尹禹文

摘 要：共同基金，即所謂的mutual funds。美國(guó)在1940年投資公司法中的規(guī)定3（c）（3）將“投資公司”分為三類(lèi)，其中以management company型態(tài)的投資機(jī)構(gòu)最為普遍。通常管理公司的共同基金可以分為開(kāi)放式和封閉式兩種，而二者的標(biāo)準(zhǔn)是劃分發(fā)行的證券是否可以回購(gòu)。開(kāi)放式基金占多數(shù)，因此習(xí)慣上提到共同基金。2015年4月24日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議修改了“中華人民共和國(guó)證券投資基金法”。由于該法較大之修訂及兩岸法制經(jīng)濟(jì)環(huán)境之差異，大陸共同基金之組織形式及基本法律關(guān)系與臺(tái)灣地區(qū)之基金有較大之不同，探討以共同基金之組織形式及法律關(guān)系為中心的兩岸差異對(duì)兩岸共同基金法制建設(shè)均具有重大意義。

關(guān)鍵詞：兩岸;共同基金;組織形式;法律關(guān)系

中圖分類(lèi)號(hào)：DF438? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1673-291X（2019）26-0191-05

一、共同基金之基本組織形式

（一）共同基金基本組織形式之類(lèi)型

就共同基金的基本組織形式而言，它通?？煞譃閮煞N類(lèi)型：公司型和契約型。以下試先分別論述兩者之形式特色后，而后另介紹有關(guān)大陸共同基金之法制架構(gòu)。

1.公司型之共同基金

所謂的公司型共同基金，以美國(guó)法律為例，其主要相關(guān)法律體系是“投資公司法”和“1940年投資顧問(wèn)法”。其共同基金運(yùn)作的方式為：投資者通過(guò)以建立公司的形式收集資金來(lái)建立投資公司。這些投資顧問(wèn)必須根據(jù)“投資顧問(wèn)法”進(jìn)行注冊(cè)。但是，托管人的職責(zé)只是托管資產(chǎn)和處理股票事務(wù)，不承擔(dān)主動(dòng)監(jiān)督的責(zé)任。①

美國(guó)投資公司法律體系也采用類(lèi)似于傳統(tǒng)公司的“股東民主”概念;由于大多數(shù)投資公司都是根據(jù)州公司法成立的股份公司，因此它們也受公司法的約束，特別是股東投票權(quán)的基本規(guī)范。此外，“投資公司法”進(jìn)一步規(guī)定了許多州公司法中股東的投票權(quán)，以充分保護(hù)基金投資者的權(quán)利。例如，由投資公司簽署的資產(chǎn)管理人或顧問(wèn)合同須經(jīng)多數(shù)股東批準(zhǔn)，并且對(duì)本合同的修改也是相同程序。②此外，為了使投資公司能夠獨(dú)立運(yùn)營(yíng)，“投資公司法”特別強(qiáng)化了董事會(huì)和獨(dú)立董事的職能，使其成為投資者的真正監(jiān)護(hù)人。例如，該法律規(guī)定，至少60%的董事應(yīng)當(dāng)沒(méi)有與投資咨詢(xún)公司的“利益關(guān)系”，這就是“獨(dú)立董事”的含義。③又依本法規(guī)定，投資公司簽訂之契約，系由董事會(huì)每年審核并批準(zhǔn)之;此外，投資咨詢(xún)公司的任命須經(jīng)投資公司董事會(huì)批準(zhǔn)?？傊绹?guó)證券投資信托法律制度的特點(diǎn)是建立獨(dú)立的基金資產(chǎn)運(yùn)作監(jiān)督管理機(jī)制，如要求投資公司設(shè)立董事會(huì)。并依靠“獨(dú)立董事”選擇投資咨詢(xún)公司并進(jìn)行一般監(jiān)督。①此外，該基金的投資顧問(wèn)公司還應(yīng)受1940年投資顧問(wèn)法案的監(jiān)管。②

在實(shí)踐中，投資公司大多是共同基金投資公司的推動(dòng)者，這對(duì)投資公司的人員和運(yùn)營(yíng)有重大影響。因此，應(yīng)該指出的是，雖然投資公司具有一般公司的外觀，但其獨(dú)立性要求受到很大影響?？梢钥闯?，就實(shí)際運(yùn)作模式而言，公司型公募基金和根據(jù)公司法設(shè)立的股份有限公司的法律結(jié)構(gòu)不盡相同。因此也被比喻為某種“公司變體”（corporate anomaly）。③

2.契約型之共同基金

相對(duì)于公司型之共同基金，臺(tái)灣地區(qū)即是采契約型之架構(gòu)，于1983年引進(jìn)時(shí)，因臺(tái)灣地區(qū)尚無(wú)信托法之制定，除“證券交易法”第18、18（1）和18（2）之外，主要由其授權(quán)證券投資信托業(yè)務(wù)管理規(guī)則和證券投資信托基金管理辦法決定。④根據(jù)“投資信托與顧問(wèn)法”第5條第1款的規(guī)定，所謂證券投資信托合同是指證券投資信托業(yè)務(wù)為委托人，基金托管機(jī)構(gòu)為受托人簽署的信托契約，規(guī)范證券投資信托事業(yè)，基金托管機(jī)構(gòu)和受益人的權(quán)利和義務(wù)。

而其中關(guān)于保障投資之規(guī)定，上開(kāi)證券投資信托及顧問(wèn)法，大致沿習(xí)美國(guó)法制“注重公開(kāi)”與“防止利益沖突”之精神：如舊的“信息披露”條款，包括交付招股說(shuō)明書(shū)的規(guī)定，財(cái)務(wù)報(bào)告的編制規(guī)定，證券投資信托有限公司的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于確定受益單位凈資產(chǎn)價(jià)值的規(guī)定等;關(guān)于“防止利益沖突”的規(guī)定，例如對(duì)資金使用的限制，以及對(duì)信貸業(yè)內(nèi)人的行為的限制。此外，臺(tái)灣的行政監(jiān)督權(quán)相當(dāng)廣泛，如經(jīng)營(yíng)投信事業(yè)應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)，募集證券信托基金應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，規(guī)范投信公司營(yíng)業(yè)行為等 。

特別值得注意者，就臺(tái)灣法制中有關(guān)契約型共同基金之形式規(guī)定，依《證券投資信托及顧問(wèn)法》第21條第1項(xiàng)之規(guī)定可知，由證券投資信托企業(yè)籌集或私人出資的證券投資信托基金，證券投資信托企業(yè)和基金托管機(jī)構(gòu)的私有財(cái)產(chǎn)應(yīng)分別獨(dú)立。此外，根據(jù)同一法律第23條的規(guī)定，基金托管機(jī)構(gòu)應(yīng)保管基金并監(jiān)督基金的使用。總之，契約型共同基金的特點(diǎn)是通過(guò)證券投資信托合同規(guī)范投資業(yè)務(wù)、托管業(yè)務(wù)和受益人之間的法律關(guān)系。信托基金具有不完全意義上的法律主體性，其特征是“同一性”和“獨(dú)立性”。⑤

（二）中國(guó)大陸現(xiàn)行法下共同基金之基本組織形式

1997年，中國(guó)大陸發(fā)布了“證券投資基金管理暫行辦法實(shí)施指引”，第二條明確規(guī)定內(nèi)地共同基金的組織形式是契約性?！爸腥A人民共和國(guó)證券投資基金法”第三條于2003年修訂頒布，但“基金合同”等字眼可看出，大陸仍采行契約型組織形式，唯同法第一百零二條的規(guī)定顯亦就公司型基金的發(fā)展預(yù)留空間。⑥2012年12月28日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第30次會(huì)議再次修改中華人民共和國(guó)證券投資基金法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“證券投資基金法”），該版本于2013年6月1日起實(shí)施?，F(xiàn)行版本于2015年4月24日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議修改。

原基金法規(guī)定的組織形式具有較大的運(yùn)作空間和較高的執(zhí)行效率。為此，2013年基金法草案以基金組織的形式進(jìn)行了創(chuàng)新，并在第3條的基礎(chǔ)上增加了理事會(huì)類(lèi)型和無(wú)限責(zé)任的組織類(lèi)型。理事會(huì)型基金作為一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，對(duì)基金管理人和托管人的職責(zé)進(jìn)行監(jiān)督。基金法修正案原始修訂草案第48條規(guī)定了無(wú)限責(zé)任型這一組織類(lèi)型制度。但亦有部門(mén)、單位提出，此二者基金屬于新的態(tài)樣，增設(shè)新形式會(huì)增加一定成本，是否真的需要增加此二種組織形式仍值得商榷。法律委員會(huì)、財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院法制辦、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)認(rèn)為，這兩只基金的資金仍然是契約基金，但它們與基金股東和管理人的內(nèi)部組織責(zé)任形式的舊法律不同，作為單獨(dú)的組織形式有失必要。故最終施行之《證券投資金法》刪除草案之四十八條，并無(wú)此二種基金模式。因此，大陸的共同基金是契約型基金的組織形式。

（三）小結(jié)

如上所述，從信托關(guān)系的角度來(lái)看，“契約類(lèi)型”和“公司類(lèi)型”基金性質(zhì)相似;但從組織形式上來(lái)考察，兩者仍存在以下不同：

第一，公司型基金運(yùn)營(yíng)管理中心以董事會(huì)為主而投資咨詢(xún)公司補(bǔ)充;合同基金的運(yùn)營(yíng)管理中心屬于證券投資信托業(yè)務(wù)。①

第二，公司型基金設(shè)有獨(dú)立的投資公司董事會(huì)，而大陸則增設(shè)理事會(huì)等類(lèi)似組織，因此以美國(guó)法為例，其賦予投資公司董事會(huì)較大的監(jiān)督裁量權(quán)，投資顧問(wèn)的任免、相關(guān)費(fèi)用等事項(xiàng)，由董事會(huì)決定;相反，采用契約型基金的臺(tái)灣地區(qū)通過(guò)行政指導(dǎo)或硬性規(guī)則來(lái)管理此事。②

第三，在“公司型”基金中，投資公司的股東有權(quán)就一些事項(xiàng)進(jìn)行投票。在大陸，設(shè)立“理事會(huì)類(lèi)型”和“無(wú)限責(zé)任”基金來(lái)行使監(jiān)督權(quán);相反，在采用“契約類(lèi)型”的臺(tái)灣地區(qū)，受益人的投票權(quán)較小。③

簡(jiǎn)而言之，這兩種證券投資信托之間的主要區(qū)別是：“管理監(jiān)督結(jié)構(gòu)”之間的區(qū)別，即使兩者都提供了信托法的基本保障機(jī)制（如對(duì)象的有限責(zé)任、執(zhí)法保護(hù)）。具體而言，這些管理控制存在兩個(gè)主要差異。第一，獨(dú)立監(jiān)控機(jī)構(gòu)設(shè)置與否;美國(guó)法律規(guī)定，“投資公司”應(yīng)設(shè)立獨(dú)立董事會(huì)，以保護(hù)投資者股東的利益;反之，采行“契約型”的國(guó)家，并無(wú)此種設(shè)計(jì)。④第二，則系投資人所享有“集體決策權(quán)”之程度。美國(guó)法律的“公司型”信托基金，允許投資者享有更廣泛的投票權(quán);⑤反之，部分采行契約型的國(guó)家并未賦予投資人廣泛的投票權(quán)，而以其他方式（如強(qiáng)調(diào)主管機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)、監(jiān)督權(quán)），達(dá)成股東集思廣益以形成集體決策之功能。

綜上所述，因“公司型”與“契約型”之共同基金于運(yùn)作上各有其優(yōu)劣，是大陸及臺(tái)灣地區(qū)于日后似可借鏡他國(guó)之立法制度增設(shè)“公司型”之共同基金類(lèi)型，使投資人可依其自身之利害取舍其所欲之投資型態(tài)。

二、共同基金之基礎(chǔ)法律關(guān)系

（一）基礎(chǔ)法律關(guān)系之類(lèi)型

共同基金之基礎(chǔ)法律關(guān)系因涉及基金收益人、投信事業(yè)與保管機(jī)構(gòu)之間之權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系，其間的法律關(guān)系十分復(fù)雜。日本學(xué)者靈木學(xué)者首先提出了“分離理論”和“非分離理論”的見(jiàn)解。⑥所謂分離主義是將證券投資信托的法律關(guān)系解決為雙重信托結(jié)構(gòu)，即投資者與證券投資信托業(yè)務(wù)之間的信任關(guān)系，以及證券投資信托業(yè)務(wù)與托管機(jī)構(gòu)之間的信任關(guān)系。所謂的非分離主義者是將投資者、證券投資信托和托管人之間的關(guān)系結(jié)合起來(lái)，以證券投資信托業(yè)務(wù)為主體、托管機(jī)構(gòu)為受托人、投資者為受益人，建立信托法律關(guān)系，其主要理由為方便行政機(jī)關(guān)之監(jiān)督，并清楚規(guī)范當(dāng)事人間之法律關(guān)系。⑦臺(tái)灣地區(qū)依上開(kāi)證券投資信托及顧問(wèn)法第5條第1款之規(guī)定可知臺(tái)灣系采非分離說(shuō)之立法例。

（二）中國(guó)大陸共同基金之基礎(chǔ)法律關(guān)系

根據(jù)“基金法”第2條，大陸共同基金是一個(gè)涉及三方關(guān)系的自益信托基金，即基金經(jīng)理、基金托管人和基金份額持有人。從基金法第三條第二款規(guī)定及第一百四十六條的規(guī)定形式以觀，大陸采“共同受托人”之架構(gòu)。此種見(jiàn)解亦為多數(shù)學(xué)者所采。①采此種方式有以下之優(yōu)點(diǎn)：1、有利于投資人權(quán)益的保障。投資者既具有信托法的委托人和受益人身份，又具有受托人和受益人的權(quán)利。2、基金管理機(jī)構(gòu)和托管人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)義務(wù)。3.沒(méi)有被動(dòng)信任，基金管理機(jī)構(gòu)和托管人將共同合作，相互監(jiān)督。②

具體實(shí)踐中，基金合同簽訂方為基金管理人和托管人，委托人通過(guò)購(gòu)買(mǎi)基金加入信托關(guān)系。另外管理人還與托管人簽訂托管協(xié)定，此托管協(xié)定也有存在產(chǎn)生新的信托關(guān)系的可能性。故有學(xué)者認(rèn)為，管理人與托管人雙方簽訂合同，僅為將合同內(nèi)容提前擬定，投資者購(gòu)買(mǎi)基金同時(shí)自然加入合同，成為當(dāng)事人。管理人和托管人簽署的托管協(xié)議只是對(duì)基金合同的延伸和完善，并非獨(dú)立的信托協(xié)議。因此，它不涉及第二層的信任關(guān)系，自然也沒(méi)有受托人作為管理者的身份。因而大陸共同基金中只存在一個(gè)信托合同，而其中則分別再形成管理、托管兩個(gè)具體的信托關(guān)系。③此種關(guān)系類(lèi)似前文所提及之“共同受托人”，且可知大陸共同基金亦采非分離論。

一些學(xué)者認(rèn)為，基金經(jīng)理和托管人不是大陸共同基金的共同受托人，而只是基于法律分工的特殊受托人關(guān)系。聯(lián)合受托人應(yīng)當(dāng)對(duì)信托事務(wù)進(jìn)行共同的紀(jì)律管理和訴訟，共同承擔(dān)信托事務(wù)后果的責(zé)任。因而提出大陸共同基金是以特殊共同受托為內(nèi)核的非分離模式。④

在修訂的“證券投資基金法”草案中，立法機(jī)構(gòu)提出，“在法律關(guān)系中，投資者既是委托人又是受益人。基金經(jīng)理和托管人是受托人或共同受托人。區(qū)別僅在于內(nèi)部運(yùn)作模式?！笨梢钥闯?，實(shí)踐的理解是大陸共同基金采用“共同受托人”的結(jié)構(gòu)。

（三）小結(jié)

根據(jù)“證券與投資信托與顧問(wèn)法”第5條第1款的規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)的契約型基金之間的法律關(guān)系系采非分離說(shuō)，而當(dāng)事人間之法律關(guān)系依上開(kāi)規(guī)定亦可知，系以由證券投資信托事業(yè)為委托人，基金托管人是受托人，投資者只是受益人。然而，設(shè)計(jì)無(wú)疑是因?yàn)橥顿Y者只是受益人，而不是合同的一方。但是，合同卻可以規(guī)范到投資者的權(quán)利和義務(wù)，這對(duì)投資者的保護(hù)有不完美之處。是以，為確實(shí)保障投資人的利益，似可參酌大陸立法例，將投資人認(rèn)系該信托契約的委托人，證券投資信托企業(yè)和基金托管機(jī)構(gòu)是合同的共同受托人，投資者可以是信托合同的一方。證券投資信托業(yè)務(wù)和基金托管人必須有義務(wù)忠于投資者，以使投資者獲得更好的保護(hù)。

三、結(jié)論

共同基金最先規(guī)定于美國(guó)投資公司法中，并于其后的貿(mào)易活動(dòng)中成為越來(lái)越重要的工具。中國(guó)大陸于2013年6月1日實(shí)施新的“證券投資基金法”。因此，探討兩岸共同基金的組織形式和基本法律關(guān)系具有重要意義。

在組織形式方面，資金一般有兩種類(lèi)型，即“契約型”和“公司型”。根據(jù)“證券投資基金法”第3條，共同基金組織的形式為“契約型”，投資者為委托人。在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，根據(jù)“證券投資信托和顧問(wèn)法”第5條，基金組織的形式也是“契約型”。但是，投資者只是證券投資信托合同的受益人，而不是委托人。這也是兩岸證券投資基金組織形式的共同點(diǎn)和主要差異。

對(duì)于基本法律關(guān)系而言，中國(guó)大陸采非分離說(shuō)之“共同受托人”關(guān)系，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于契約型基金的法律關(guān)系系采非分離說(shuō)，而當(dāng)事人間之法律關(guān)系，依上開(kāi)規(guī)定亦可知，系以由證券投資信托事業(yè)為委托人，基金托管人是受托人，投資者只是受益人。唯如此設(shè)計(jì)非無(wú)疑義，因于設(shè)計(jì)下，投資人僅為受益人，而非契約之當(dāng)事人，但是，合同可以規(guī)范投資者的權(quán)利和義務(wù)，這對(duì)投資者的保護(hù)有不完善之虞。從這個(gè)角度來(lái)看，大陸的證券投資基金是基于傳統(tǒng)信托的結(jié)構(gòu)關(guān)系，因此其投資者是委托人和基金管理人以及托管人的受托人身份;然而，盡管臺(tái)灣地區(qū)證券投資基金仍處于信任關(guān)系中，但它們已逐漸脫離傳統(tǒng)信托結(jié)構(gòu)，偏向于有價(jià)證券的結(jié)構(gòu)，故投資人僅為受益人，而依受益憑證行使其權(quán)利。此外，“證券投資基金法”第2條規(guī)定，如果法律沒(méi)有規(guī)定，可以適用“信托法”的規(guī)定。臺(tái)灣地區(qū)“證券投資信托及顧問(wèn)法”僅適用于“證券交易法”的規(guī)定，而未規(guī)定得適用《信托法》的立法例，獲得印證。

綜上所述，大陸及臺(tái)灣地區(qū)共同基金之組織形式或可借鑒外國(guó)之“公司型”基金，可結(jié)合具體情形規(guī)定具體之公司形式，比如大陸《證券投資基金法》修正草案中規(guī)定之理事會(huì)型及無(wú)限責(zé)任型，或可依據(jù)實(shí)務(wù)修正訂定入法規(guī)，而臺(tái)灣地區(qū)共同基金契約型基金之法律關(guān)系或可參酌大陸共同受托人之模式，以使投資人獲得更完善之保障。

①呂群蓉、王蕊：《我國(guó)證券投資基金法律關(guān)系解析》，載《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第4期，第43頁(yè)。

②呂錦峰：《證券投資信托契約的法律關(guān)系構(gòu)造——以中國(guó)大陸與臺(tái)灣的法制為中心》，載《法令月刊》，2003年11月第五十四卷第十一期，第68頁(yè)。

③吳弘、徐振：《投資基金的法理基礎(chǔ)辨析》，載《政治與法律》，2009年第7期，第24頁(yè)。

④吳弘、徐振，同前注，第24頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]? 陳春山.證券投資信托專(zhuān)論[M].臺(tái)灣：五南出版社，2000年.

[2]? 王文宇.信托法原理與商業(yè)信托法制[J].臺(tái)大法學(xué)論叢，2000，（10）.

[3]? 王文宇.從信托法原理論共同基金之規(guī)范[J].月旦法學(xué)雜志，2002，（3）.

[4]? 李海龍.美國(guó)共同基金董事會(huì)制度引介[J].月旦民商法雜志，2010，（6）.

[5]? 吳弘、徐振.投資基金的法理基礎(chǔ)辨析[J].政治與法律，2009，（7）.

[6]? 呂群蓉、王蕊.我國(guó)證券投資基金法律關(guān)系解析[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，（4）.

[7]? 呂錦峰.證券投資信托契約的法律關(guān)系構(gòu)造——以中國(guó)大陸與臺(tái)灣的法制為中心[J].法令月刊，2003，（11）.

[8]? 郭土木.證券投資信托基金之法律性質(zhì)[J].全國(guó)律師，2004，（10）.

[9]? 陳士林，劉鴻程，周渝霞.我國(guó)證券投資資金：性質(zhì)認(rèn)定與法律模式[J].學(xué)術(shù)探索，2012，（5）.

Discussion about the comparison of the legal system of Common Fund between the two sides of the Taiwan Strait

——Taking the organizational form and legal relationship as the center

YIN Yu-wen

（Marxism College，Zhejiang Economics Vocational and Technical College，Hangzhou 310018，China）

Abstract：Mutual Fund，that is，the so-called mutual funds.The American Investment Company Law in 1940 3（c）（3）classifies“investment companies”into three categories，among which management company investment institutions are the most common.Usually，the mutual funds of management companies can be divided into open and closed，and the criterion of the two is whether the securities issued can be repurchased.Open-end funds are in the majority，so they are commonly called mutual funds.On April 24，2015，the 14th meeting of the standing Committee of the 12th National peoples Congress amended the Law of the peoples Republic of China on Securities Investment funds.Due to the great revision of the law and the differences in the legal and economic environment between the two sides of the strait，the organizational form and basic legal relationship of the mutual fund in the mainland are quite different from those in Taiwan.It is of great significance to explore the differences between the two sides of the strait centered on the organizational form and legal relationship of the mutual fund.

Key words：cross-strait;mutual fund;organizational form;legal relationship