黃一鶴

摘要：雖然我國(guó)通過(guò)刑法修正案形式對(duì)洗錢罪的規(guī)定進(jìn)行了修改，擴(kuò)大了上游犯罪的范圍，但是在經(jīng)濟(jì)全球化影響下，目前我國(guó)洗錢罪上游犯罪的立法規(guī)定已經(jīng)不能滿足維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的需要，且司法實(shí)踐中對(duì)上游犯罪主體洗錢行為的定性不當(dāng)，有違罪責(zé)刑相一致原則。洗錢罪的上游犯罪的范圍應(yīng)該擴(kuò)容，同時(shí)洗錢罪的原生罪主體也應(yīng)該納入洗錢罪主體范圍。文章編號(hào)：

關(guān)鍵詞：洗錢罪;上游犯罪主體;事后不可罰;上游犯罪范圍;罪責(zé)刑相一致文章編號(hào)：

中圖分類號(hào)：D926文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672- 1101（2019）01- 0006- 05

經(jīng)濟(jì)全球化與資本流動(dòng)國(guó)際化背景下洗錢犯罪涉案金額、種類急劇增加，給金融機(jī)構(gòu)帶來(lái)了潛在風(fēng)險(xiǎn)，也嚴(yán)重危害經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定。因此，各個(gè)國(guó)家以及國(guó)際社會(huì)都極為關(guān)注洗錢罪的立法問(wèn)題，我國(guó)亦是如此。但刑法條文相對(duì)穩(wěn)定性與客觀生活狀態(tài)多變性之間的沖突，導(dǎo)致我國(guó)洗錢罪的刑事立法雖歷經(jīng)修改取得較大的進(jìn)步，但仍存在一些缺陷。

一、上游犯罪主體范圍狹窄導(dǎo)致后續(xù)行為評(píng)價(jià)不當(dāng)文章編號(hào)：

我國(guó)刑法第一百九十一條規(guī)定：洗錢罪是指行為人為觸犯上游七種犯罪的主體洗錢，造成嚴(yán)重后果的行為。此處規(guī)定洗錢主體不包括上游犯罪主體，司法實(shí)踐中洗錢罪上游犯罪主體的后續(xù)處置行為則主要以事后不可罰行為處理。本文認(rèn)為犯罪主體部分后續(xù)處置行為，存在侵害新的法益或侵害法益程度大于原生罪侵害法益程度的情況，以事后不可罰理論處罰不適當(dāng)，只有將原生罪主體納入洗錢罪主體范圍，才能滿足罪刑法定與保證罪責(zé)刑相一致原則。下文對(duì)各上游犯罪中超越了事后不可罰理論的后續(xù)處置行為舉例分析說(shuō)明。

（一）后續(xù)行為性質(zhì)分析

當(dāng)前洗錢罪上游犯罪主體未被納入洗錢罪主體范圍，對(duì)洗錢罪上游犯罪主體洗錢行為一般以事后不可罰行為處理。不可罰的事后行為是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，利用該犯罪行為結(jié)果的行為，如果孤立來(lái)看，符合其他犯罪構(gòu)成要件，具有可罰性，但由于被綜合評(píng)價(jià)在該狀態(tài)犯中，故沒(méi)必要認(rèn)定為成立其他犯罪[1]。不可罰行為與事后可罰行為的區(qū)別就在于后行為到底是否屬于前行為構(gòu)成的狀態(tài)犯的構(gòu)成要件所預(yù)想的狀態(tài)之中，是否侵害了新的法益，危害結(jié)果是否超出前行為。首先，洗錢罪的上游犯罪并不都是狀態(tài)犯，因此事后不可罰存在的前提就被部分否定;其次，我國(guó)刑法中規(guī)定的洗錢罪上游犯罪主體在實(shí)施原生犯罪以后，部分后續(xù)行為可以被前犯罪行為所吸收，可以事后不可罰行為處理，而部分犯罪行為則產(chǎn)生新的法益侵害，或者侵害范圍更廣，需要單獨(dú)定罪。下面根據(jù)此兩種類型將七種上游犯罪劃分并舉例說(shuō)明。

第一種類型即后續(xù)處置行為侵害新的法益的上游犯罪，包括毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、貪污賄賂犯罪的后續(xù)處置行為。如，毒品犯罪的主體將毒贓存入銀行賬戶使其進(jìn)入市場(chǎng)流通，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪主體將犯罪所得及其收益與商場(chǎng)、飯店、娛樂(lè)場(chǎng)所等現(xiàn)金密集型場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)收入相混合轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益，恐怖活動(dòng)犯罪主體使用犯罪所得及其收益進(jìn)行各種形式投資使犯罪所得合法化，貪污賄賂犯罪主體直接將贓款匯往境外金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行洗錢再匯往境內(nèi)，等等。其中，毒品犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪分別侵害了我國(guó)毒品管理制度與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、生活秩序，侵害的法益可以歸為社會(huì)管理秩序;恐怖活動(dòng)犯罪主體通過(guò)實(shí)施恐怖活動(dòng)嚴(yán)重危害公共安全，其侵害法益為社會(huì)的公共安全;貪污賄賂犯罪嚴(yán)重腐蝕國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性，其侵害的法益為國(guó)家廉政建設(shè)制度。而事后不論是巨額毒贓、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪所得贓款、恐怖活動(dòng)贓款，還是貪污賄賂犯罪的贓款，通過(guò)各種洗錢手段進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域，都會(huì)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序以及金融安全產(chǎn)生嚴(yán)重侵害，相較于原生犯罪侵害的社會(huì)管理秩序、社會(huì)公共安全以及國(guó)家廉政建設(shè)制度而言，這些后續(xù)處置行為產(chǎn)生了新的法益侵害即對(duì)金融管理秩序的侵害，具有金額巨大、影響廣泛、社會(huì)危害嚴(yán)重的特點(diǎn)，因此這種類型是不符合事后不可罰行為理論特征的。

第二種類型則是事后處置行為侵害法益范圍大于原生犯罪侵害法益，包括走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪以及金融詐騙犯罪的部分事后處置行為。例如，走私罪犯罪主體將贓款轉(zhuǎn)換為金融票據(jù);破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙罪犯罪主體將犯罪所得收益通過(guò)投入地下錢莊、買賣彩票等方式使贓款進(jìn)入流通領(lǐng)域或者通過(guò)賭博使其轉(zhuǎn)換賭資等方式洗錢等。前后行為侵害法益程度明顯加深。走私犯罪侵害我國(guó)海關(guān)管理制度，破壞金融管理秩序罪與金融詐騙罪，嚴(yán)重侵害我國(guó)對(duì)金融秩序的管理制度，這三個(gè)罪名在我國(guó)刑法中均被歸入破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中。因此，從廣義角度看，走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙罪的贓款通過(guò)事后的洗錢行為進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域，侵害的法益都是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。但各種贓款通過(guò)洗錢的方式進(jìn)入我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行之中，波及范圍廣，影響速度快，破壞性強(qiáng)，事后洗錢行為侵害的法益的范圍與侵害程度都遠(yuǎn)大于原生犯罪產(chǎn)生的法益侵害。因此，以事后不可罰行為處理則使超過(guò)的法益侵害逃避了處罰，有罪卻無(wú)責(zé)無(wú)刑，顯然違反我國(guó)刑法罪責(zé)刑相一致原則。罪責(zé)刑相一致原則要求刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行的大小相適應(yīng)，與犯罪分子所承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小相適應(yīng)。這里的“刑事責(zé)任”不是指犯罪的法律后果，而是指犯罪分子的主觀惡性或者人身危險(xiǎn)性的內(nèi)容，人身危險(xiǎn)性通常指再犯可能性。上游犯罪的主體后續(xù)處置行為侵害法益大于原生犯罪侵害法益，并且具有嚴(yán)重主觀惡性，不處罰則必然放縱，再犯可能性升高。同時(shí)，處罰上游犯罪主體自己洗錢的行為提高犯罪成本以及刑法的威懾力，利于達(dá)到刑法預(yù)防犯罪的目的。偵查過(guò)程中司法機(jī)關(guān)也可借此順藤摸瓜，查清源頭，堵塞銷贓的后路，有利于從根本上遏制洗錢犯罪，對(duì)上游犯罪也具有一定的預(yù)防與遏制作用。

上述上游犯罪主體實(shí)施的后續(xù)處置行為明顯侵害法益與原罪不同或者侵害法益范圍與程度超過(guò)原罪，不能被前罪所吸收，與事后不可罰行為理論性質(zhì)不同，因此應(yīng)當(dāng)獨(dú)立定罪。

（二）洗錢罪上游犯罪主體應(yīng)納入洗錢罪主體范圍

如前文所述，洗錢罪上游犯罪主體部分后續(xù)處置行為侵犯新的法益或者法益侵害范圍與程度大于原生罪法益侵害范圍與程度，不符合事后不可罰行為的理論特征，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立定罪。以事后不可罰理論免其處罰違背我國(guó)刑法罪責(zé)刑相一致的基本原則，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)上游犯罪主體事后洗錢行為也進(jìn)行相應(yīng)刑事處罰。

縱觀我國(guó)刑法法條列出的罪名，符合事后洗錢罪行為構(gòu)成方式的只有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，都是以各種方式改變贓款贓物性質(zhì)使其合法化或隱瞞非法化的行為。二者皆屬于下游罪名，必須有上游犯罪成立為前提。但是洗錢罪上游犯罪主體自己洗錢的行為并不能以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體與上游犯罪主體不是同一主體，是行為人為上游犯罪主體所得犯罪收益進(jìn)行掩飾、隱瞞。而本文所討論的洗錢罪上游犯罪主體事后處置行為是為自己洗錢，上游犯罪與洗錢行為是同一主體，因此不能適用掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪對(duì)洗錢罪上游犯罪主體后續(xù)自己洗錢的行為定罪處罰。

既要堅(jiān)持罪責(zé)刑相一致原則又不適用其他贓物罪罪名前提下，只有將洗錢罪上游犯罪主體納入洗錢罪主體范圍之內(nèi)才能既保證罪行與處罰相統(tǒng)一又堅(jiān)持罪刑法定基本原則。且根據(jù)國(guó)際公約的要求以及外國(guó)立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將上游犯罪主體納入洗錢罪主體范圍是具有科學(xué)依據(jù)且滿足我國(guó)國(guó)內(nèi)現(xiàn)實(shí)需要的。在國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化背景下，洗錢犯罪尤其跨境洗錢犯罪對(duì)國(guó)際與國(guó)內(nèi)的金融秩序都產(chǎn)生極其嚴(yán)重的影響。我國(guó)積極配合國(guó)際反洗錢工作，但是在國(guó)內(nèi)洗錢罪立法規(guī)定上還存在缺陷。世界上大多數(shù)國(guó)家都采取將洗錢罪上游犯罪的主體納入洗錢罪主體范圍的立法模式。例如，英國(guó)明確將上游犯罪的行為人包含在洗錢罪的犯罪主體之內(nèi)，美國(guó)、加拿大、日本、澳大利亞等國(guó)家都采取納入洗錢罪上游犯罪主體的立法模式，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》對(duì)洗錢罪的規(guī)定也可以推斷出洗錢罪主體包括上游犯罪主體的立法原意。國(guó)家間社會(huì)現(xiàn)實(shí)背景不同，故不能全盤(pán)照搬他國(guó)的立法模式，但結(jié)合我國(guó)國(guó)內(nèi)現(xiàn)實(shí)，對(duì)于將洗錢罪上游犯罪主體納入洗錢罪主體范圍這一點(diǎn)，值得借鑒學(xué)習(xí)，此舉有助于我國(guó)更全面預(yù)防、打擊洗錢犯罪，維護(hù)我國(guó)金融秩序。

二、法律規(guī)范間邏輯關(guān)系設(shè)置不當(dāng)，未能充分表達(dá)立法意圖文章編號(hào)：

當(dāng)前我國(guó)刑法規(guī)定洗錢罪上游犯罪為毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七種[2]，而其他犯罪領(lǐng)域也同樣存在嚴(yán)重的洗錢行為，卻未被列入洗錢罪的上游犯罪范圍，而是主要以同屬贓物罪罪名，行為性質(zhì)具有相似性并且滿足主體不同一性的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。在沒(méi)有更完善的罪名法律規(guī)定情況下，此罪適用具有部分合理性。

但隨著社會(huì)發(fā)展，本文認(rèn)為現(xiàn)在某些犯罪領(lǐng)域洗錢行如逃稅罪、賭博罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，涉案金額高，社會(huì)危害性嚴(yán)重，僅以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰，不能充分表達(dá)立法者的意圖，且有違法律規(guī)范間的邏輯關(guān)系，應(yīng)將其納入洗錢罪上游犯罪范圍，以特殊法處罰此種幫助行為。

（一）僅以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰適用不當(dāng)

雖然具有部分合理性，但是以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪對(duì)逃稅罪、賭博罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪所得收益進(jìn)行洗錢的行為定罪處罰仍然屬于適用不當(dāng)，原因主要有以下三點(diǎn)：

第一，法益保護(hù)角度不同。兩罪同為贓物罪，旨在打擊侵犯我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序事后行為，但是二者對(duì)不同法益的侵害程度不同，刑法保護(hù)對(duì)象的著重點(diǎn)也不同。我國(guó)刑法規(guī)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪侵害的法益是國(guó)家司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，而洗錢罪侵犯的法益是國(guó)家對(duì)金融秩序的管理?？梢?jiàn)掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪帶來(lái)的更多是對(duì)司法機(jī)關(guān)追繳、查處贓物的阻礙。而洗錢罪則更加注重事后洗錢行為對(duì)金融秩序的沖擊與破壞。

第二，有違罪責(zé)刑相一致原則。我國(guó)《刑法》第5條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與洗錢罪法定刑輕重不同，洗錢罪的法定刑要重于掩飾、隱瞞犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的刑罰。如上所述，逃稅罪、賭博罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪三個(gè)罪名嚴(yán)重影響我國(guó)金融管理秩序，而當(dāng)行為人實(shí)施洗錢罪上游犯罪范圍以外的逃稅罪、賭博罪或生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪后進(jìn)行洗錢行為，造成對(duì)國(guó)家金融管理秩序的嚴(yán)重侵害時(shí)，對(duì)其卻只能適用一般法條即掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是不適當(dāng)?shù)模羞`刑法規(guī)定的罪責(zé)刑相一致基本原則。因此應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍，才能保證罪責(zé)刑相適應(yīng)，做到重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相稱、罰當(dāng)其罪，避免產(chǎn)生司法實(shí)踐中法條競(jìng)合時(shí)適用罪名不當(dāng)?shù)那闆r。

第三，預(yù)防犯罪功能削弱。刑法的目的除了懲罰犯罪更重要的是預(yù)防犯罪。洗錢罪的上游犯罪多為貪利性質(zhì)的嚴(yán)重犯罪，犯罪主體之所以冒著巨大風(fēng)險(xiǎn)實(shí)施犯罪行為，就是為了獲取巨大財(cái)產(chǎn)性利益，并利用這些利益達(dá)到各種目的，利用的過(guò)程中就使得這些財(cái)產(chǎn)流通進(jìn)入市場(chǎng)，從而導(dǎo)致金融管理秩序的紊亂。因此，如果阻斷目的，迫使犯罪分子只能將這些財(cái)產(chǎn)性利益囤積起來(lái)不能利用或者不敢利用，那么對(duì)于犯罪分子來(lái)說(shuō)為獲取利益實(shí)施前犯罪就不存在任何意義。犯罪成本降低或者刑法對(duì)犯罪分子的威懾力降低導(dǎo)致犯罪率的升高。當(dāng)前，僅以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪對(duì)逃稅罪、賭博罪或生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪定罪處罰，只是做到事后懲罰，對(duì)預(yù)防犯罪未起到促進(jìn)作用。如果將這三個(gè)罪名納入洗錢罪的上游犯罪范圍，讓犯罪分子意識(shí)到犯罪成本升高，加之刑法的威嚴(yán)，勢(shì)必削弱其犯罪的意圖。例如，將賭博犯罪列入洗錢罪的上游犯罪范圍，不僅可以嚴(yán)厲打擊洗錢犯罪，還可以有效預(yù)防賭博犯罪本身以及因?yàn)橘€博犯罪衍生的其他犯罪。逃稅罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪亦是如此。

（二）適用特別法規(guī)定的必要性

洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等贓物犯罪是我國(guó)刑法分則中明確規(guī)定的連累犯。連累犯是指事前與他人沒(méi)有通謀，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情況，仍故意以各種形式予以幫助，依法應(yīng)受處罰的行為[3]。在我國(guó)刑法明確規(guī)定洗錢罪之前，洗錢罪的上游犯罪是以其他連累犯的罪名加以規(guī)制，如掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪等。立法者出于嚴(yán)厲打擊洗錢犯罪的目的將七種危害性較大的上游犯罪列為洗錢罪上游犯罪，加重處罰。因此洗錢罪罪名與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等贓物犯罪罪名是特別法與一般法的法條關(guān)系。刑法的產(chǎn)生發(fā)展與完善都是為了滿足社會(huì)的需要，社會(huì)中的犯罪行為需要刑法對(duì)其調(diào)整規(guī)制，而調(diào)整規(guī)制的合理性則體現(xiàn)于犯罪行為的危害性與刑法規(guī)定的罪名以及處罰是否相當(dāng)。普通法與特別法原則的適用正是在解決了犯罪行為產(chǎn)生法條競(jìng)合的情況下，根據(jù)行為產(chǎn)生危害不同適用罪名輕重適當(dāng)性的問(wèn)題。普通法的刑法規(guī)定犯罪構(gòu)成外延大，而特殊法則在普通法的基礎(chǔ)上附加其他條件，從而縮小外延，當(dāng)犯罪行為產(chǎn)生具有包容關(guān)系的法條競(jìng)合時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持特別法優(yōu)于一般法的原則。在洗錢罪上游犯罪符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等贓物犯罪構(gòu)成要件時(shí)，因?yàn)槠淝趾Ψㄒ娴膰?yán)重性大大超過(guò)了普通贓物罪名的規(guī)定，因此需要適用洗錢罪這一特殊法條對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，保證罪責(zé)刑相一致的基本原則。當(dāng)前我國(guó)的犯罪案件中，逃稅罪、賭博罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的洗錢行為嚴(yán)重侵害我國(guó)金融管理秩序，同時(shí)給我國(guó)司法程序帶來(lái)諸多妨礙，與七種刑法明文規(guī)定的上游犯罪對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的嚴(yán)重危害具有相當(dāng)性，因此應(yīng)將其納入洗錢罪上游犯罪，對(duì)此類犯罪的洗錢行為適用特別法規(guī)定，才能保證罪責(zé)刑相當(dāng)，更好地預(yù)防犯罪、打擊犯罪。

三、上游犯罪界定過(guò)窄，與洗錢罪的立法發(fā)展方向不符文章編號(hào)：

關(guān)于洗錢罪上游犯罪范圍問(wèn)題學(xué)界爭(zhēng)議不斷。根據(jù)上文，本文認(rèn)為目前我國(guó)刑法規(guī)定的洗錢罪上游犯罪范圍過(guò)窄，不能滿足國(guó)內(nèi)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，且與洗錢罪立法發(fā)展方向不符，應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)容，將逃稅罪、賭博罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪納入洗錢罪上游犯罪范圍。

（一）國(guó)內(nèi)洗錢罪上游犯罪范圍立法沿革與發(fā)展方向

1997年《刑法》在已有第312 條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪以及第349 條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪基礎(chǔ)上，增設(shè)第191 條洗錢罪罪名，規(guī)定毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪以及走私犯罪三個(gè)罪名為洗錢罪上游犯罪。2001年《刑法修正案（三）》增加恐怖活動(dòng)犯罪為上游犯罪。2006年《刑法修正案（六）》又增加貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪三個(gè)罪名進(jìn)入洗錢罪上游犯罪范圍[4]。根據(jù)國(guó)內(nèi)洗錢犯罪現(xiàn)狀分析以及國(guó)際公約國(guó)際立法的影響，我國(guó)洗錢罪名從無(wú)到有，上游犯罪從三個(gè)擴(kuò)展到七個(gè)。縱觀我國(guó)刑法規(guī)定的洗錢罪上游犯罪范圍擴(kuò)容歷程，可以發(fā)現(xiàn)將一般犯罪納入洗錢罪上游犯罪范圍的劃分依據(jù)主要有以下四類：一、嚴(yán)重危及社會(huì)秩序。刑法保障社會(huì)秩序的各個(gè)方面，例如毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪嚴(yán)重危及社會(huì)管理秩序，走私犯罪嚴(yán)重影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，恐怖活動(dòng)犯罪嚴(yán)重影響社會(huì)安全秩序;二、嚴(yán)重影響國(guó)家對(duì)金融秩序的管理。上游犯罪中破壞金融管理秩序犯罪這一類罪名即符合此類標(biāo)準(zhǔn);三、重大財(cái)產(chǎn)類犯罪。重大財(cái)產(chǎn)類案件涉案金額高，性質(zhì)惡劣，社會(huì)危害性強(qiáng)，因此金融詐騙類，重大走私案件被納入上游犯罪范圍;四、破壞職務(wù)行為廉潔性。貪污賄賂犯罪嚴(yán)重破壞了國(guó)家對(duì)職務(wù)行為廉潔制度的管理，腐蝕國(guó)家根本，因此也納入洗錢罪上游犯罪對(duì)其強(qiáng)力打擊。

縱觀我國(guó)洗錢罪上游犯罪范圍的立法變遷，我國(guó)洗錢罪的上游犯罪范圍不斷擴(kuò)容，這是由社會(huì)物質(zhì)條件發(fā)展、國(guó)內(nèi)現(xiàn)實(shí)決定的。越來(lái)越多的犯罪符合上游犯罪劃分依據(jù)，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重影響，需要刑法加大打擊力度，有效預(yù)防洗錢犯罪。逃稅罪、賭博罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪符合洗錢罪上游犯罪范圍標(biāo)準(zhǔn)，不僅侵害司法工作的秩序，更產(chǎn)生新的法益侵害，嚴(yán)重沖擊我國(guó)金融管理秩序。例如“金華稅案”以其63億涉案額被媒體稱為“共和國(guó)第一稅案”，廣東“潮陽(yáng)、普寧稅案”涉案金額323 億，“鐵本專案”“夏都專案”“臨江稅案”等案件，其涉案金額至少都以十億計(jì);個(gè)案也不例外，北京“陳學(xué)軍案”，增值稅專用發(fā)票地虛開(kāi)地僅為北京一市，犯罪分子也僅在北京活動(dòng)，但涉案金額高達(dá)200多億元。賭博罪是一項(xiàng)歷史久遠(yuǎn)的犯罪，危害性嚴(yán)重，對(duì)家庭對(duì)社會(huì)都是一種毒瘤。更重要的是，賭博牽涉的資金巨大，因?yàn)橘€博犯罪而實(shí)施的其他類型的犯罪也是多種多樣，嚴(yán)重危害社會(huì)。尤其近年來(lái)“豪賭”現(xiàn)象嚴(yán)重，加之地下錢莊為賭博進(jìn)行洗錢，導(dǎo)致我國(guó)資金流失嚴(yán)重、國(guó)家財(cái)政受損。此外，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪領(lǐng)域的洗錢行為也危害巨大。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人民生活水平提高，購(gòu)買力也增強(qiáng)，犯罪分子抓住消費(fèi)者心理弱點(diǎn)以及網(wǎng)絡(luò)等渠道缺乏監(jiān)管的漏洞銷售假冒偽劣商品牟利，近年來(lái)此罪越來(lái)越呈現(xiàn)出高發(fā)性、高收益的特點(diǎn)。例如，深圳市藥監(jiān)局聯(lián)合深圳市公安局等部門(mén)成功破獲一起跨國(guó)制售假藥案件，查獲假冒知名制藥企業(yè)的一大批知名品牌藥品，貨值達(dá)1.89億元。僅一起案件數(shù)額就達(dá)到上億元，若不對(duì)這種犯罪的洗錢行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰后果難以想象，且生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪影響范圍廣，社會(huì)危害性大，對(duì)消費(fèi)者身心皆產(chǎn)生巨大傷害。

（二）國(guó)際立法趨勢(shì)的導(dǎo)向

對(duì)洗錢罪上游犯罪范圍的規(guī)定，國(guó)際上從1989年《聯(lián)合國(guó)禁毒公約》僅限定為毒品犯罪， 到《歐洲反洗錢公約》擴(kuò)展為所有犯罪的非法收益，特別是毒品犯罪、軍火交易犯罪、恐怖犯罪、買賣兒童與婦女等能夠產(chǎn)生收益的犯罪[5]，《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》也將洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)展為所有犯罪的非法收益。擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪范圍已成為國(guó)際立法趨勢(shì)。我國(guó)加入的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》規(guī)定的洗錢罪的對(duì)象范圍比我國(guó)刑法規(guī)定的洗錢罪的對(duì)象范圍要廣得多，要求各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)尋求將洗錢罪“適用于范圍最為廣泛的上游犯罪”[6]，其第23 條第2 款第2 項(xiàng)還要求， 各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)至少將其根據(jù)本公約確立的各類犯罪列為上游犯罪。該公約規(guī)定的洗錢罪上游犯罪范圍分為“最大范圍”與“最小范圍”，最大范圍只是提供給各個(gè)公約參與國(guó)的立法導(dǎo)向，不具有強(qiáng)制力，只是作為參考;而“最小范圍”則是公約規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，是公約參與國(guó)必須無(wú)條件予以規(guī)定的。盡管我國(guó)對(duì)洗錢罪的上游犯罪范圍已經(jīng)擴(kuò)展到七類犯罪，但是對(duì)比《公約》規(guī)定的范圍，我國(guó)洗錢罪的上游犯罪范圍還是較為狹窄，不僅不利于國(guó)內(nèi)犯罪的預(yù)防打擊，也不利于打擊跨國(guó)犯罪的國(guó)際合作，因此應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)容上游犯罪范圍以更好配合國(guó)際反洗錢工作。

綜上所述，不論是我國(guó)國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐現(xiàn)實(shí)需要還是國(guó)際立法趨勢(shì)，洗錢罪主體范圍以及上游犯罪范圍的立法都呈現(xiàn)出需要擴(kuò)容的動(dòng)向。本文對(duì)這兩方面立法動(dòng)向的必要性進(jìn)行了闡述，其中關(guān)于洗錢罪上游犯罪范圍進(jìn)行三個(gè)罪名的擴(kuò)容建議，可能會(huì)引發(fā)不利于法律穩(wěn)定性、前瞻性的爭(zhēng)論，但是在目前我國(guó)社會(huì)發(fā)展的前提下，此立法模式是適宜的，且在出現(xiàn)立法修法必要時(shí)，不能為了刻板地維護(hù)法律大一統(tǒng)的的局面而犧牲法律明確性的要求，違反罪刑法定、罪責(zé)刑相一致的基本原則。

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