●宋頤陽

一、問題的提出

關(guān)于內(nèi)幕交易犯罪中的刑事責任問題，雖然在自然人范疇之內(nèi)已經(jīng)得到了較為深入的研究，〔1〕參見劉憲權(quán)：《論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用》，《法學家》2012年第5期；謝杰：《最新內(nèi)幕交易犯罪司法解釋的缺陷與規(guī)則優(yōu)化》，《法學》2012年第10期；曾洋：《證券內(nèi)幕交易主體識別的理論基礎(chǔ)及邏輯展開》，《中國法學》2014年第2期；毛玲玲：《證券刑法的矛盾樣態(tài)及反思》，《中外法學》2014年第3期等。但對于法人組織能否成為內(nèi)幕交易犯罪的違法主體，尚未在學術(shù)界內(nèi)部達成共識。〔2〕根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第30條的規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施犯罪行為的，為單位犯罪。而除我國以外的其他國家的法律或刑法理論研究，均對于上述主體的犯罪采用“法人犯罪”這一概念加以表述。我國沒有采用“法人犯罪”這一概念的主要考慮是：法人是民商事法律中的特定概念，而在現(xiàn)實生活中，除法人犯罪以外還有許多非法人組織犯罪的存在，因而采用單位犯罪的概念。（參見陳興良：《法人犯罪的法理分析》，載《中山大學法律評論》2000年第1卷。）其實，法人犯罪是國際上對于合法的社會組織實施的犯罪的統(tǒng)稱，其意并非僅限于具有法人資格的組織。許多國家通過刑事立法將不具有法人資格的合法社會組織的犯罪通通含括在法人犯罪的范疇之內(nèi)。本文將“單位”與“法人組織”“法人”在同一意義上使用。耶魯大學法學院的Jonathan Macey教授曾指出：“法人組織，作為雇主，在內(nèi)幕交易案件中通常處于被害人地位，而非加害者?！薄?〕See Jonathan R.Macey,Insider Trading: Economics,Politics,and Policy,Aei Press,1991,pp.65-66.美國證券交易委員會（the U.S.Securities and Exchange Commission，以下簡稱 SEC）的前任主席Harvey L.Pitt也曾公開表示：“與其研究在何種情況下應(yīng)當追究法人在內(nèi)幕交易犯罪中的刑事責任，不如說雇主與股東才是真正的受害者?！薄?〕Harvey L.Pitt & Karen L.Shapiro,Securities Regulation by Enforcement: A Look Ahead at the Next Decade,7 YALE J.ON REG.149,240 （1990）.

從我國立法現(xiàn)狀來看，雖然內(nèi)幕交易罪的條文歷經(jīng)多次變動，但《刑法》第180條始終沿用了《證券法》第183條中將內(nèi)幕交易違法主體限制為“人員”的表述。若僅對條文進行文義解釋，則所謂“人員”應(yīng)單指自然人，而不包括各類法人組織。然而，《刑法》第180條同時規(guī)定了：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。”因此，在我國《刑法》語境之中，自然人與法人均可以成為內(nèi)幕交易罪的主體。然而，在過往涉及法人組織的內(nèi)幕交易案件當中，當事人故意混淆法人組織與個人內(nèi)幕交易行為，以期減少罰金或刑期的情況屢有發(fā)生，法人組織淪為個人犯罪工具的風險也急劇升高。〔5〕參見林蔭茂：《單位犯罪理念與實踐的沖突》，《政治與法律》2006年第2期。

基于此，立法層面上如何合理構(gòu)建內(nèi)幕交易犯罪中法人組織的刑事責任追究機制，司法實踐層面上如何合理設(shè)置法人組織犯罪與自然人犯罪的界限，對于維護我國金融市場的正常秩序具有極高的現(xiàn)實意義。

二、理想與現(xiàn)實：內(nèi)幕交易罪主體識別理論的缺陷

我國《刑法》雖然規(guī)定了大量的法人犯罪罪名，但并未規(guī)定認定法人犯罪的原則性標準。這也就直接導致了，在刑法理論主張“法人犯罪是法人自身的犯罪，法人的刑事責任也是法人自身的刑事責任”的同時，實踐中卻主要還是以法人組織內(nèi)部自然人的行為為中介來對法人組織的刑事責任予以認定。而如何區(qū)分“法人組織犯罪”與“個人犯罪”的問題，也往往轉(zhuǎn)化為依靠何種標準才能正確落實“組織體責任推定原則”的問題?！?〕參見張子學：《雇員證券違法引致的證券機構(gòu)行政法律責任》，《證券法苑》2013年第2期。

1999年6月25日最高人民法院在《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條中規(guī)定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”2001年1月21日最高人民法院在《關(guān)于全國法院審理金融犯罪案件工作座談紀要》（以下簡稱《紀要》）中規(guī)定：“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。”依據(jù)這兩條解釋，各級人民法院在認定和處理法人犯罪的實踐中，通常認為對“以本法人名義”“為本法人利益”以及“違法所得歸本法人組織所有”三個概念的判斷最為關(guān)鍵。〔7〕參見張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談（總則部分）》，法律出版社2003年版，第293頁。

然而，本文認為對案件事實圍繞“以本法人名義”“為本法人利益”“違法所得歸本法人所有”等要素的有無進行考察，并不能準確識別以法人為主體的內(nèi)幕交易犯罪是否存在，更不能滿足將雇員的違法行為“推定”為法人組織構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪的基本條件。理由如下：

（一）“以法人名義”并非法人犯罪的本質(zhì)特征

法人或其內(nèi)部自然人“以本法人組織名義”實施犯罪行為可以算是人們基于對法人犯罪最為樸素的理解，并進而作為用于區(qū)分自然人與法人犯罪的條件之一，中外各國均無例外?！?〕See John Hasnas,The Centenary of a Mistake: One Hundred Years of Corporate Criminal Liability,46 AM.CRIM.L.REV.1329,1333 （2009）.但若以邏輯符合性作為起點對本要件進行審查，人們便會發(fā)現(xiàn)設(shè)置這樣的考察標準并不合適。當法人組織或者其內(nèi)部的自然人未以該法人名義實施犯罪時，并不必然意味著犯罪不是該法人意志的具體外在表現(xiàn)，也不能說明該法人組織就因此不應(yīng)當承擔相關(guān)刑事責任。相反，以法人組織名義實施犯罪的，亦不能證明某項具體的犯罪行為就是依照法人意志作出的，法人組織也并不能單純因其名義與犯罪行為同時出現(xiàn)而就當然地被視為應(yīng)被追究刑事責任的犯罪主體。實踐中，大量的法人犯罪并非是以大張旗鼓、自報家門的形式進行的，恰恰相反，法人組織或是其內(nèi)部自然人多慣于以冒用其他法人或自然人名義的方式去實施具體的犯罪行為。

正是基于上述原因，實務(wù)中所采用的判斷標準往往是，法人組織內(nèi)部的主管人員及其他直接責任人員是否是在其通常的職務(wù)范圍內(nèi)開展了活動，而不需要該自然人形式上打著法人組織的旗號?！?〕參見高蘊嶙：《對“以單位名義犯罪”形式要件的理解》，《中國檢察官》2018年第8期。如果某項具體犯罪從形式外觀上具備了“以法人名義”，而其行為的內(nèi)核也恰好是該法人組織意志的真實體現(xiàn)，那么認定為法人犯罪自然毫無問題。然而在現(xiàn)實中，大量存在著行為人濫用、擅用乃至盜用法人名義進行違法犯罪活動的現(xiàn)象，這就使得若要堅持對“以法人名義”這一要素進行判斷就面臨選擇：是回歸已經(jīng)被司法實踐證明為用處不大的、完全形式上的“名義”標準，還是進一步擴張“以法人名義”這一含義的實質(zhì)范圍到只要法人組織沒有及時站出來指出該行為人并不能代表該法人意志就算滿足對此要求的檢驗？這個問題對于承認法人犯罪的國家來說具有普遍性?！?0〕See Cont’l Baking Co.v.United States,281 F.2d 137,149 （6th Cir.1960）.美國判例法目前對“以法人名義”的判斷標準是：對某些代理人或雇員明顯超出其代理權(quán)限的犯罪行為，也判定應(yīng)當追究其所供職法人組織的刑事責任，只要法人內(nèi)部的權(quán)力機關(guān)沒能在發(fā)現(xiàn)犯罪行徑的第一時間予以制止的話。令人感到難堪的是，無論選擇此二種路徑當中的哪一個，法人犯罪和自然人犯罪之間本就不十分清晰的界限都會因為過分糾結(jié)于是否應(yīng)當將“法人名義”與“法人意志”相綁定，而被進一步混淆。

具體到對內(nèi)幕交易犯罪主體進行判斷時，堅持行為人“以本法人名義”實施犯罪行為的檢驗標準，就會帶來更多、更加棘手的問題。在美國上世紀的 Carpenter v.United States〔11〕484 U.S.19 （1987）.一案中，被告人之一是華爾街日報的專欄記者，其被指控以報社名義與多名個人簽訂合同，承諾在每日印刷工作完成之前，即將專欄內(nèi)容予以提前告知?！?2〕同上注，第22頁。盡管該日報社在與所有員工簽訂的合同當中，都特意寫明了：“報刊內(nèi)容在出版前均為報社秘密信息，不得私自泄露。”〔13〕同上注，第23頁。但此時無論是從形式上還是實質(zhì)意義上對自然人的行為進行審查，均可謂是對其所供職法人組織名義的代表。顯然，“以本法人名義”本身并不是能夠從形形色色行為中挑選出作為犯罪科處刑罰的實質(zhì)的、正當?shù)臉藴剩源藶榭疾煲匾搽y以做到將應(yīng)當作為犯罪處理的行為都納入犯罪。〔14〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第4頁。

（二）“為法人利益”并非法人意志的唯一表現(xiàn)形式

1997年3月1日印發(fā)的《刑法（修訂草案）》第31條第1款規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)過單位集體決定或者由負責人決定實施的犯罪，是單位犯罪?！彼痉▽嵺`中就有觀點認為，所謂單位犯罪就是指法人組織為本法人利益而實施的危害社會的行為?！?5〕參見何澤宏：《單位犯罪研究》，《現(xiàn)代法學》1998年第1期?！胺ㄈ私M織為犯罪行為目標受益人”也是當前英美判例法中辨識法人犯罪最關(guān)鍵要素之一，可見該學說在法人犯罪領(lǐng)域通常較為具有說服力?！?6〕See N.Y.Cent.& Hudson River R.R.Co.v.United States,212 U.S.481,495-99 （1909）.美國聯(lián)邦最高法院通過New York Central一案的判決，不僅奠定了“法人組織可以被追究刑事責任”的先例，還為后人留下了一個可以用于判斷何時應(yīng)當由法人組織對其雇員所實施犯罪行為承擔刑事責任的判斷方程式：其一是，代理人在其職務(wù)范圍內(nèi)實施了具體犯罪行為；其二是，犯罪行為是為了法人組織的利益。

但是，“出于達成某種結(jié)果的目的”僅應(yīng)當被評價為一種行為動機，雖在一定程度上能夠起到區(qū)分法人犯罪與法人組織內(nèi)部自然人純粹為了個人利益所進行犯罪的目的，但卻無法在大量法人利益與個人利益混同的情境中對問題進行有效判斷?！盀榱朔ㄈ死妗迸c“為了個人利益”并非是涇渭分明、非此即彼的關(guān)系。從利益歸屬的角度來看，自然人的行為動機實際上包括為法人利益、為個人利益、既為法人也為個人利益，以及完全目標中立、不追求任何利益這四種可能性。如果確在法人組織的意志支配之下，那么就算行為是既為了法人也為了自然人利益，或是不追求任何利益、目標中立的行為，也應(yīng)當對法人追究刑事責任?！?7〕See United States v.Hilton Hotels Corp.467 F.2d 1000 （9thCir.1973）.該案案情：在公司內(nèi)部有明確規(guī)則禁止收受供應(yīng)商回扣的前提下，Hilton集團派駐在波蘭的一位經(jīng)理還是接受了回扣，并在之后與供應(yīng)商簽訂了對供應(yīng)商有利的合同。美國聯(lián)邦第九巡回法院的法官認為：“法人組織的代理人在代理權(quán)限對外明晰的前提下，即使所作所為與法人組織的內(nèi)部規(guī)則相左，法庭也應(yīng)就其犯罪結(jié)果追究法人組織的相應(yīng)刑事責任?！?/p>

對于證券發(fā)行方而言，“為了本法人組織利益”可謂是其所有行為背后的唯一動機，意欲證明某一具體行為背后沒有此目的的存在，實屬不可能完成的任務(wù)。以高新技術(shù)企業(yè)為代表的很多新興公司都會采取股權(quán)激勵機制，〔18〕參見趙慶凱：《上市公司股權(quán)激勵機制研究》，《金融經(jīng)濟》2018年第16期。根據(jù)Wind統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2005年至2016年6月，我國A股所有上市公司共宣布實施股權(quán)激勵917次，其中限制性股票激勵次數(shù)542次，股票期權(quán)激勵次數(shù)360次，股票增值權(quán)激勵15次。希望通過給予員工一定數(shù)量股權(quán)的方式達到留住核心員工的目的。通常情況下，參與到股權(quán)激勵計劃中的雇員被期待會在股票價格較為合適時將其出售，以獲得非來源于公司盈利的經(jīng)濟補償?！?9〕參見盛明泉、張春強、王燁：《高管股權(quán)激勵與資本結(jié)構(gòu)動態(tài)調(diào)整》，《會計研究》2016年第2期。然而，對于公司而言，設(shè)立股權(quán)激勵計劃的唯一目的，是為了向員工提供足夠誘人的經(jīng)濟獎賞以激勵其在可期的未來繼續(xù)高質(zhì)量地完成工作，以推進法人組織繼續(xù)良好運轉(zhuǎn)?！?0〕同上注。那么，當法人組織內(nèi)部某雇員進行了內(nèi)幕交易行為并獲得了可觀的資本回報，法人組織的利益在客觀上也同時獲得了實現(xiàn)。如果將“為了法人利益”與對“法人意志”的判斷相掛鉤，并采用只要自然人的行為動機在一定程度上考量了法人利益即符合“為了法人利益”的判斷標準，〔21〕盡管在New York Central一案中，美國聯(lián)邦最高法院對如何識別法人組織犯罪進行了系統(tǒng)性規(guī)定。由于對“法人組織利益”概念的界定不清，具體的判斷標準也逐漸在之后的判例中被不斷擴張，在 Standard Oil Co.of Tex.V.United States 一案中，第五巡回法庭就確定代理人的犯罪行為不要求從一般意義上可能為法人組織帶來經(jīng)濟利益；而在United States v.Automated Med.Lab.,Inc.一案中，第四巡回法庭確定，雇員實質(zhì)上為法人組織帶來了負面經(jīng)濟效應(yīng)也不影響其以“法人作為行為目標受益人”的判斷。根據(jù)就目前聯(lián)邦及各州法院判例所進行的相關(guān)實證研究來看，法人組織是否真正從犯罪行為中獲得了利益，或是法人組織對某具體犯罪行為的存在是否明知，都已經(jīng)不再是證明法人組織是否是具體犯罪行為主體的必要條件了。雇員的目的當中只需要存在“一部分”是出于對法人組織利益的考量即可。See Pamela H.Bucy,Corporate Ethos: A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability,75 MINN.L.REV.1095,1102-03 （1991）.那么大量試圖優(yōu)化公司資本結(jié)構(gòu)、完善高管收入分配制度的公司都相當于將自己的意志通過發(fā)行證券與其內(nèi)部自然人的逐利行為進行了綁定，大幅提升了其日后被追究刑事責任的風險。

（三）“違法所得歸屬法人”僅表明贓物去向，不能用于對犯罪主體進行逆向推定

違法所得的去向，實際上是由行為人對贓物采取的具體處理方式所決定的，顯然不能被當作是倒推法人犯罪是否成立的必要條件?！?2〕參見黎宏：《單位犯罪中單位意思的界定》，《法學》2013年第12期。事實上，單就內(nèi)幕交易犯罪而言，自然人在利用公司賬戶、資金完成內(nèi)幕交易之后，從幫助公司獲得的巨額利潤當中抽取提成，是現(xiàn)實中大量存在的現(xiàn)象。這就如同竊賊在完成偷盜后將財物贈送給第三人一樣，犯罪所得的流動方向是在犯罪既遂之后才得以確定的，其對于前置行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成怎樣的犯罪，并不應(yīng)當有任何影響。

實踐中經(jīng)典的內(nèi)幕交易模式是：供職于A對沖基金公司的經(jīng)理甲，收買了B醫(yī)藥公司的研發(fā)人員乙，并從乙處獲得了一份尚未公開的重要信息，具體內(nèi)容是B公司斥巨資研發(fā)的抗癌新藥即將通過一項極為重要的臨床檢測。甲動用A公司的大量資金購入B公司的股票，并在信息公布之后的第一時間拋售公司A所持有公司B的全部股票。在為公司A賺取上億美金利潤的同時甲本人也獲得了數(shù)量可觀的分紅。

上述操作手段幾乎每天都在全球各大金融中心的寫字樓里上演著。S.A.C.Capital Advisor LP （以下簡稱SAC）曾經(jīng)是橫掃華爾街的對沖基金公司，其創(chuàng)始人Steve Cohen就深諳巧妙利用法人組織內(nèi)部管理架構(gòu)從事內(nèi)幕交易對于快速獲得成功的重要意義?！?3〕S.A.C.Capital Advisor LP 由 Steve A.Cohen 于 1992 年創(chuàng)立。在 2010 年，SEC 正式開啟對 SAC 進行內(nèi)幕交易的相關(guān)調(diào)查，并于2013年將其內(nèi)部若干名雇員逮捕歸案。SAC于2013年10月與檢方達成認罪協(xié)議，并最終支付了共計12億美元的罰金，但檢方始終未能成功對Cohen本人提起指控。Joan MacLeod Heminway教授在其著作中這樣描述SAC：“在談及對交易相關(guān)信息的收集時，公司內(nèi)部的管理架構(gòu)將Cohen妥善地保護在一片被無知之海圍繞的‘人工小島’上。檢察官永遠無法通過那些可以采集到的證據(jù)證明其本人對于大量存在的內(nèi)幕交易行為是否明知。僅僅閱讀案卷，你甚至可能會對Cohen是否在對公司進行日常業(yè)務(wù)指導產(chǎn)生疑問。”〔24〕Joan MacLeod Heminway,Willful Blindness,Plausible Deniability and Tippee Liability: SAC,Steven Cohen,and the Court’s Opinion in Dirks,15 TRANSACTIONS TENN.J.BUS.L.47,51 （2013）.事實上，SAC內(nèi)部設(shè)置有極其嚴格的禁止內(nèi)幕交易的規(guī)則，公司各部門間也設(shè)置有“金融防火墻”（Chinese Wall），并且設(shè)有龐大的合規(guī)部門負責對每一位分析師、交易員的行為進行審查。與此同時，Cohen又通過制度設(shè)計將是否進行內(nèi)幕交易的“選擇權(quán)”交到了每一位雇員手上：獲取極高的薪酬或是在未能達到極為苛刻的營收標準時接受被立即開除的命運。在極端的利益誘惑與精神壓力的雙重作用之下，每一位分析師和交易員都如餓狼般地外出尋覓能夠令其快速達成目標的內(nèi)幕信息。然而，無論其雇員是通過怎樣手段獲得內(nèi)幕信息并營利的，在交到Cohen手中的投資報告里，都只會在投資建議理由中寫上“基于專家意見”或是“根據(jù)經(jīng)濟學家預測”。〔25〕同上注，第50頁。

法人組織通常是由眾多自然人組成的一個整體，它雖然在抽象意義上擁有屬于自己的意志和行動，但此二者在具象維度上往往被看作是多個自然人行為結(jié)合之后的結(jié)果。對“違法收入歸屬法人”要素的堅持，無疑是建立在法人組織的存在僅以經(jīng)濟發(fā)展為目標的幼稚假設(shè)之上的，并且過分簡化了法人意志與自然人行為間的等式關(guān)系。

在我國當前的司法實踐當中，對于內(nèi)幕交易主體的具體判斷也并沒有持之以恒地對“違法收入歸屬法人”要件進行審查?！?6〕中國證券監(jiān)督管理委員會《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引（試行）》第15條規(guī)定：“以單位名義實施內(nèi)幕交易行為，且違法所得歸單位所有的，應(yīng)認定為單位的內(nèi)幕交易行為?！迸c《解釋》和《紀要》相同，在判定法人組織為行為主體時采用了我國法人犯罪通說。例如，中國證監(jiān)會在行政處罰決定書〔2016〕97號“高某某內(nèi)幕交易案”中認定，高某某系單位實際控制人，負責單位的資金往來，亦是涉案單位賬戶的交易決策人。因此，涉案內(nèi)幕交易雖是以單位名義進行的，且單位交易賬戶最終獲利102,949,74元，但涉案行為屬于高某某個人行為，不構(gòu)成單位內(nèi)幕交易；中國證監(jiān)會在行政處罰決定書〔2016〕103號“北京市某實業(yè)總公司內(nèi)幕交易案”中卻認定，雖然內(nèi)幕交易獲利的最終流向為單位證券部經(jīng)理周某云的個人證券賬戶，但由于單位資金的往來審批由董事長于某負責，交易的決策人亦是于某，因此構(gòu)成單位內(nèi)幕交易。對比這兩個案件，可以發(fā)現(xiàn)違法所得的最終去向究竟是個人賬戶還是法人賬戶并沒有對案件定性產(chǎn)生什么實際影響，也沒有成為區(qū)分自然人犯罪和法人犯罪的分水嶺。

三、考察與借鑒：美國法在內(nèi)幕交易犯罪主體識別上的經(jīng)驗

我國當前內(nèi)幕交易罪法人刑事責任追究機制設(shè)置不當?shù)默F(xiàn)狀，不僅是由于法人犯罪通說不具備對內(nèi)幕交易犯罪主體進行清晰識別能力導致的，也是我國《刑法》與《證券法》目前所采納的內(nèi)幕交易罪主體識別標準與其背后的基礎(chǔ)理論沒有考慮到法人犯罪所具備的特有屬性所導致的直接結(jié)果。由于同樣采納了“反欺詐理論”作為構(gòu)建內(nèi)幕交易罪的理論基礎(chǔ)，美國在其司法實踐過程中遭遇的部分問題以及采取的相應(yīng)措施對我們具有一定借鑒意義。

（一）反欺詐理論與內(nèi)幕交易主體識別標準

任何法律均有其確定的立法理念，即有明確需要法律保護的制度利益，并且，法律制度所蘊含的利益又可劃分為核心利益和非核心利益，核心利益處于主導地位，非核心利益從屬于核心利益?！?7〕參見梁上上：《制度利益衡量的邏輯》，《中國法學》2012年第4期。禁止內(nèi)幕交易法律制度亦不能例外。然而，對于什么是禁止內(nèi)幕交易制度的核心利益，是證券市場參與者的財產(chǎn)利益還是證券市場的整體秩序利益，對于此問題所給出的答復也直接關(guān)系到各國法律對于內(nèi)幕交易犯罪主體識別會選用怎樣的具體標準。

內(nèi)幕交易犯罪，在美國當前刑法體系當中雖未獲得成文化處理，但國會與SEC一直堅持通過日就月將的法官造法和出臺新舊疊加的行政規(guī)章的方式對內(nèi)幕交易犯罪的內(nèi)涵予以具體化和清晰化處理?！?8〕See Louis Loss & Joel Sligman,Fundamentals of Securities Regulation,Wolters Kluwer,6thed.（2012）,pp.766-780.在美國現(xiàn)行法律中，《1934 年證券交易法》（the Securities Exchange Act of 1934）中的 Section 10b，〔29〕15 U.S.C.§ 78j（b）（2012）.以及為指導司法機關(guān)實施 Section 10b 而由 SEC 頒布的 Rule 10b-5〔30〕17 C.F.R.§ 240.10B5-1 （2014）.是最為重要的文本信息。根據(jù)Section 10b規(guī)定：“任何使用操縱性、欺騙性的手段或計謀，旨在買入或賣出任何類型證券”的行為都是被禁止的。盡管美國國會的初衷是將Section 10b設(shè)計成為一個能夠應(yīng)對所有類型內(nèi)幕交易行為，并予以“一網(wǎng)打盡”的條文，但美國聯(lián)邦最高法院（Supreme Court of the United States）對此條文還是進行了一定量的限制，要求“構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪，首先需證明被告的行為構(gòu)成詐騙?！薄?1〕Kardon v.National Gypsum Co.,83 F.Supp.613,614 （E.D.Pa.1947）.

在英美法系當中，構(gòu)成欺詐需具備以下四個要件：①存在不真實的陳述；②該陳述涉及的事實具有重大性；③陳述人明知進行不真實陳述會誘使對方信賴其陳述；④對方因信賴陳述而遭受了損失。〔32〕同前注〔28〕，Louis Loss & Joel Sligman 文，第770頁。而在證券的發(fā)行和交易過程中，行為人通過欺詐的手段，破壞市場正常秩序，損害他人利益而使自己獲利的行為，即屬于證券欺詐?！?3〕參見陳潔：《證券欺詐侵權(quán)損害賠償研究》，北京大學出版社2002年版，第2頁。證券欺詐既可以表現(xiàn)為積極作為，也可以表現(xiàn)為消極不作為，只是在后一種場合，要求行為人依據(jù)法律或是習慣，負有告知義務(wù)而不告知時，才構(gòu)成欺詐。〔34〕同前注〔33〕，陳潔書。依照此邏輯，內(nèi)幕交易構(gòu)成證券欺詐的根本原因在于，內(nèi)部人違反了基于在交易之前既已先行存在的信義義務(wù)關(guān)系或其他類似的誠實信用關(guān)系而產(chǎn)生的信息披露義務(wù)。于是，證明內(nèi)幕交易屬于證券欺詐的關(guān)鍵就在于認定行為人是否因為其所有的特定身份而需承擔之于證券發(fā)行方的信義義務(wù)或其他類似的誠實信用義務(wù)。就此，美國判例法建立起兩種具體認定內(nèi)幕交易構(gòu)成證券欺詐的理論，即信義義務(wù)理論（classical theory）與信息盜用理論（misappropriation theory）。

1.“信義義務(wù)理論”。在“反欺詐理論”的基礎(chǔ)之上，美國聯(lián)邦最高法院在審理Chiarella v.United States〔35〕Chiarella v.United States,445 U.S.222 （1980）.該案案情：Chiarella是一個印刷工，在印刷上市公司的并購材料時，通過材料當中并購目標公司的代碼猜測出了公司名稱，并在該并購信息獲得公開之前，買入了目標公司的股票。最高法院認為Chiarella并非公司內(nèi)部人，因此與公司不具有信義關(guān)系，且其獲知內(nèi)幕信息的方式并非直接來自于并購交易的雙方，故無需承擔信義義務(wù)。一案時首次選擇依據(jù)傳統(tǒng)公司法語境下的“信義義務(wù)理論”，對負有告知義務(wù)的消極欺詐行為主體進行了檢驗標準的劃定。在1983年聯(lián)邦最高法院審理的Dirks v.SEC〔36〕Dirks v.SEC,463 U.S.646,659-60 （1982）.聯(lián)邦最高法庭在Dirks案件當中首度探討了信息受領(lǐng)人的刑事責任問題。該案案情：被告Dirks是一名投資分析師，其自EKA公司的前高級職員Secrist處獲知，EFA公司資產(chǎn)存在嚴重高估并作假的情形。Dirks在調(diào)查過具體情形后向自己的若干客戶透露了此事，其諸多客戶隨后便大量拋售了持有的EFA公司股票。聯(lián)邦最高法院審理后認為，作為內(nèi)部信息泄露人的Secrist雖對EFA有信義義務(wù)，卻并未利用內(nèi)幕信息謀利，而作為受領(lǐng)人的Dirks雖實際利用了信息，但與EFA公司之間并無信義義務(wù)關(guān)系，因此無法直接適用Chiarella案設(shè)立的傳統(tǒng)理論對責任進行承擔。聯(lián)邦最高法院就此指出，與公司不存在信義關(guān)系的信息受領(lǐng)人的責任派生于內(nèi)部信息持有人的責任，只有在受領(lǐng)人知道或者應(yīng)當知道內(nèi)部信息持有人的行為違反信義義務(wù)且內(nèi)部人從泄露內(nèi)部信息當中直接或間接獲利，受領(lǐng)人才承擔由內(nèi)部信息泄露人處派生出的責任。而本案中Secrist泄露信息的目的是揭露公司舞弊行為，而非旨在獲取個人利益，故其與Dirks的行為均不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。一案中，這一判斷標準又再次獲得了確認和采納。按照信義義務(wù)理論，如果公司內(nèi)部人（corporate insider）依據(jù)重大未公開信息，買入或出售其所在公司的證券，就違反了關(guān)于反證券欺詐的一般條款?；诠韭毼欢@得保密信息的內(nèi)部人與公司股東之間存在信義義務(wù)關(guān)系或其他類似的誠實信用義務(wù)關(guān)系，要求內(nèi)部人在交易進行前向股東披露該重要信息，或自始戒絕進行該類交易，以確保有義務(wù)將股東福祉置于個人利益之上的公司內(nèi)部人，即授信人（fiduciary），不能通過欺詐性使用重大未公開信息謀取私利?！?7〕Chiarella,445 U.S.at 228.概言之，對信義義務(wù)存在與否的判斷在很大程度上依賴于行為人所具有的特定身份，一般認為下列三種主體基于未披露的內(nèi)幕信息進行證券交易構(gòu)成欺詐：①公司高管、董事和控制股東等固有內(nèi)部人（permanent insider）；②基于業(yè)務(wù)關(guān)系得以合法接觸內(nèi)幕信息的承銷商、律師、會計師、顧問等臨時內(nèi)部人（temporary insider）；③自以獲取私益為目的的公司內(nèi)部人處接受信息之人，由于其參與了公司內(nèi)部人違反信義義務(wù)的行為，故產(chǎn)生了對發(fā)行方及其股東所負有的誠實信用義務(wù)?！?8〕See Stephen Bainbridge,Insider Trading: Law and Policy 145 N.30 （2014）.

2.“信息盜用理論”。與證券發(fā)行方既沒有法定亦沒有約定信義關(guān)系的純粹外部人，并不會單純因為不具備特殊身份而失去成為內(nèi)幕交易罪主體的機會。在反欺詐理論基礎(chǔ)之上，出于彌補信義義務(wù)理論缺失的目的，“信息盜用理論”應(yīng)運而生。

“信息盜用理論”在Chiarella一案中就已經(jīng)被聯(lián)邦最高法院的大法官Warren Burger提出，〔39〕Chiarella v.United States案件的判決書中記載了首席法官Burger的少數(shù)意見，指出Chiarella通過盜用手段獲悉了內(nèi)幕信息，并提出應(yīng)采用“信息盜用理論”而非“信義義務(wù)理論”，該意見獲得 Harry Blackmun、Thurgood Marshall，以及 William J.Brennan Jr.的同意。但直到1997年美國聯(lián)邦最高法院在審理United States v.O’Hagan〔40〕United States v.O’Hagan,521 U.S.642,654 （1997）.該案案情：O’Hagan是Dorsey & Whitney律師事務(wù)所合伙律師，1988年7月，該律師事務(wù)所被一家英國公司Grand Metropolitan PLC聘為在對美國明尼蘇達州Pilsbury Co.進行收購時的法律顧問。盡管O’Hagan本人沒有參與此次收購工作，但利用工作便利知悉相關(guān)信息，并在之后陸續(xù)買入了Pilsbury的股票與看漲期權(quán)，并在收購信息公開之后全部賣出并獲利。一案時才被正式確認為內(nèi)幕交易罪當中可采用的主體識別判斷標準。在信息盜用理論中，認定內(nèi)幕交易構(gòu)成欺詐的核心要素依舊在于內(nèi)幕交易人對于信義義務(wù)的違反，但與傳統(tǒng)信義義務(wù)理論不同的是，信義義務(wù)的對象不再局限于發(fā)行方的股東，而是擴展到內(nèi)幕信息的來源。〔41〕See William Wang and Marc Steinberg,Insider Trading 3rd ed.,Oxford University Press,2011,pp.432-469.簡言之，行為人未向其信息來源人披露而擅自據(jù)此進行證券交易的，同樣構(gòu)成內(nèi)幕交易。根據(jù)信息盜用理論，SEC在2000年專門制定了Rule 10b5-2，并明確將能夠?qū)е隆芭痘蚪浣^交易”的信義義務(wù)關(guān)系延伸至以下情形：①行為人向信息來源表示將對信息保密；②信息來源與行為人有保守秘密之歷史；③行為人是從其配偶、父母、子女或者兄弟姐妹處獲得的信息，除非行為人能夠證明其與信息來源不存在相互保密的歷史或傳統(tǒng)?！?2〕同上注。

（二）“反欺詐理論”視閾下，追究法人組織刑事責任的困境

根據(jù)反欺詐理論，內(nèi)部人進行內(nèi)幕交易從而構(gòu)成犯罪的根源在于違反了對于股東應(yīng)承擔的信義義務(wù)，而不具有特殊身份的行為人成為內(nèi)幕交易犯罪主體的關(guān)鍵事實在于其對信息實施的盜竊行為本身違背了其對于信息來源人應(yīng)承擔的信義義務(wù)。論者認為，在內(nèi)幕交易案件當中，正確追究法人組織刑事責任的關(guān)鍵在于正確識別“股東是被害人”與“法人組織是被害人”這兩種情形。追究法人內(nèi)幕交易刑事責任，僅在行為人所代表法人組織以純粹第三方形式存在時具有合理性。相反，則難以解決被害人需遭受刑罰的理論困境。

1.行為人所代表法人組織為證券發(fā)行方

首先，信義義務(wù)理論下，公司股東即為被害人。如上文所述，無論是根據(jù)我國《證券法》還是美國《1934年證券交易法》，當一個內(nèi)部人利用未公開的重要信息，以出售或買入其所在公司證券的方式獲得盈利的，其交易相對方被視為遭受到了證券欺詐的侵害。依照“反欺詐理論”的邏輯，內(nèi)部人的行為之所以構(gòu)成欺詐，是因為行為人具有在具體交易完成之前對股東透露相關(guān)重要信息或者自始戒絕進行相關(guān)交易的信義義務(wù)。

被追究刑事責任的法人組織總是要面對一張價格不菲的罰單，這個道理在我國現(xiàn)有法人犯罪刑罰機制下顯得尤為不難預測?！?3〕根據(jù)我國《刑法》，對法人犯罪可采用的刑罰具體包括三個部分：對法人的罰金刑、對直接責任人和直接主管人員的罰金刑、對直接責任人和直接主管人員的自由刑。罰金刑是對構(gòu)成犯罪的法人適用的基本刑罰和唯一的處罰方法。不僅如此，歷史上諸多案件反復印證了一個事實，即：刑事訴訟漫長且充滿變數(shù)的過程本身就會為法人組織帶來不可估量的經(jīng)濟損失，甚至會直接導致法人組織的破產(chǎn)、解散。〔44〕美國上個世紀的Drexel Burnham Lambert案件以及發(fā)生于21世紀初的Arthur Anderson案件都證明上市公司對于刑事訴訟程序的啟動尤為敏感，破產(chǎn)、解散的速度往往超出我們的想象。法人組織的覆滅，雖然沒有肉體的破碎或鮮血的噴濺，但這一劫難卻總是難以被控制在一個理想的范圍之內(nèi)。正如同John Hasnas教授所指出的那樣：“在無法被消費者觸及的階段內(nèi)，只有法人組織本身及其股東，能夠為內(nèi)幕交易犯罪的結(jié)果買單?！薄?5〕同前注〔8〕，John Hasnas文，第1339頁。這導致在幾乎所有追究法人組織刑事責任的場景之中，最后損失慘痛者都是股東，而值得花時間加以深究的，則只剩下在這些股東當中，究竟哪些是無辜的而哪些真的罪有應(yīng)得?！?6〕在司法實踐當中，多數(shù)情況下，對公司具有控制權(quán)的大股東往往能夠在罪行敗露之前就即時將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人并安全離場，留下對情況并不掌握的小股東“獨享”違法的苦果。

在New York Central一案的判決當中，大法官們也承認：“追究法人組織刑事責任的實質(zhì)就是在讓股東們買單?！薄?7〕N.Y.Cent.& Hudson River P.R.Co.v.United States,212 U.S.481,494 （1909）.但是，持多數(shù)意見的大法官們還是認為：“在沒有更好的辦法以達到保護公共利益目的的時候，追究法人組織刑事責任是唯一正當?shù)淖龇?。”?8〕同上注。大法官們邏輯推理過程清晰且簡單，即：懲罰股東的壞處要小于使無辜被害人得不到救濟的壞處，同時也小于相關(guān)法律法規(guī)得不到有效實施的壞處。但在證券發(fā)行方內(nèi)部成員實施內(nèi)幕交易行為的情景之中，公司股東就是被害人，依照何種理論可以將這一群被害人與社會上存在的難以細致描述其形象的被害人群體區(qū)分開來呢？作為直接被害人的股東的權(quán)益得不到法律制度的保障，市場交易秩序又怎能得到有效恢復呢？

其次，信息盜用理論下，法人組織即為被害人。如果說，僅因為股東權(quán)益受到損失就斷言不應(yīng)當對法人組織追究刑事責任存在教義學上的缺陷的話，那么，從信息盜用的角度來看，在由證券發(fā)行方內(nèi)部人實施的證券交易犯罪當中，法人組織本身就是被害人，此時以公司內(nèi)部雇員的行為為中介來認定法人組織刑事責任，就實為不妥。

盜用理論并不應(yīng)當僅適用于那些與證券發(fā)行方不具有信義義務(wù)關(guān)系的外部人。恰恰相反，由內(nèi)部人進行的內(nèi)幕交易也完全可以按照信息盜用理論予以歸罪?！?9〕See Donald C.Langevoort,Insider Trading: Regulation,Enforcement & Prevention § 6-1 （West vol.18,2015）.正如Donna Nagy教授指出的那樣，“盡管在O’Hagan案件的判決結(jié)果當中，‘盜用理論’僅僅是對‘傳統(tǒng)理論’的補充，但實難找到理由，僅因為行為人對證券發(fā)行方具有信義義務(wù)或是證券發(fā)行方出于對其的信任將信息傳遞給行為人，就使得其不再適用‘盜用理論’來對其行為的違法性進行分析?！薄?0〕Donna M.Nagy,Beyond Dirks: Gratuitous Tipping and Insider Trading,42 J.CORP.L.（2016）.在其論著的最后，Nagy教授主張SEC和司法機關(guān)將“盜用理論”作為判定內(nèi)幕交易犯罪的唯一原則，而不再糾結(jié)于“傳統(tǒng)理論”和“盜用理論”的區(qū)分。如果說在信義義務(wù)理論的語境之中，理論上居于第一順位的被害人還是證券發(fā)行方的股東，那么，以盜用理論審查一個證券發(fā)行方內(nèi)部成員實施的內(nèi)幕交易行為，我們不難發(fā)現(xiàn)被害人就更加確實地變成了發(fā)行證券的法人組織本身。而行為人施加侵害的手段也從傳統(tǒng)理論當中的“對相對方隱瞞實質(zhì)信息”變成了“針對證券發(fā)行方相關(guān)信息的‘侵占’”。

當我們將“信義義務(wù)理論”轉(zhuǎn)化為“盜用理論”，也即將證券發(fā)行方內(nèi)部成員進行的內(nèi)幕交易行為視為對其雇主信息資源的盜用，那么在內(nèi)幕交易犯罪中追究法人組織刑事責任的正當性疑問就變得難以忽視了。換言之，司法機關(guān)對法人組織進行刑事責任追究的原因竟是由于雇員對其非公開信息的侵占行為。

2.行為人所代表法人組織為信息經(jīng)手方

在信息盜用理論下，內(nèi)幕信息所有人即所謂的信息來源被認為是行為人進行證券欺詐的對象，其對于內(nèi)幕信息所擁有的財產(chǎn)權(quán)受到侵害，而行為人的交易相對方由于與盜用信息者并沒有信義關(guān)系，因而未遭受到消極的欺詐，不屬于內(nèi)幕交易的被害人。筆者認為，為了能夠準確地在牽扯到法人組織的內(nèi)幕交易案件中對主體進行識別，應(yīng)根據(jù)信息來源的不同，將行為人所代表的外部法人組織區(qū)分為“信息經(jīng)手人”和“獨立第三方”。

與“真正的”內(nèi)部信息持有人不同，在O’Hagan一案中，行為人在工作場合聽到了某臨時內(nèi)部人的對話從而獲知了一項未公開的重要信息。由于其本人并不服務(wù)于某次特定證券發(fā)行項目信息流通鏈條中的某個具體環(huán)節(jié)，而是以“信息經(jīng)手人”內(nèi)部員工的身份與內(nèi)幕信息產(chǎn)生了物理上的親近關(guān)系，因此行為人作為信息領(lǐng)受人獲得了來自臨時內(nèi)部人信義義務(wù)的傳遞，從而應(yīng)當被追究內(nèi)幕交易之責。然而應(yīng)當受到格外關(guān)注的是，信息盜用理論概念內(nèi)部各種不同具體內(nèi)幕交易存在形式，均是以“對他人重要信息進行了盜用”為前提的。

在以反欺詐理論為基礎(chǔ)的“信義義務(wù)理論”和“信息盜用理論”當中，對作為證券發(fā)行方和信息經(jīng)手方的法人組織作出追究刑事責任的決定會導致身為內(nèi)幕交易罪被害者的法人組織反而要遭受到高額罰金、名譽敗壞，以及痛苦的刑事訴訟程序等由刑法帶來的二次戕害。不僅如此，在除了法人組織作為獨立第三方參與到內(nèi)幕交易案件中的情景以外選擇追究法人組織的刑事責任，如上文所述，也無法通過“組織體責任原則”所設(shè)定的判定法人組織為個人犯罪行為承擔責任一般標準的審查。至此，以“反欺詐理論”為基礎(chǔ)的內(nèi)幕交易犯罪主體識別標準看似存在嚴重缺陷，在被采納用以解決涉及法人組織的內(nèi)幕交易犯罪問題時會導致被害人被處以刑罰的荒唐結(jié)果。

四、回歸與重塑：內(nèi)幕交易罪主體識別理論之我見

（一）中美在內(nèi)幕交易罪主體識別做法上的契合

首先，關(guān)于證券欺詐行為的規(guī)定。國務(wù)院于1993年頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第2條即規(guī)定：“本辦法所稱證券欺詐行為包括證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動中的內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等行為”；最高人民法院于2011年頒布的《民事案件案由規(guī)定》，也將“內(nèi)幕交易責任糾紛”列入“證券欺詐責任糾紛”的范疇；〔51〕參見王林清：《證券法理論與司法適用：新〈證券法〉實施以來熱點問題研究》，法律出版社2008年版，第280頁。而在2015年4月20日全國人大常委會審議的《證券法（修訂草案）》當中，新增的第92條亦指明：“內(nèi)幕交易行為人應(yīng)當對內(nèi)幕交易期間從事相反證券交易的投資者，就其證券買入或者賣出價格與內(nèi)幕信息公開后10個交易日平均價格之間的差價損失，在內(nèi)幕交易違法所得3倍限額內(nèi)承擔賠償責任。”以上種種規(guī)定均表明，我國刑事實體法是以世界上其他國家的主流學說“反欺詐理論”（anti-fraud theory）為構(gòu)建基礎(chǔ)，主張內(nèi)幕交易犯罪侵害的是市場參與者的財產(chǎn)權(quán)益?！?2〕參見王林清：《公平交易理論下內(nèi)幕交易受害投資者司法救濟》，《中外法學》2017年第3期。其次，從我國《證券法》第73條、第74條的規(guī)定用語和列舉類型可以看出，所謂“知情人”即與內(nèi)幕信息來源公司具有信義關(guān)系的主體，所映射的理論基礎(chǔ)也就是上述“信義義務(wù)理論”。〔53〕我國法律、行政法規(guī)中，對證券內(nèi)幕交易進行規(guī)制的法律文件僅有《證券法》。其中，第73條將該罪的主體限定為“內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人”，并在第74條第1項至第6項對“內(nèi)幕信息的知情人”做了詳細列舉，且設(shè)置了第7項的兜底條款。最后，我國《證券法》中關(guān)于內(nèi)幕交易主體的規(guī)范語句“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，從文義上看就存在以美國“信息盜用理論”為支持的立法意圖，并以此區(qū)別于建立在“信義義務(wù)理論”上的“知情人”?！?4〕根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院于2012年發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定，“非法獲取內(nèi)幕信息人”實質(zhì)上是指在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、解除，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。此項規(guī)定并不以行為人具有與信息來源信義義務(wù)關(guān)系為前提，即包括外部人在內(nèi)的“任何人”都可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

（二）中國內(nèi)幕交易罪主體識別理論的重塑

1.回歸被害人的視角

在人類漫長的刑罰文明史當中，被害人所扮演的角色是伴隨著其在刑事訴訟過程中占據(jù)地位的輕重而不斷變化的?！?5〕See Sylvia Rich,Corporate Criminals and Punishment Theory,29 Can.J.L.& Jurisprudence 97 （2016）.在被害人的黃金時代（the golden age of the victim），刑罰權(quán)的行使方式以被害人直接復仇、被害人血親復仇以及世族復仇為主，是一項由個人掌握的，具有極強私權(quán)特點的自我保全工具?！?6〕同前注〔55〕，Sylvia Rich 文。在漫長的歷史變遷過程中，隨著“國家”概念的逐漸形成，“法者天下之公器”等理論的深入人心，刑罰權(quán)才逐漸被貼上“公有”的標簽，并由“國家”取代被害人個體，成為對犯罪進行偵查、起訴以及審判的正當主體。

自國家實現(xiàn)對刑罰權(quán)的壟斷之后，犯罪就被更多視為是對社會秩序的侵害，而懲治犯罪也成為一項與個體被害者關(guān)系甚淺的國家運動?！?7〕See Peter-Alexis Albrecht,The Functionalization of the Victim in the Criminal Justice System,Buffalo.Crim.L.REV （1999）.不管是報應(yīng)主義刑罰觀還是預防主義刑罰觀，其在論證刑罰是否具有正當性時，均不會過多地考慮刑罰之于被害人所可能產(chǎn)生的效果。就算是在報應(yīng)主義刑罰觀與體現(xiàn)具體被害人復仇意志關(guān)聯(lián)最為緊密的美國，絕大多數(shù)學者依舊認為刑罰是對犯罪人的制裁與對法信仰的修復，而不是對被害人某項具體利益、好處的添補，因而被害人在其刑罰體系當中不占據(jù)什么顯赫地位是合乎邏輯的?！?8〕See George P.Fletcher: The Pace of Victims in the Theory of Retribution,Buffalo.Crim.L.REV （1999）.然而，當我們需要對某種侵害個體法益的犯罪選取具備正當性的刑罰手段時，被害人視角的回歸卻是必然的。

現(xiàn)代刑法理論中，犯罪一般被分為三類，即侵害個體法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪與侵害國家法益的犯罪。在侵害個體法益的犯罪中，被害人是無可非議的法益主體，在判定犯罪人應(yīng)當獲得怎樣處置的過程中不傾聽被害人的意見此時是明顯錯誤的。這不僅是因為在有些情況下，刑法應(yīng)當為私人留下一片寶貴的自治領(lǐng)域，不該貿(mào)然地對并非以刑法所禁止的行為方式而導致的具體侵害結(jié)果施以懲罰。更是因為，以目前刑法所能選擇的十分有限的懲治手段，忽視公民保留處置自身法益權(quán)利的必要性，會對被害人造成來自刑法的二次戕害。引入被害人視角意味著，在只涉及對個體法益進行保護的情境當中，倘若立法者要將某種行為入罪且施以刑罰，就必須認真考慮，此時被害人的法益是否能夠通過追究犯罪人刑事責任的方式獲得被害人想要的保護？

在我國目前立法與司法現(xiàn)狀之下，基于法人實在說的“組織體責任推定規(guī)則”，將雇員的內(nèi)幕交易犯罪視為法人組織的犯罪，或許是唯一可行的歸罪路徑。但是，囿于我國刑事領(lǐng)域?qū)Ψㄈ朔缸锏恼J定、法人犯罪與個人犯罪的區(qū)分，在理論與實踐上均處在很不成熟的狀態(tài)，以法人內(nèi)部自然人為中介來認定法人犯罪，也產(chǎn)生了不當擴大與不當縮小法人刑事責任情況并存的嚴重問題。因此，我們就有必要引入被害人視角，對不能通過對法人組織施加刑罰重新確立被害人和犯罪人平等性的情景加以識別，〔59〕同上注。僅在法人組織不是自然人犯罪行為被害人的基礎(chǔ)上探討追究刑事責任的理論可能性。

2.借鑒美國內(nèi)幕交易罪的主體識別經(jīng)驗

在New York Central一案的判決當中，法庭承認：“對于法人組織而言，有相當一部分罪名是難以讓其承擔的。”〔60〕同前注〔51〕，王林清書，第280頁。盡管我國《刑法》以及美國《1934年證券交易法》均規(guī)定法人組織可以成為內(nèi)幕交易罪的主體，但當法人組織在內(nèi)幕交易關(guān)系中并非以獨立第三人身份出現(xiàn)時，因其內(nèi)部自然人實施了內(nèi)幕交易行為，而選擇追究該法人組織的刑事責任從刑罰的正當性角度來看并不恰當。

（1）行為人所代表的法人組織為獨立第三方。然而，對于扮演“證券發(fā)行方”以及“信息經(jīng)手人”角色的法人組織追究刑事責任的不適當性，不代表在任何涉及法人組織內(nèi)幕交易犯罪的情境中將法人組織標記為犯罪主體都是錯誤的。在法人組織作為獨立第三方牽扯到內(nèi)幕交易時，情景就大有不同。

所謂“第三方”內(nèi)幕交易行為人是指：行為人所代表的法人組織既非某筆證券交易的發(fā)行方，也并非交易信息流通鏈條上的信息經(jīng)手人，而是真正的市場上任意存在的“第三方”。此時，無論采取信義義務(wù)理論還是信息盜用理論，無論具體內(nèi)幕交易行為的被害人是證券發(fā)行方的股東還是作為信息來源法人組織，對內(nèi)幕交易行為人所代表的法人組織進行刑事責任的追究均不會引起懲罰被害人的理論困境。

（2）對“獨立第三方”法人組織是否成立犯罪的判斷。并不是當雇員實施內(nèi)幕交易行為，且法人組織是以獨立第三方身份存在時，我們就當然可以以自然人行為為中介對法人組織是否犯罪作出判斷。法人組織與自然人是相互獨立的主體，在具體認定內(nèi)幕交易的過程中，法人組織的行為在許多層面固然與自然人是一致的。但由于法人只是“法律擬制的人”，而對內(nèi)幕信息的“知悉”與“利用”只能依靠具體的自然人來承擔，所以證明法人內(nèi)幕交易犯罪，與自然人也必然存在相異之處，需進行額外的考察。

第一，法人組織對內(nèi)幕信息的“知悉”。在判斷法人內(nèi)幕交易犯罪是否成立時，第一個問題就是對“知悉”的標準加以確定，即在以獨立第三方角色參與到證券市場中的法人組織內(nèi)部的哪些雇員知悉了內(nèi)幕信息，才可以認定該法人知悉了某項具體的內(nèi)幕信息。澳大利亞在其《公司法》Section 1042G（1）（a）規(guī)則中寫道：“如果公司的高級職員在履行相應(yīng)職責的過程中掌握或擁有了某條內(nèi)幕信息，則應(yīng)認定該公司擁有了該內(nèi)幕消息?！倍劣趯Α案呒壜殕T”的定義，澳大利亞《公司法》Section 9規(guī)定：“是決策或參與決策整體或重要部分公司經(jīng)營事務(wù)的人，或是有能力對公司的財政狀況施加重大影響的人?！薄?1〕See Juliette Overland,There Was Movement at the Station for the Word Had Passed Around: How Dow a Company Possess inside Information under Australian Insider Trading Laws,3 Macquarie J.Bus.L.241 （2006）.

第二，法人對內(nèi)幕信息的“利用”。在自然人實施的內(nèi)幕交易犯罪中，一般的執(zhí)法原則是只要行為人在知悉內(nèi)幕信息后、內(nèi)幕信息獲得公開前確實實施了相關(guān)證券的買入或出售行為，就可以推定他實施了內(nèi)幕交易，除非行為人能夠提出法定的免責事由或具備充分合理的抗辯以推翻這種推定。對于法人組織“利用”內(nèi)幕信息的認定，原則上來看，同樣應(yīng)當適用這種推定與抗辯的規(guī)則。但與自然人內(nèi)幕交易所不同的是，法人在經(jīng)由某自然人對內(nèi)幕信息達成“知悉”效果后，實施交易的自然人與知悉內(nèi)幕交易信息的自然人往往不是同一個?！?2〕See Alexander F.H.Loke,Sending the Right Signals on Corporate Liability for Employee Insider Trading,Sing J.Legal Study.137 （2005）.

在一些主要資本市場所處法域，比如美國、澳大利亞、中國香港和新加坡，在認定法人內(nèi)幕交易行為時，這種在具體行為執(zhí)行自然人之間的差別，往往可以為法人組織提供一種區(qū)別于自然人內(nèi)幕交易犯罪的特殊抗辯，即防火墻抗辯（Chinese Wall）。SEC 在 Rule 10b5-1（c）（2）中規(guī)定：“自然人之外的其他人可以提出積極的抗辯事由，主張其未利用內(nèi)幕信息。”而這種抗辯需要同時滿足以下兩個條件：①代表該法人對證券進行買賣的個人不知悉該重大未公開信息；②在考量該法人的營業(yè)性質(zhì)后，確定其已實施了合理的政策與程序，確保作出買賣證券決策的個人不會違反有關(guān)內(nèi)幕交易的相關(guān)規(guī)定。至于具體采用怎樣的政策、程序與措施才能算得上構(gòu)建起了真實、有效的“防火墻”，澳大利亞聯(lián)邦法院在2007年花旗集團被訴內(nèi)幕交易案中，參考了一份畢馬威會計師事務(wù)所作為被告的英國判例后指出，應(yīng)綜合考慮公司內(nèi)部各部門之間的物理隔離、職工教育、內(nèi)幕信息的針對性記錄、合規(guī)官的監(jiān)督以及對違反有關(guān)規(guī)定的紀律處分等因素?！?3〕同前注〔51〕，王林清書，第280頁。

此外，在公司依據(jù)法律規(guī)定的特殊情形可以交易本公司股票的情況下，一些發(fā)達資本市場所在法域明確規(guī)定了不適用內(nèi)幕交易規(guī)定的豁免條款。例如，歐盟在2003年推出并實施的《市場濫用行為指令》就規(guī)定公司在為減少公司資本、實施員工認股選擇權(quán)、履行將可轉(zhuǎn)換公司債權(quán)轉(zhuǎn)換為普通股的義務(wù)而回購自己的股份的情形下，以及為保證公司股票順利發(fā)行而實施安定操作的情形下，不適用內(nèi)幕交易的禁止性規(guī)定。但同時，該規(guī)則要求這些行為的實施必須出于合理的經(jīng)濟因素考量，在進行之前必須向公眾披露實施的目的、細節(jié)內(nèi)容、實施程序，在買回自己股份的發(fā)行公司是投資機構(gòu)或者信用貸款機構(gòu)時，還必須建立嚴格的“防火墻”。

總之，在涉及法人組織的內(nèi)幕交易情境中嚴格區(qū)分證券發(fā)行方、信息經(jīng)手方以及獨立第三方，并不是在為“內(nèi)幕交易犯罪中法人組織均處在被害人地位”〔64〕同前注〔3〕，Jonathan R.Macey 書。的論斷站腳助威。恰恰相反，對內(nèi)幕交易犯罪主體是法人組織這一可能性進行認真、深入的考察，是解決目前大量存在的一些金融中介，即本文所提出的處于獨立第三方地位的法人組織，通過極具道德風險（morally hazardous）內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置而迫使其低級別雇員進行內(nèi)幕交易犯罪的唯一有效途徑。司法實踐過程中，如果不對處在獨立第三方地位的金融中介機構(gòu)進行更為嚴格的審查，對于那些想要通過向Steve Cohen學習而快速積累財富的公司設(shè)立者而言，只需通過精巧的公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)置，就能修建起只針對自己的防火墻，起到使自己乃至公司免于遭到刑事處罰的目的。

五、結(jié)語

21世紀的經(jīng)濟發(fā)展速度超越了之前人類歷史上的任何一個階段，法人組織不僅在經(jīng)濟領(lǐng)域扮演著愈發(fā)重要的角色，以公司為代表的法人組織還經(jīng)常翻越民商事法律為其設(shè)置的藩籬，對社會生活、宗教文化，乃至政治活動產(chǎn)生肉眼可見的影響。

在法人組織以證券發(fā)行方或是信息經(jīng)手人出現(xiàn)在內(nèi)幕交易情境中時，首先應(yīng)當明確的是，雇員在執(zhí)行職務(wù)中的證券違法行為理論上也僅可能構(gòu)成個人內(nèi)幕交易罪，而不應(yīng)當追究法人的刑事責任。但是，如果就此認為雇員執(zhí)行職務(wù)過程中的犯罪行為與法人組織全然無關(guān)，又顯然失之于寬。此時，應(yīng)當從“管理、監(jiān)督機制失效”的角度對法人組織進行行政法律責任的追究，督促其積極、持續(xù)地健全相關(guān)防范制度與機制，應(yīng)屬更為適當、有效且易于各方接受的選擇。