爆炸裝置炸毀居民樓群，與張同歸于盡，威逼索款”，“經(jīng)過8個(gè)多小時(shí)的控制和偵查工作，（警方）將犯罪嫌疑人姜云春圍困在家屬院內(nèi)。民警對其喊話警告，強(qiáng)令其站在原地，解除身帶的爆炸裝置，接受檢查，但該姜不聽警告，繼續(xù)前行；民警隨后又鳴槍示警，該姜仍置之不理，欲走向人群密集的大街。由于該姜所稱，爆炸裝置未解除，為防止給無辜群眾造成重大傷害”，〔46〕李湘荃：《警方擊斃討債人追蹤：蘭州市公安局給出書面答復(fù)》，《北京青年報(bào)》2004年10月15日版。警方將其擊斃。盡管事后查明姜云春隨身攜帶的并非炸藥包而是暖水袋。而在此案之前，蘭州警方經(jīng)歷過1993年歹徒引爆炸藥造成警察兩死一重傷案，2002年蘭州“快樂老家”火鍋城爆炸案，2003年郵包炸彈致兩引爆警察受傷案等。警察處置涉爆案件時(shí)必然考慮當(dāng)?shù)剡^往類似案件并基于處警經(jīng)驗(yàn)和已發(fā)生的案情對事件客觀性質(zhì)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性綜合預(yù)判，這也是行為時(shí)情境化標(biāo)準(zhǔn)的題中應(yīng)有之義。

域外，德國判斷警察用槍合法性的關(guān)鍵乃開槍時(shí)的主觀目的和射擊情境是否符合法定標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，由于法律已對槍擊觸發(fā)條件作了詳細(xì)規(guī)定且客觀環(huán)境相對容易判定，故德國法院審查的重心聚焦于射擊時(shí)警察主觀目的是否合法?！?7〕同前注〔35〕，晏韜文。日本警務(wù)理論認(rèn)為，授權(quán)用槍的各種事實(shí)往往需經(jīng)事后審查方可確認(rèn)，在執(zhí)法緊張的狀態(tài)下出現(xiàn)認(rèn)識失誤在所難免，如果立法苛求警察的判斷必須完全符合客觀事實(shí)就是脫離實(shí)際的過高要求。因此，即使警察所“認(rèn)為”的內(nèi)容并非事后查明之客觀事實(shí)，并且開槍射擊后造成了不應(yīng)有的損害，也可免除個(gè)人責(zé)任。日本警務(wù)采取此審查標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)重要前提，即“警察整體上訓(xùn)練有素，有能力根據(jù)事態(tài)作出合理的判斷”。〔48〕參見徐丹彤：《日本警察槍支使用法律制度及其借鑒意義》，《上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2014年第4期。美國在1989年通過Graham v.Connor案由聯(lián)邦最高法院確立了陪審團(tuán)對警察行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)（也是裁判標(biāo)準(zhǔn)）即“客觀合理”（objective reasonableness）原則，其要求陪審團(tuán)應(yīng)對警察通常情況下被迫作出瞬間決定的事實(shí)給予解釋，使用某種武力的合理性必須通過在現(xiàn)場“理性警察”這種身臨其境的視角予以觀察、判斷?！?9〕See Darrell L.Ross: An assessment of Graham v.Connor,ten years later,Policing An International Journal of Police Strategies& Management,2002-06-01,pp.300-301.

綜上，本文提倡之警察使用武器判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由受訓(xùn)合格的警察依據(jù)現(xiàn)場環(huán)境做出即時(shí)性情境判斷?！笆苡?xùn)合格”意味著警察“對執(zhí)法現(xiàn)場展現(xiàn)的客觀現(xiàn)象的獲取務(wù)必盡責(zé)、對客觀現(xiàn)象的職業(yè)化思維務(wù)必盡責(zé)”?！?0〕張江偉：《警察開槍權(quán)前置程序問題研究》，《北京警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。此種情境化判斷系對客觀環(huán)境的主觀感知，其“判明”內(nèi)容及實(shí)行之強(qiáng)制力應(yīng)符合社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則與戰(zhàn)術(shù)實(shí)訓(xùn)規(guī)程，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比普通民眾的判斷更精確；同時(shí)，警察對用槍相關(guān)行為及“合理的確信”負(fù)有說明、舉證義務(wù)。

由于警察用槍判明標(biāo)準(zhǔn)既是行為標(biāo)準(zhǔn)也是裁判標(biāo)準(zhǔn)，因此對警察用槍后的審查也應(yīng)貫徹行為時(shí)的情境化標(biāo)準(zhǔn)，要求做到“在事后的審查中回到當(dāng)時(shí)特殊的情境之下來分析、判斷該行為是否合理、合比例，要結(jié)合具體個(gè)案發(fā)生的場所、對方的人數(shù)、警察的自然狀況（身體強(qiáng)壯、擅長擒拿格斗），甚至警察的經(jīng)驗(yàn)，以及當(dāng)時(shí)的心理狀態(tài)，或第三人設(shè)身處地地對當(dāng)時(shí)危險(xiǎn)性的感受等因素進(jìn)行綜合的分析”。〔51〕同前注〔12〕，高文英文。

三、警察履職用槍相關(guān)警務(wù)機(jī)制的完善

“決定警察權(quán)能的有法律授權(quán)、警察素質(zhì)、警務(wù)裝備和運(yùn)行機(jī)制四大要素。作為一種系統(tǒng)生成能力，警察權(quán)能諸因素中的任何一項(xiàng)的品質(zhì)，都會(huì)對整個(gè)警察權(quán)能的強(qiáng)弱優(yōu)劣產(chǎn)生顯著影響?！薄?2〕毛志斌：《警察權(quán)能的本體解析》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第2期。以前文所倡導(dǎo)警察用槍原則及判明標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，提出如下警務(wù)機(jī)制完善建議。

（一）明晰情境標(biāo)準(zhǔn)下強(qiáng)制力等級觀念

有研究指出，中國警察較為缺乏強(qiáng)制力等級觀念，很少會(huì)根據(jù)所面臨的危險(xiǎn)等級使用與之相適應(yīng)的強(qiáng)制力，〔53〕參見石子堅(jiān)：《警察開槍的困擾及其解決途徑之探討》，《公安學(xué)刊》2007年第6期。其往往造成不必要的警察傷亡事故或強(qiáng)制力濫用事件。究其原因，如前所述，包括使用武器等強(qiáng)制力相關(guān)規(guī)范散見于效力不一、標(biāo)準(zhǔn)雜糅、政出多門的不同法規(guī)范中，客觀上容易造成警察“害怕因?yàn)槌圆煌竷?nèi)部規(guī)則中不讓拔槍的規(guī)定而受到懲罰，害怕得不到上級的支持而被隔離”，〔54〕余凌云：《警察使用槍支之程序研究》，《公安學(xué)刊》2002年第2期。進(jìn)而形成“警務(wù)實(shí)踐中，特別是在處置重大暴力犯罪時(shí)，警察槍支使用并非基于法律法規(guī)而進(jìn)行一般性評估，而是基于個(gè)案的政治考量和執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，形成了通過組織認(rèn)可來規(guī)制警務(wù)用槍的現(xiàn)實(shí)邏輯”?！?5〕劉愷：《從組織認(rèn)可到法治調(diào)控：論警察槍支使用的規(guī)制》，《凈月學(xué)刊》2015年第1期。

美國警務(wù)部門依據(jù)“對象行為—警察反應(yīng)”模式對武力進(jìn)行分級并在《警察行為準(zhǔn)則》《警察手冊》進(jìn)行了詳盡規(guī)定，包括口頭命令與致命攻擊等6級強(qiáng)制力等級。警察面臨選擇強(qiáng)制力措施時(shí)無須按照嚴(yán)格的等級順序使用，也不必從最低等級開始，即無論嫌疑人是否真的已經(jīng)犯罪，也無論罪行輕重，只需看具體情境下其是否違抗了現(xiàn)場警察的處置命令，視該情境下對警察和他人威脅程度的高低，警察有權(quán)決定使用相應(yīng)程度武力；強(qiáng)調(diào)警察使用槍支“在當(dāng)時(shí)情境中是合理的”而非簡單地從結(jié)果加以判斷?！?6〕參見徐丹彤：《美國警察槍支使用法律制度概要》，《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2011年第2期。

我國香港地區(qū)以《警察通例》《警察程序手冊》等將對象的行為分為心理威脅、口頭不服從、消極抵抗、防衛(wèi)性反抗、惡意攻擊、致命攻擊等6類，并據(jù)此制定了從語言指示到致命武器使用5級強(qiáng)制力等級，其以相對科學(xué)、合理的分級注重警察生命安全保護(hù)，從而得以在制度設(shè)計(jì)上減少暴力襲警發(fā)生。我國臺灣地區(qū)的“警械使用條例”以警情強(qiáng)度為序從弱到強(qiáng)設(shè)置了使用警棍指揮、警棍制止、使用警刀或槍械等3類情形，特別是為了適應(yīng)警情需要、方便臨場處置，在第4條規(guī)定“有前條第一款、第二款之情形，非使用警刀、槍械不足以制止時(shí)”。這種不將警械的使用機(jī)械化地分割、限制，而以違法犯罪行為強(qiáng)度為標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)情境需要在必要時(shí)可進(jìn)行跨等級選擇的立法技術(shù)值得借鑒。反觀《人民警察使用警械和武器條例》“基本以工具為規(guī)范和分類對象”“直接以器械為分類位階和依據(jù)，雖然不同的器械對應(yīng)不同的違法犯罪程度，但是對同一類違法犯罪行為卻沒有強(qiáng)度上的嚴(yán)謹(jǐn)區(qū)分”。〔57〕參見翟金鵬、史全增：《大陸與臺灣地區(qū)警察武力使用法律規(guī)范比較研究——以警械和武器使用的立法規(guī)制為重點(diǎn)》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第5期。

既然“我們在法理上設(shè)定了一個(gè)從合法到違法，從一般違法到嚴(yán)重違法、再到犯罪的行為階梯”，〔58〕盧建平：《犯罪門檻下降及其對刑法體系的挑戰(zhàn)》，《法學(xué)評論》2014年第6期。那么完全可以借鑒上述制度設(shè)計(jì)，對現(xiàn)行諸多分散的用槍規(guī)范及條款予以綜合評估、完善并制定不同情境下相應(yīng)警務(wù)強(qiáng)制力等級或警察使用武力清單及規(guī)程，將其修訂入《人民警察法》《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》當(dāng)中，以落實(shí)中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于深入推進(jìn)公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的意見》“完善公安執(zhí)法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制”“執(zhí)法行為標(biāo)準(zhǔn)化”等相關(guān)要求。進(jìn)言之，情境化的警察強(qiáng)制力等級及相應(yīng)執(zhí)法規(guī)程既有利于公眾監(jiān)督權(quán)力運(yùn)行，也能為一線警察安全、有效處警提供切實(shí)指引、降低傷亡、減少后顧之憂。

（二）完善用槍前實(shí)訓(xùn)、用槍后報(bào)告及審查制度，統(tǒng)一發(fā)布指導(dǎo)案例

1999年公安部頒行《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》要求配槍警察培訓(xùn)每年度應(yīng)進(jìn)行1次理論考核和1次以上的實(shí)彈射擊訓(xùn)練，實(shí)彈射擊訓(xùn)練應(yīng)達(dá)到公安部規(guī)定的年度訓(xùn)練用彈標(biāo)準(zhǔn)；2000年公安部《關(guān)于采取有效措施防止和減少民警因公傷亡的通知》要求訓(xùn)練民警依法合理現(xiàn)場處置手段，提高民警防范、制止襲警行為的警體技能和實(shí)戰(zhàn)技能；2001年公安部《公安機(jī)關(guān)人民警察訓(xùn)練條令》明確規(guī)定了不同層次的警察應(yīng)當(dāng)接受不同機(jī)構(gòu)的培訓(xùn)。但實(shí)踐中這些要求往往較難保障落實(shí)，實(shí)彈射擊訓(xùn)練也常流于形式，“當(dāng)前警察手槍射擊訓(xùn)練不僅是訓(xùn)練時(shí)間、彈藥不能保證，而且多數(shù)還僅僅停留在精度射擊階段，與實(shí)戰(zhàn)射擊的要求相去甚遠(yuǎn)。”〔59〕常小龍、郭威：《我國部分城市警察實(shí)戰(zhàn)用槍問題調(diào)研及對策研究》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（自然科學(xué)版）》2011年第2期。有的地方公安機(jī)關(guān)槍支訓(xùn)練內(nèi)容多為槍支使用技術(shù)和持槍戰(zhàn)斗的戰(zhàn)術(shù)動(dòng)作，尚未形成情境化“技戰(zhàn)術(shù)”與相關(guān)用槍規(guī)范間的對接、融合，造成技戰(zhàn)術(shù)訓(xùn)練與法規(guī)要求的脫節(jié)?！?0〕參見尹書華：《論〈公安機(jī)關(guān)人民警察佩帶使用槍支規(guī)范〉有關(guān)規(guī)定的戰(zhàn)術(shù)意義》，《公安教育》2016年第1期。

由上，建議根據(jù)強(qiáng)制力等級、結(jié)合各地警務(wù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與地方性知識，總結(jié)典型、高發(fā)案例，設(shè)計(jì)不同情境模塊，開展針對性實(shí)訓(xùn)演練，并盡可能地在裝備、環(huán)境和情形方面創(chuàng)造條件，接近實(shí)戰(zhàn)，〔61〕參見李志賢：《內(nèi)地與香港警察執(zhí)法中武力使用技術(shù)比較研究》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第1期。做到像實(shí)戰(zhàn)一樣嚴(yán)格訓(xùn)練，像訓(xùn)練一樣規(guī)范實(shí)戰(zhàn)。

《人民警察使用警械和武器條例》第12、13條要求警察用槍后“及時(shí)通知當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院”“將使用武器的情況如實(shí)向所屬機(jī)關(guān)書面報(bào)告”；《公安機(jī)關(guān)人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》第20、23條要求“通知事發(fā)地縣級人民檢察院”“人民檢察院介入調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)與人民檢察院協(xié)商形成調(diào)查認(rèn)定意見后宣布”。而報(bào)告程序、時(shí)限以及通知檢察院后檢方的審查（裁定）標(biāo)準(zhǔn)及內(nèi)容等均未細(xì)化。由警察部門主導(dǎo)的內(nèi)部審查雖是各國警務(wù)通例，但因其內(nèi)部監(jiān)督而導(dǎo)致信息不對稱及中立性爭議也備受質(zhì)疑?！?2〕See Walter Kate,Enhancing Accountability and Trust with Independent Investigations of Police Lethal Force,Vol.128（6）Harvard Law Review（2015）,p.235.

因此，建議細(xì)化我國警察用槍后報(bào)告制度，同時(shí)“以事實(shí)影響因素為素材，充實(shí)檢察院審查、司法審查的解釋方法，將碎片化事實(shí)整理為處境原則、比例原則等的認(rèn)同邏輯”，〔63〕同前注〔40〕，李文姝文。以便審查機(jī)關(guān)對警察用槍行為情境化判斷統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。歸納總結(jié)各地警務(wù)用槍典型實(shí)例，由公安部統(tǒng)一匯編為指導(dǎo)案例或發(fā)布執(zhí)法指南、白皮書，“將抽象的法條規(guī)定、合比例性的思想，特別是具體的用槍用械的情境、條件轉(zhuǎn)換為一個(gè)個(gè)活生生的案件，變抽象為具體，更加容易理解與把握”，〔64〕同前注〔14〕，余凌云書，第172頁。盡可能減少涉警輿情偏見。

（三）以技術(shù)裝備進(jìn)步助力規(guī)范執(zhí)法

2016年5月20日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于深化公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的意見》要求“建立健全執(zhí)法全流程記錄機(jī)制，全面推行現(xiàn)場執(zhí)法活動(dòng)視音頻記錄制度”。《公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場執(zhí)法視音頻記錄工作規(guī)定》已于2016年正式實(shí)施，要求對執(zhí)法過程進(jìn)行全程不間斷記錄，“一旦建立全程合法性證明制度，就可以通過執(zhí)法機(jī)關(guān)扎實(shí)的調(diào)查工作、嚴(yán)密的證據(jù)鎖鏈和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娜逃涗?，使案件事?shí)和執(zhí)法行為最終以可核查方式經(jīng)受監(jiān)督機(jī)關(guān)以及公眾的考驗(yàn)”?！?5〕劉為軍：《警察執(zhí)法當(dāng)有能力“自證清白”》，《人民日報(bào)》2016年6月7日版。這些制度化要求既可規(guī)范執(zhí)法活動(dòng)、回應(yīng)民眾監(jiān)督需求，也可為相關(guān)措施處置的正當(dāng)性判斷提供證據(jù)支撐。

筆者曾關(guān)注到2015年5月31日發(fā)生在美國德州安德森縣的James Bushey案。該案中，從執(zhí)法對象掏槍威脅，到被警察射擊倒地前后不過十余秒鐘，警察的格擋、架住、推遠(yuǎn)、掏槍開激光瞄準(zhǔn)及頻閃模式、瞄準(zhǔn)開火、抵近踢槍、報(bào)告總臺等系列規(guī)范動(dòng)作在10秒鐘內(nèi)一氣呵成（盡管事后查明疑犯攜帶的是BB槍）。從執(zhí)法對象掏出槍狀物開始，武力迅速升級至最高等級并被擊斃，處警警察以教科書式規(guī)范動(dòng)作展現(xiàn)了武器的精良實(shí)用、團(tuán)隊(duì)的配合以及平時(shí)戰(zhàn)術(shù)實(shí)訓(xùn)形成的肌肉記憶；而以第一人稱視角的全程現(xiàn)場執(zhí)法視頻也為案件裁判提供了關(guān)鍵證據(jù)，后經(jīng)當(dāng)?shù)嘏銓張F(tuán)最終裁判兩名警員并無過失、行為合法。〔66〕參見《執(zhí)法記錄儀記錄美國警察擊斃嫌疑人瞬間》，http://www.iqiyi.com/v_19rrooh9n8.html，2018年9月17日訪問。

考慮到目前中國警察單警裝備在種類、性能方面存在不足，且警察用槍行為畢竟是極端強(qiáng)制措施，以最低程度武力使用及對警察、相對人最小傷害并增強(qiáng)現(xiàn)場控制力為目的的“非致命武力使用裝置”相關(guān)研發(fā)應(yīng)得以重視?！?7〕See Raymond E.Foster,Police Technology,Pearson Education,Inc.,New Jersey （2005）,pp.369-373.此外，警察用槍后心理疏導(dǎo)、危機(jī)警務(wù)談判戰(zhàn)術(shù)規(guī)訓(xùn)等相關(guān)制度建設(shè)也應(yīng)逐步完善。

四、結(jié)語

經(jīng)探討警察使用武器行為之遵循原則與法理定位，當(dāng)不同法規(guī)范確立的比例原則與最大保護(hù)原則、及時(shí)處置原則相沖突時(shí)，通過與刑法正當(dāng)防衛(wèi)要件的比較，警察用槍行為的正當(dāng)性來源宜定位為警察法或特別法的“依法履職”。警察依法履職用槍“行為時(shí)情境標(biāo)準(zhǔn)”既構(gòu)筑了警察用槍的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也為司法機(jī)關(guān)審查警察行為合法性提供了依據(jù)。