陳宇超

【內(nèi)容摘要】

我國現(xiàn)行的針對未成年人不良行為的矯正制度存在結(jié)構(gòu)性的缺陷，不能充分發(fā)揮作用，有效矯治具有不良行為的未成年人。實證研究證明，未成年人的不良行為與犯罪存在密不可分的關(guān)聯(lián)。應當構(gòu)建以專門司法機關(guān)為主導，以強制性的矯正和懲戒為主要特征的針對未成年人不良行為的司法懲戒機制，有效預防有不良行為的未成年人走上違法犯罪的道路。

【關(guān)鍵詞】? 未成年人犯罪 未成年人不良行為 司法懲戒矯正

未成年人犯罪問題是我國任何發(fā)展階段都不可避免的社會問題。早在改革開放初期，中共中央就開始重點關(guān)注此問題，并于1979年8月17日發(fā)布了《關(guān)于提請全黨重視解決青少年違法犯罪問題的報告》（中央58號文），該報告首次將青少年犯罪問題提升到關(guān)系國家長治久安的高度。此后，我國在政策、立法和司法等各個層面都加強了對未成年人犯罪問題的重視和處理。然而，將近四十年過去了，這一問題非但沒有得到緩解，反而顯得愈發(fā)嚴重，其具體表現(xiàn)為犯罪人數(shù)多、涉及罪名廣、暴力程度高、團伙犯罪占比高、社會危害大等。統(tǒng)計顯示，我國平均每分鐘有一起犯罪是由未成年人引發(fā)的。顯然，我國當前針對未成年人犯罪的預防措施并未達到預期效果。追溯未成年人犯罪的緣由，可以發(fā)現(xiàn)不良行為的出現(xiàn)是其走向犯罪道路的預警，如果不能有效矯正未成年人的不良行為，切斷不良行為向犯罪演進的進程，那么未成年人的犯罪問題將始終無法得到妥善解決。

然而，我國有關(guān)矯正未成年人不良行為的法律環(huán)境與問題的緊迫性不相協(xié)調(diào)，相關(guān)立法處于非常滯后的狀態(tài)，其實際運轉(zhuǎn)幾成系統(tǒng)性癱瘓的狀態(tài)，而完備的制度體系有助于以教育、矯治或懲戒的方式來改變罪錯未成年人的不良行為，使其成功復歸社會。同時，未成年人不良行為的矯正會影響社會生活的各個層面，它不僅關(guān)系到未成年人合法權(quán)益的保護，還對其他未成年人和社會的整體安全和利益造成重要影響。由此可見，構(gòu)建并完善未成年人不良行為的司法懲戒機制具有非常重要的現(xiàn)實意義。

一、現(xiàn)行法律應對未成年人不良行為存在的問題

與青少年不良行為直接相關(guān)的法律，我國現(xiàn)階段僅有1999年頒布的《預防未成年人犯罪法》。這部法律首次明確了未成年人嚴重不良行為的概念，并且制定了相關(guān)的矯正和防治措施。然而縱觀我國涉及未成年人不良行為的法律法規(guī)，會發(fā)現(xiàn)仍存在較多的問題，主要表現(xiàn)為六個方面。

（一）立法模式缺乏適應性

我國現(xiàn)行針對未成年人違法犯罪的立法模式過于依附成人處遇制度，表現(xiàn)為多以成年人為假想對象，僅在專門章節(jié)或條款中對未成年人加以特殊規(guī)定，且主要是在量刑方面做出一定的減免，由此造成相應的規(guī)定未能較好地適應未成年人的身心特點，例如《刑法》中并沒有專門針對未成年人的犯罪章節(jié)，只是在承擔刑事責任的年齡、范圍以及刑罰的適用上做出了相應規(guī)定，并未針對不適用的情況做出進一步規(guī)定。又如2012年的《刑事訴訟法》在第五編“特別程序”中專門增設(shè)了“未成年人刑事案件訴訟程序”，雖然該程序?qū)⑦m用主體與具體措施明確掛鉤，但其主要是從保障未成年人合法權(quán)利的角度進行設(shè)定，針對犯罪的未成年人，規(guī)定了法律援助、社會調(diào)查、不公開宣判、附條件不起訴、犯罪記錄封存、嚴格適用逮捕措施等制度或要求，即主要強調(diào)了未成年人相比成年人的特殊性?？梢?，當前的法律法規(guī)雖然開始逐漸豐富關(guān)于未成年人的立法條文，但立法模式依舊缺乏針對性，單純比照成年人減輕處罰，將適用于成年人的懲罰不加區(qū)別地運用于未成年人身上，會造成極大的不適應性。另外，由于立法模式缺乏適應性，忽視了未成年人從不良行為走向犯罪的過渡期，這便使得現(xiàn)行法律在處理罪錯未成年人的問題上墮入了“養(yǎng)豬困局”，即在其犯下嚴重的罪行或者成年之前不加處理，待其符合刑罰條件時再處理。如果在未成年人屢次發(fā)生嚴重不良行為時，以保護理念為宗旨對其一味放任不加懲處，卻在其行為進一步惡化后再予以嚴懲，那么之前的保護成了縱容，關(guān)愛成了溺愛，善意成了惡意，仁慈成了狠絕。

（二）專門性法律條文規(guī)定模糊

我國現(xiàn)階段立法是將未成年人不良行為分為不良行為和嚴重不良行為，但二者界限模糊且有相當部分的交叉與重疊。如《預防未成年人犯罪法》第14條中規(guī)定，參與賭博、偷竊、故意毀壞財物、攜帶管制刀具、強行向他人索要財物等屬于不良行為，但該法第34條列出的嚴重不良行為中，以上行為均有涉及，區(qū)別僅在于“屢教不改”。另外，該法律第四章第35條規(guī)定，對有本法規(guī)定嚴重不良行為的未成年人，其父母或者其他監(jiān)護人和學校應當相互配合，采取措施嚴加管教，也可以送工讀學校進行矯治和接受教育。該規(guī)定具有相當程度的模糊性，沒有明確送交工讀學校的標準，并且，對于其中所列八種嚴重不良行為和其他嚴重危害社會的不良行為，未成年人是只要觸犯就可以送交工讀學校，還是同時觸犯幾項需要送交工讀學校，觸犯幾項情節(jié)嚴重的是否必須送交工讀學校等，條文都沒有具體的標準。條文中還指出，送交工讀學校的未成年人需要其父母或監(jiān)護人及學校提出，反言之，這項規(guī)定不具備強制性，即如果父母或監(jiān)護人及學校不提出，則不可強制將該未成年人送交工讀。而現(xiàn)實情況下則可能出于種種原因，其監(jiān)護人和學校不愿意提出申請。又如該法律第38條規(guī)定，即使嚴重不良行為已經(jīng)發(fā)展到犯罪程度，但僅僅因為年齡未滿16周歲而無需承擔刑事責任時，其首要處理方式仍然是責令未成年人的父母或監(jiān)護人進行嚴加管教。雖然此條文補充，在必要時候應交由政府收容教養(yǎng)，但并未明確規(guī)定具體標準，即何種情況為必要情況、政府如何收容教養(yǎng)都沒有具體的實施細則。由此可見，當前針對未成年人不良行為或犯罪的專門性法律的立法技術(shù)相當粗糙且滯后。

（三）相關(guān)法律法規(guī)間難以形成合力

我國現(xiàn)階段針對未成年人的法律法規(guī)主要有《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》《刑法》《刑事訴訟法》《治安管理處罰法》《民法總則》《民事訴訟法》和《監(jiān)獄法》，另有一些司法解釋，如《關(guān)于辦理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》和公安部、司法部等部委頒發(fā)的部門規(guī)章和實施辦法。然而，我國至今未出臺一部專門針對青少年不良行為的矯正的法律，以將相關(guān)各部門的工作順利地銜接起來。并且，由于現(xiàn)有法律體系龐雜、條文分散，導致對未成年人不良行為的處遇存在沖突。例如《預防未成年人犯罪法》第37條明確規(guī)定了當未成年人的嚴重不良行為違反治安管理法規(guī)時，應交由公安機關(guān)予以治安處罰，而《治安管理處罰條例》規(guī)定，對于違反治安管理法但未滿16周歲的青少年，不執(zhí)行行政拘留，而是責令其父母進行嚴加管教。針對同一種現(xiàn)象，不同的法律法規(guī)只在適己調(diào)整的范圍內(nèi)進行規(guī)定，會容易造成針對同類問題的處遇規(guī)定間的銜接空白?？梢姡覈斍搬槍ξ闯赡耆瞬涣夹袨槿狈w系性的制度建設(shè)，碎片化的法律體系使得制度上合力困難，難以應對日益復雜的未成年人違法問題。

（四）監(jiān)護主體配合乏力

《預防未成年人犯罪法》規(guī)定，第一責任主體是未成年人的父母或監(jiān)護人。然而，一份實證研究顯示，未成年犯的父母的學歷絕大多數(shù)集中在 “小學”“初中未畢業(yè)”“初中”“小學未畢業(yè)”“高中”和“高中未畢業(yè)”，整體文化水平偏低。且其父母所從事的工作也以農(nóng)民、工人和無職業(yè)為主，主要屬于經(jīng)濟收入偏低的社會群體。該報告進一步指出，有將近一半的罪錯未成年人未能與親生父母長期生活在一起，生活對象主要包括爺爺奶奶、兄弟姐妹和朋友，尤其是朋友占了相當大比例，僅次于父母?？紤]到社會發(fā)展現(xiàn)實情況，將父母作為預防未成年人犯罪體系的中心和糾正未成年人不良行為的第一責任主體已經(jīng)不符合現(xiàn)狀了。另外，當未成年犯的父母或其他監(jiān)護人怠于承擔責任甚而放棄履行責任時，法律體系內(nèi)并未規(guī)定其他有效的制約方式。例如《預防未成年人犯罪法》第七章第49條規(guī)定：“放任未成年人有本法規(guī)定的不良行為或者嚴重不良行為的，由公安機關(guān)對未成年人的父母或者其他監(jiān)護人予以訓誡，責令其嚴加管教”。這種僅以訓誡了事的規(guī)定在現(xiàn)實生活中收效甚微，因為問題家長自身的行為比犯錯的未成年人的更難糾正。并且未成年人的嚴重不良行為本身就是父母或其他監(jiān)護人管教失敗的結(jié)果，仍舊交由他們管教的效果讓人懷疑。同時，需要考慮到現(xiàn)實情況中，很多具有嚴重不良行為的未成年人都來自缺乏家庭關(guān)愛和教育的家庭，如留守兒童、單親家庭等;許多學校，尤其是處于偏遠落后地區(qū)和農(nóng)村地區(qū)的，也沒有足夠的客觀物質(zhì)條件對這部分未成年人進行特殊的教育和保護。

（五）應對措施單一且滯后

我國針對未成年人嚴重不良行為的應對手段單一滯后，加之相關(guān)單位配合不濟，造成解決效果不彰。這一方面表現(xiàn)在專門性法律制度如《預防未成年人犯罪法》中，法律規(guī)定，當未成年人出現(xiàn)嚴重不良行為時，除了由其父母或者其他監(jiān)護人及學校負責嚴加管教外，還可送交工讀學校。然而，作為重要矯正場所的工讀學校其實際運轉(zhuǎn)情況十分堪憂。全國目前僅有不到一百所工讀學校處于運轉(zhuǎn)狀態(tài)，且存在嚴重的經(jīng)費不足、基礎(chǔ)設(shè)施落后、學校管理松散、師資力量薄弱等問題，在校學生也是寥寥無幾，學校的矯治功能已基本喪失，處于半癱瘓的狀態(tài)。另一方面表現(xiàn)在相關(guān)性法律制度中，由于我國治安處罰受制于刑事司法政策上明確傾向于保護未成年人的立場，對于未成年犯，我國更加偏向采取非刑罰處遇手段，即僅包含《刑法》第37條中所規(guī)定的予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分這五種，應對措施種類較為單一，且在具體適用上也沒有統(tǒng)一規(guī)定，由此導致操作困難、效果不顯。僅對違法未成年人采取力度小、期限短的處罰，且不配合有效的后續(xù)矯正措施，容易讓這些受到輕微處罰的未成年人覺得法律對他們也沒有辦法，進而犯下更為嚴重的罪行，他們甚至可能會仰仗受過公安處罰的資歷去領(lǐng)導其他未成年人進行團伙犯罪。然而，針對犯罪的未成年人，即使普遍采取監(jiān)禁刑這樣與成人無異的刑種及執(zhí)行方式，也無助于教育更多的未成年人改正自己的不良行為避免發(fā)展為犯罪。且長時間的監(jiān)禁刑事實上剝奪了未成年人重返社會的可能性，監(jiān)禁期間有很大可能形成交叉感染，效果不好且對法官造成了很大的心理負擔。

（六）司法配套措施不夠完善

與法律規(guī)定間銜接困難類同，司法配套措施在預防未成年人犯罪方面也處于空白。我國立法中沒有明確將未成年人司法獨立出來建立的少年司法體系，加之基層司法資源相當緊張，實踐中大部分未成年人案件沒有獨立辦理。我國各級法院、檢察院和公安局也沒有將預防未成年人犯罪納入其職權(quán)范圍，或者指派專人負責對未成年人不良行為的矯正。即使《未成年人保護法》第55條明確規(guī)定公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理未成年人犯罪案件和涉及未成年人權(quán)益保護案件的情況下，應根據(jù)需要設(shè)立專門機構(gòu)或者指定專人進行辦理，但事實上并無相應機關(guān)單位準確落實。基層法院的少年審判庭除了審理未成年人違法犯罪案件，還審理涉及未成年人的民事和行政案件。檢察機關(guān)和公安機關(guān)由于人員緊張，實際上沒有分撥出專門處理未成年人案件的辦案人員?！段闯赡耆吮Ｗo法》和《預防未成年人犯罪法》屬于宣示性法律，雖然其中做出了許多處理未成年人事件的規(guī)定，但由于受制于各種主客觀條件，其與未成年人司法實踐存在嚴重脫軌，使得相關(guān)規(guī)定難以在司法層面上得到很好的貫徹和落實。

二、構(gòu)建未成年人不良行為司法懲戒制度的必要性分析

事實上，未成年人犯罪有一定程度的可預測性。據(jù)有關(guān)實證調(diào)查（見圖1），未成年犯中約有87.6%存在吸煙的習慣，約有86.7%存在逃學或曠課的情況，約有83.7%曾與社會不良青年有來往，且曾有打架斗毆行為的約占79.7%等。從這些社會表現(xiàn)可推測出，由于監(jiān)護人和學校在實踐中配合乏力，導致未成年人的不良行為沒有得到及時糾正，進而逐步向犯罪行為演化。我國正處于經(jīng)濟快速發(fā)展的社會轉(zhuǎn)型時期，各種價值觀和意識呈現(xiàn)多元化趨勢。而未成年人正處于生理、心理均發(fā)育不成熟的階段，其對自身行為性質(zhì)缺乏準確的辨識度，同時也很難短期形成強烈的自控能力，因而更加容易受到社會中腐朽文化的影響而走向犯罪道路。上文已針對我國現(xiàn)行處理未成年人嚴重不良行為的法律法規(guī)所存在的問題進行了分析，結(jié)合未成年人不良行為矯正工作的重要性與緊迫性，對其構(gòu)建一套健全的處遇制度顯然非常有必要。

（一）未成年人惡性行為頻發(fā)且性質(zhì)惡劣

近年來一個不爭的事實是，未成年人的惡性刑事案件越來越多的暴露在公眾面前，不少未成年人犯下的刑事案件的殘酷性和惡劣性已經(jīng)達到令人發(fā)指的地步，不斷地挑戰(zhàn)著公眾的良知和底線。因此，我國未成年人惡性刑事案件頻發(fā)，以及由此造成的未成年人身心受害可能性的提高是建立司法懲戒制度正當性的前提條件。

未成年人違法犯罪的案例屢見不鮮。例如2016年5月的某日下午，昌平某外國語學校的一名女學生在教室內(nèi)遭受強奸后被殺害，該事件的受害人小姚僅有16歲，加害人王某也是該學校的在讀生，年齡也僅有17歲。 又如在2017年6月某日夜間，網(wǎng)上傳出一段學生在廁所被人逼迫撿拾糞便的受辱視頻，《北京青年報》記者經(jīng)采訪了解到，該視頻所涉及到的學生均為延慶某中學的學生。? 還有更令人瞠目結(jié)舌的案例，例如發(fā)生于2017年冬天北嶺山上的一起非法拘禁和侮辱婦女案件，雖然該案件很快得以處理了結(jié)，但涉案人員的身份卻令民警大吃一驚。據(jù)了解，涉案4人包含兩男兩女，全是未滿18歲的未成年人，且其中還有一名女生不足14歲，分別是16歲的小文、不足14歲的小麗和她們各自的男朋友。該案件發(fā)生的緣由更是令人汗顏，當小文得知小麗男朋友的前女友小琴（被害人）曾借過自己男朋友一件外套后，出于“吃醋”心理，小文和小麗兩人一同到被害人打工的飯店索要那件外套。被對方來勢洶洶氣勢所嚇到的小琴，在找不回那件外套的前提下，慌忙之中選擇逃回家。然而這一舉動不僅沒讓小琴脫離此事，反而令其在之后遭受了難以挽回的傷害。小文和小麗覺得小琴的行為讓自己面臨難堪，并決定借助各自男友之力，路截小琴并將其帶至北嶺山。在寒風刺骨的冬日里，小麗提出給被害人小琴拍裸照的建議，小琴則在此案件中遭受了拘禁和侮辱。

這些案例只是近些年真實發(fā)生的未成年人犯罪案件的冰山一角，還有許多案例的惡劣程度是有過之而無不及的。未成年人雖然是民族未來的希望，但是罪錯未成年人犯下的罪行不僅損害了自己的未來，也使受害者身心受到極大的摧殘，使社會秩序遭受嚴重破壞。伴隨著媒體不斷深入的報道，人民群眾深刻認識到未成年人犯罪的嚴重危害性，對罪錯未成年人的警惕性逐漸增強，建議嚴懲和降低最低刑事責任承擔年齡的呼聲不絕于耳。學術(shù)界對此早已有許多討論，但現(xiàn)在的主流觀點認為對未成年人加大刑事處罰有悖于聯(lián)合國兩公約所確定的兒童利益最大化原則，且單純降低刑事責任年齡難以從根本上遏制未成年人犯罪。就目前提出的對策來看，大都顯得寬泛乃至于無力，很多論述仍然寄希望于“家庭、學校、社會”，結(jié)論是“加強、提高、重視”。傳統(tǒng)的“恤幼”思想以及現(xiàn)行刑事政策對未成年人的傾斜性保護，使得對罪錯未成年人的處遇顯得畏手畏腳。執(zhí)行過程中出現(xiàn)了保護的偏絕對化和懲戒的虛無化，導致在針對未成年人違法應采取的寬嚴相濟的刑事政策中，過度重視了“寬”的一面，從而導致“高舉輕落、大事化小，教育為主、懲戒偏輕”的處理過程及結(jié)果。 然而，這些理論和說法都忽略了受害人的利益，也大都淡化了罪錯少年的主觀惡性。保護未成年人應當一體化視之，如校園暴力事件中，加害者和受害者都是未成年人，對受害者身心造成的傷害和陰影很長時間內(nèi)無法平復，嚴重情況下更是一生難以消除，甚至患上抑郁癥等精神疾病。這種情況下對加害者的一味保護，就會對被害者造成二次傷害。正義的缺失很有可能引發(fā)“惡性逆變”，國家報復主義的缺失很可能引發(fā)私力復仇，例如于2018年4月某日，陜西省米脂縣趙某持刀殺害9名學生，砍傷10人，究其作案動機，原來是該生在校期間屢遭同學的暴力欺凌，于是產(chǎn)生了怨恨與報復心理。

實證調(diào)查顯示（見圖2），未成年人實施犯罪可以清晰認知自己行為性質(zhì)的占41.9%;在實施行為時不能清楚認知刑事違法性，但是知道自己行為有嚴重危害的占37.7%;兩者合計共有79.6%的未成年罪犯是標準的故意犯罪。在調(diào)查總樣本中，還存在13.6%的未成年犯知道自己實施了犯罪行為，但是明確知曉自己可以利用特殊身份逃避或減輕懲處，這少部分人的成熟度和危險性已經(jīng)不言而喻了。伴隨犯罪認知度提高的是，未成年人犯罪的預謀性增強。該報告還指出，有39.2%的未成年犯在作案前有所計劃，其中10.6%的未成年人在犯罪前有周密的實施方案（見圖3）。這意味著他們作案成功的概率大大提高，對抗偵察和克服阻礙的能力提高，相應的危害性也增強了。

由于未成年人惡性犯罪不斷發(fā)生，且日益呈現(xiàn)低齡化、暴力化、嚴重化和團伙化趨勢，加之施害或受害未成年人的身心極易遭受嚴重摧殘，傳統(tǒng)偏保護化政策的正當性已開始發(fā)生動搖。現(xiàn)今面對新形勢下的未成年人犯罪問題，我國應調(diào)整政策，以少年控制和社會防衛(wèi)為基礎(chǔ)，強化打擊未成年人犯罪。重點加強未成年人嚴重不良行為的矯正，并對具有嚴重人身危險性的未成年人加強懲戒，將犯罪行為扼殺在搖籃之中，是完全具有正當性的。

（二）現(xiàn)有懲罰措施畸輕畸重

現(xiàn)階段，我國《刑法》規(guī)定已滿16周歲應當負有刑事責任;已滿14周歲不滿16周歲，因犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、防火、爆炸、投毒罪的，也應當負刑事責任;14周歲以下則在任何情況下都 無需承擔刑事責任。雖然《刑法》明確劃分了刑事責 任年齡，但未成年人承擔刑 事責任的方式還是以傳統(tǒng)剝奪自 由的監(jiān)禁刑為主，這與成年人并無實質(zhì)區(qū)別。雖然《刑訴法》中規(guī)定了未成年人附條件不起訴的制度，但其適用性極其嚴格。根據(jù)《人民法院量刑指導意見》規(guī)定，在沒有特殊減免情節(jié)情況下，已滿14周歲不滿16周歲的未成年人若觸及以上八種嚴重犯罪行為，幾乎全部的基準刑都為3年有期徒刑以上。由此可見，未成年人一旦真正觸犯刑法，我國法律將予以嚴懲。事實上，未成年人一旦受到刑罰，將直接喪失接受正規(guī)學校教育的可能性，進而一生都受到難以磨滅的影響。每對一名未成年犯宣告刑罰都是未成年犯本身、國家和受害人三輸?shù)木置妫瑢τ趪艺w的發(fā)展和穩(wěn)定也有不容忽視的影響。

我國古代便有慎刑的法律思想，對于未成年人更應當謹慎使用刑罰。我國現(xiàn)階段未成年人司法政策畸輕畸重，對于未成年人輕微罪行或者嚴重不良行為的寬容，本是出于好意，落到實處卻是最終導致其犯下不可饒恕的罪行并且承擔嚴重刑罰的幫兇。擺脫“養(yǎng)豬困局”最好的辦法是加大對嚴重不良行為的懲戒，構(gòu)建一套科學而又嚴厲的司法機制，以期達到糾正未成年人錯誤和避免犯罪的效果。

（三）追求司法多元化和治理成本集約化

我國現(xiàn)階段處理未成年人案件的刑罰手段單調(diào)，傳統(tǒng)的刑法和刑事訴訟法對于未成年人的特殊性適應程度低，因而在司法實踐中常因定罪量刑過重或過輕引起社會和輿論的不滿。因而，若想有效應對日益復雜的未成年人案件，變革司法制度刻不容緩，這要求在傳統(tǒng)刑罰制度和刑事訴訟機制外進行新的制度創(chuàng)設(shè)。非刑化、輕刑化、非監(jiān)禁化是當今世界處置未成年人違法行為的主流思想，同時也符合我國一貫的未成年人刑事司法政策。但傳統(tǒng)的刑罰常常會因陷入依法審判和對未成年人特殊保護之間，而進退失據(jù)、捉襟見肘。司法懲戒制度的構(gòu)建相較于傳統(tǒng)的預防犯罪模式，不僅著眼于預防犯罪，而且更加側(cè)重于強制性和懲罰性。同時，由于更加重視未成年人不良行為和嚴重不良行為的矯正，司法懲戒制度的懲罰機制具有更大的靈活空間和彈性，此制度的運行必須讓有嚴重不良行為的未成年人在其進一步犯罪之前納入專業(yè)司法的視野之內(nèi)。針對具有嚴重不良行為的未成年人，可以采取更多非監(jiān)禁性質(zhì)的強制手段，例如佩戴GPS跟蹤裝置、定時接受司法人員的檢查、嚴格限制其出入不當場所、禁止其與社會不良青年接觸等。

新中國成立早期，黨和國家領(lǐng)導人就動員龐大的社會資源，如街道、居委會、村委會、單位、學校等社會組織加入到對未成年人的犯罪司法防御中，形成了遍布社會各個角落的相關(guān)幫教組織。從這個意義上來講，我國針對未成年人的刑事政策模式是“社會—司法”模式。因為當時我國司法資源匱乏，所以加大社會資源的投入，減少專業(yè)司法的干預，把對違法犯罪的未成年人納入“整體治理”的戰(zhàn)略中，是符合當時國情的做法?，F(xiàn)如今我國綜合實力迅速發(fā)展，司法資源逐漸富裕，已具有構(gòu)建專門針對未成年人司法制度的物質(zhì)資源條件。綜合治理的弊端已經(jīng)暴露無遺，各個社會組織之間缺少系統(tǒng)性、層次性的配合，許多有幫教功能的社會組織在實際運轉(zhuǎn)中并未發(fā)揮有效作用，國家用于治理未成年人犯罪的財政撥付也沒有收到成效。出現(xiàn)問題再解決的治理思路，會因未成年人犯罪數(shù)量增長和嚴重性增加，要求司法成本增進式投入。國外研究表明，早期投入司法預防未成年人犯罪一元錢相當于節(jié)省司法資源和社會成本七元錢，因而可以認為加大對預防工作的投入，事實上會減少后續(xù)的司法成本支出，有利于從整體上降低司法和社會資源成本。因此，在如今物質(zhì)資源富足的發(fā)展環(huán)境下，在防患于未然治理模式可以節(jié)約社會總成本的認識下，應當發(fā)揮社會主義集中力量辦大事的制度優(yōu)勢，追求司法多元化、精準化發(fā)展，這就需要集中資源和力量，構(gòu)建起由司法機關(guān)牽頭、對口未成年人不良行為的懲戒制度。

三、我國實行未成年人不良行為司法懲戒制度的可行性和構(gòu)建思路

（一）實行未成年人不良行為司法懲戒制度的可行性分析

日本和臺灣地區(qū)在立法上已經(jīng)確立虞犯的概念。即所謂有觸犯刑罰法律之虞之行為者，乃指行為已具有觸法之傾向，有觸法之堪虞，有觸法之可能，惟尚未實際觸犯刑罰法律所明文規(guī)定之禁止行為，故又稱之為虞犯，存在虞犯的未成年，被稱為虞犯少年。我國法律尚沒有針對身份犯的規(guī)定，但是《預防未成年人犯罪法》中對于嚴重不良行為的界定已經(jīng)與“虞犯”概念非常接近了。我國法律已經(jīng)充分意識到，具有嚴重不良行為的未成年人如果沒有得到及時的矯正和有效的預防就很有可能走向犯罪的道路。未成年人嚴重不良行為的司法懲戒制度，即通過司法主導采用多元化的懲戒手段，以強制矯正為特點的集預防犯罪和保護未成年人權(quán)益的制度。應該改變司法實踐中依照未成年人不良行為的嚴重程度所采取的極端化處置態(tài)度，即對于足夠嚴重的不良行為升格刑罰處理，而不夠嚴重的降格處理甚至一放了之。這樣的處遇制度極度缺乏合理性和科學性，應當構(gòu)建一套融合未成年人不良行為和犯罪行為為一體的處遇制度。

近年來我國各地探索了許多具有特色的預防未成年人犯罪措施，為我國建立未成年人不良行為的司法懲戒制度奠定了良好的基礎(chǔ)?？梢猿浞纸梃b我國各地行之多年的成功實踐經(jīng)驗，參考成年人的緩刑假釋模式，建立一套針對未成年人嚴重不良行為的懲戒制度。例如河南省鶴壁市淇濱區(qū)檢察院根據(jù)未成年人身心特點，量身打造出了“五步工作方法”：第一步，全面調(diào)查，對每一個涉罪未成年人建立個人心理矯治檔案。這樣做的好處是可以“因材施教”;第二步，摸準“病”情，制定個人心理矯治方案;第三步，真情感化，尋求矯治對象主動配合;第四步，多管齊下，務求標本兼治;第五步，持續(xù)關(guān)注，并及時準確解決殘存問題。 該方法采取全方位的幫教模式，不僅有效維護未成年人合法權(quán)益，還可協(xié)助治療未成年人心理創(chuàng)傷，為未成年人的健康成長提供了必要的法治保障。又如陜西省咸陽市秦都區(qū)人民檢察院重視預防犯罪工作，不斷健全“五項工作機制”，即寬嚴相濟辦案機制、送法進校法制輔導機制、檢察機關(guān)參與的社區(qū)矯正機制、監(jiān)外未成年人罪犯回訪考察評估機制以及未成年人犯罪檔案封存機制，在此基礎(chǔ)上，建立起家庭、學校、社會“三位一體”的預防網(wǎng)絡。各省人大常委會也都根據(jù)本省情況，在《預防未成年人犯罪法》的基礎(chǔ)上制定了本省預防未成年人犯罪條例。其中江蘇省人大常委會首創(chuàng)了“一般預防——重點預防——特殊預防”的立法體例。其中，一般預防的對象是正常入學和在正常家庭環(huán)境下成長的未成年群體，針對此對象，該條例重點強調(diào)了未成年人的自我預防義務，還規(guī)定其父母或其他監(jiān)護人應肩負預防未成年人犯罪的教育責任，同時還從法治宣傳和網(wǎng)絡安全兩方面的教育做了明確規(guī)定;重點預防的對象主要包含伴有不良行為的未成年群體，或是流動留守、流浪乞討等未成年群體，亦或是處于服刑期強制戒毒者的未成年子女，針對此對象，該條例對校園欺凌做出了特別規(guī)定;而特殊預防的對象則是已經(jīng)進入司法程序涉嫌犯罪的未成年群體，以及需要矯正觀護的未成年群體。

參考各地成功的實踐經(jīng)驗，同時借鑒世界上其他先進國家和地區(qū)的做法，我國建立一整套針對未成年人嚴重不良行為的全面司法懲戒機制的時機已經(jīng)成熟。通過多年法學教育的普及，我國專業(yè)從事法律工作的人才已經(jīng)有了一定數(shù)量的儲備，因而配備專門的少年法官、少年檢察官和少年保護官，建立專門的少年法庭、少年裁判所等專業(yè)機構(gòu)，在人才選擇方面也已具備充分性。

（二）構(gòu)建未成年人不良行為司法懲戒制度的思路

1.制定專門性體系化的綜合法律。

首先，應該將分散在我國各部法律中涉及未成年人的條文歸納到一部法律之中，形成一個專門性體系化的法律框架。將關(guān)于未成年人權(quán)益保護、預防未成年人犯罪的法律，《刑法》和《刑事訴訟法》中涉及未成年人的法律，以及《民法總則》《婚姻法》《治安管理處罰法》等一切有關(guān)未成年人的內(nèi)容集中統(tǒng)一于一部未成年人法律之中。這樣不僅有利于各項措施和各個職能部門之間工作的銜接，也便于統(tǒng)一指揮和集中治理。在這部新的法律中，應當就未成年人嚴重不良行為的司法懲戒制度專設(shè)一章，其章節(jié)的順序應安排在未成年人不良行為矯正和未成年人犯罪之間，作為一種準刑罰制度存在。

建立專門的司法機構(gòu)和配置專業(yè)的司法人員作為行使司法懲戒制度的主體機關(guān)。我國深受傳統(tǒng)理念下“專業(yè)機關(guān)與群眾路線”相結(jié)合的工作思路的影響，這使得我國具有預防未成年人犯罪權(quán)力和義務的專業(yè)機關(guān)和社會組織非常多，但是實際能夠有效作用的部門組織非常少。隨著社會的日益進步和未成年人犯罪形勢的日益嚴峻，我們急需一支專業(yè)的司法隊伍從事預防未成年人犯罪的工作。司法懲戒制度具有刑事司法和行政屬性，由社會組織和個人來行使這項權(quán)力是不適合的，因而必然要由官方的專業(yè)機構(gòu)來行使。我們可以從公安、法院和檢察院中抽調(diào)部分專業(yè)人員，或者從優(yōu)秀的律師中遴選人才，成立一個新的專業(yè)少年司法部門，其處理重點是具有嚴重不良行為的未成年人。由于預防未成年人犯罪的工作很難被量化和評價，又因為原來的司法機關(guān)很少有只從事預防工作的人員，因而很多法律規(guī)定慢慢便成了一具空文。司法機關(guān)的量化考核工作只會統(tǒng)計審結(jié)多少案件、公訴多少案件或者偵破多少案件等，很難統(tǒng)計預防了多少未成年人犯罪。無法量化考核的結(jié)果就是做好了沒有人知道，做差了也沒法追責。因而新成立的專業(yè)機構(gòu)必須有具體和獎罰分明的內(nèi)部考核機制，可以通過定期統(tǒng)計具有嚴重不良行為的未成年人有多少成功復歸社會，又有多少依舊走向了犯罪道路等，將數(shù)據(jù)的好壞作為內(nèi)部績效考核的依據(jù)。

2.構(gòu)建“個別化”的司法懲戒制度。

綜合考慮未成年人嚴重不良行為的嚴重程度、危害程度和人身危險程度等，依此決定司法懲戒的刑種、刑度及執(zhí)行方式，以有效實現(xiàn)矯正嚴重不良行為和預防犯罪的目的。要把司法懲戒制度實行好，一方面依賴于精密的個別化審查和大數(shù)據(jù)分析，另一方面要依據(jù)結(jié)果做出正確的懲戒措施和管束手段。這里所說的大數(shù)據(jù)分析，就是指對未成年人的行為習慣、人身危險性、周邊環(huán)境和再犯可能性大小等，建立科學的分析模型，通過分析結(jié)果來做出有效應對。例如，同樣構(gòu)成盜竊罪的，未成年人A是因為監(jiān)護人怠于或者無力履行撫養(yǎng)職責，導致生活極端困難而被迫盜竊;未成年人B是因為交友不慎，被同伙威脅或者逼迫犯下盜竊罪;未成年人C是因為賭博、酗酒或者沉迷游戲等不良行為所引致盜竊罪;未成年人D是因為存在嚴重的心理疾病，盜竊成癮等等情況?？梢?，光就一個盜竊罪而言，不同的未成年人可能因為不同的情況而實施盜竊，考慮到未成年人身心的特殊性，想要起到好的懲戒和矯正作用，勢必要采取具體性、細化性的措施。

現(xiàn)代刑法基有原則之一是刑法適用平等，但如果不將未成年人獨立出來，而是將其納入到刑法中來統(tǒng)一審理的話，這勢必會與未成年人的特殊性產(chǎn)生沖突。因而在構(gòu)建司法懲戒制度時，必須充分認識到兩個重大事實：第一，未成年人與成年人是不同的;第二，即使有同樣的不良行為或者是罪行，每個未成年人也是不同的?！皞€別化”的懲戒制度，是為了可以對癥下藥、更好地實現(xiàn)矯正目的，同時也能改變我國現(xiàn)行的可選擇性小、針對性不足、效果欠佳的處遇措施現(xiàn)狀。

3.建立“惡童”排除機制。

馬汶·沃爾夫?qū)淌诘膱F隊窮盡半生所發(fā)現(xiàn)的6%定律證明，少部分未成年罪犯可能會犯下超過一半的惡性犯罪，更遑論這些人對其他未成年人所產(chǎn)生的不良影響。我國一份報告同樣指出約有13.6%的未成年人有極強的犯罪意志且試圖利用未成年人的身份逃避制裁，其中約有4.2%的未成年人在犯罪前就已有周密的作案計劃。不同時間、不同國家做出的兩份實證調(diào)查報告，給我們指出了一個重大的事實，即在所有罪錯未成年人中有極小部分人具有極大的人身危險性。這部分人年紀雖小，但是其人生觀、價值觀、性格和行為都已經(jīng)極度扭曲，成為了危害社會穩(wěn)定和他人安全的重要隱患。

由于未成年人個體差異明顯，現(xiàn)階段的未成年人司法政策基于保護的立場一律從輕，這使得少部分具有極大人身危險性的“惡童”在其未成年階段逃脫了法律的嚴懲。司法懲戒兼具懲戒和教育兩重屬性，針對“惡童”更應突出懲戒屬性。對于只是偶犯、初犯或者主觀惡性不大的未成年人，仍可由傳統(tǒng)的學校、監(jiān)護人和司法機關(guān)三方互動，以教育感化為主;對于主觀惡性大、人身危險性高、屢教不改的罪錯未成年人，應在司法懲戒機制中建立一套精準的“惡童”鑒別機制，并將這些對象重點納入其中?！皭和钡奶幱鰬斉懦痉ㄕ呱蠈ξ闯赡耆说谋Ｗo，給予司法機關(guān)更大的懲戒權(quán)限，例如嚴格限制人身自由、長時間的勞動教養(yǎng)和一定程度的體罰等。

4.制定與行為嚴重程度匹配的司法懲戒手段。

明確未成年人嚴重不良行為的標準，并且根據(jù)嚴重程度配以同等力度的司法懲戒手段。我國法律僅以羅列的方式列舉了8種不良行為和8種嚴重不良行為，兩者之間不僅界限模糊，而且缺乏具體的標準和配套懲戒措施。每一種嚴重不良行為再往前一步都對應了刑法規(guī)定的一項罪名，刑法的每一條罪名都規(guī)定了相應的懲罰規(guī)則，然而嚴重不良行為卻沒有精確的配套懲罰措施。嚴重不良行為的定義和標準應該有明確的限定和評級，籠統(tǒng)地以嚴重不良行為來概括不能應對復雜的客觀情勢。對未成年人實施何種行為屬于嚴重不良行為，應當規(guī)定須同時符合以下三個特征：第一，必須是違反了社會公序良俗和法律法規(guī)的行為;第二，必須是具有嚴重的社會危害性;第三，沒有構(gòu)成犯罪。未成年人嚴重不良行為的定義必須同時符合上述三個判斷特征，這三個標準既有內(nèi)在聯(lián)系又有獨立性，綜合考慮這三點是判斷行為是否為嚴重不良行為的依據(jù)。不同于刑法上所建立的精確量刑體系，僅僅將不良行為分為嚴重和普通太過概括化。不同的罪行應根據(jù)其嚴重指數(shù)給予其相匹配程度的刑罰。不良行為也應該根據(jù)其嚴重程度來進行劃分和分級，從而為相對的懲戒措施提供合理的依據(jù)。除了法律所明確指出的8項不良行為和8項嚴重不良行為外，比較常見的還有但不限于公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人、調(diào)戲異性、騙取他人財物、故意損毀機動車輛、在禁止地區(qū)燃放煙花爆竹、故意損壞國家名勝古跡等。未成年人的不良行為五花八門，難以一一列數(shù)，并且不同的不良行為所造成的危害性后果也是不同的。針對不同的不良行為，應該綜合考慮其主觀惡性、客觀危害性和行為危險性等，建立統(tǒng)一的評級體系，懲戒措施的制定也應當以評級結(jié)果為依據(jù)，在懲戒程度上做到等量。

針對嚴重不良行為制定司法懲戒措施，應當參考未成年人犯罪的數(shù)據(jù)，達到有效阻隔犯罪的目的。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，排名位居前六位的未成年人犯罪依次是：搶劫罪（58.8%）、故意傷害犯罪（13%）、盜竊犯罪（8.8%）、搶奪犯罪（3.5%）、故意殺人（3.4%），其中搶劫罪、故意傷害犯罪和故意殺人罪為嚴重的暴力犯罪，比重合計占到75.2%，毫無疑問暴力犯罪成為了未成年人犯罪的顯著特征。根據(jù)現(xiàn)實狀況，未成年人糾集他人結(jié)伙滋事、多次攔截毆打他人或者強行索要他人財物、進行淫亂或者色情賣淫活動等嚴重不良行為，都極有可能發(fā)展成為前述的幾項犯罪。觸犯這些罪名的未成年人大都是因為在出現(xiàn)這些嚴重不良行為之后，沒有得到及時糾正，進而發(fā)展為犯罪的，這些嚴重不良行為所表現(xiàn)出來的性質(zhì)和危害已經(jīng)相當可怕了。另外，從主觀上來講，這些未成年人的道德觀念淡薄、法律意識缺失，對社會規(guī)范和學校紀律完全漠視，在他們實施嚴重不良行為或是犯罪時，其主動克服障礙的意識和能力也大大減弱，這都直接導致了他們的人身危害性的增強。因此，當未成年人出現(xiàn)這些嚴重不良行為時，司法懲戒的力度必須加大，配套糾正措施必須精準，矯正效果必須明顯。

5. 豐富司法懲罰措施種類。

我國現(xiàn)有的處遇措施種類不足，針對未成年人不良行為的司法懲罰措施應當兼具行政和刑事色彩，形成以非拘禁處分為主、針對性強、適應度高的多種類處遇措施體系。針對紀律和守法意識差的，出現(xiàn)夜不歸宿、抽煙、酗酒、接觸社會閑雜人員和出入娛樂場所等情況的未成年人，可以限制其從事特定活動、進出特定場所或接觸特定人員，幫助其矯正自身不良習慣，這一類別的懲戒可以歸納為限制令。針對本身生活環(huán)境惡劣、極易受到周圍環(huán)境不利影響或者受到傷害的未成年人，可通過改變其生活環(huán)境的方式進行處理，如更換監(jiān)護人、納入保護性監(jiān)視居住等，這一類別的措施可以歸納為保護令。針對好逸惡勞、陷入生活拮據(jù)因而小偷小摸不斷的未成年人，可以要求其從事社區(qū)服務活動、強制參加義務勞動等，這一類別的可以歸納為社區(qū)服務令。通過創(chuàng)制各種針對性強、兼具行政和司法色彩的命令，來管控罪錯未成年人，敦促他們矯正自己身上的問題。

同時，對于屢次違反管制、矯治效果不彰的未成年人，應當適用封閉式的矯治手段。鑒于我國現(xiàn)有的工讀學校和教養(yǎng)機構(gòu)狀況不佳，可以創(chuàng)制配備司法專業(yè)人員、教育專業(yè)人員、心理學專業(yè)人員、醫(yī)護專業(yè)人員等各專業(yè)人士的感化院。感化院內(nèi)提供正常的教育課程和職業(yè)技術(shù)培訓，并對未成年人的社交能力、生活自理能力和心理健康進行鍛煉培訓，以期未成年人能在長時間的封閉矯治中得以復歸社會，脫離原來的生活狀態(tài)并成為遵紀守法的公民。對于上文中提到的“惡童”，則應將其與其他罪錯未成年人徹底隔離開來，置于專門的懲戒中心進行矯治。通過高強度的體力勞動、高度的軍事化管理、長時間的紀律訓練和法制教育，達到恫嚇效果，使其能夠真正認識到自身錯誤并真心改頭換面。

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