馬雷 狄小華

【內(nèi)容摘要】

在未成年人刑事司法改革的過程中，固然要加強對偵查機關(guān)的監(jiān)督與控制，但是也應該賦予偵查機關(guān)對一些未成年人輕微刑事案件作出轉(zhuǎn)向處分的權(quán)力。讓偵查機關(guān)可以根據(jù)案件情況對涉罪未成年人進行訓誡，要求其作出一定的賠償，彌補行為造成的損害，還可以責令涉罪未成年人提供一定的社會服務。我國可以從明確偵查轉(zhuǎn)處制度的適用范圍、調(diào)查評估、聽證程序、替代措施、設立專門機構(gòu)等方面完善偵查轉(zhuǎn)處制度。

【關(guān)鍵詞】? 司法轉(zhuǎn)處 偵查轉(zhuǎn)處 優(yōu)先保護 訴訟謙抑 聽證程序

一、問題提出

2012年修改的《刑事訴訟法》在第五編特別程序中增設了未成年人刑事案件訴訟程序，并在第271條規(guī)定了附條件不起訴制度。①該制度不僅擴大了檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，而且在原有酌情不訴的基礎上，進一步擴大了未成年人刑事案件的檢控分流或起訴階段轉(zhuǎn)處的范圍。未成年人是社會中的特殊群體，在人生觀、價值觀的塑造過程中難免受到外界因素的誘惑和影響，進而誤入歧途。與成年人犯罪不同，未成年人心智不成熟且具有極強的可塑性，因此應該側(cè)重預防和教育，而非片面推崇制裁的有效性。②盡管《刑事訴訟法》突出了未成年人的特殊性，強化對于未成年犯罪人的教育改造，希望推進未成年法律制度的完善，但是從未成年人權(quán)益最大化的角度出發(fā)，有必要建立針對刑事案件的偵查轉(zhuǎn)處制度。

通說認為，偵查階段的轉(zhuǎn)處制度（Diversion）實質(zhì)上是在偵查程序中對于特定案件進行非刑事化處理，將這類案件和相關(guān)的犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)處訴訟程序的制度。③顧名思義，未成年人偵查轉(zhuǎn)處是指將他們從司法程序中分離轉(zhuǎn)換，具體路徑包括撤銷控訴等。④隨著檢控分流的擴大，處于刑事司法最前端的偵查分流，雖然仍缺乏法律的規(guī)定，但在寬嚴相濟刑事司法政策指導下的實踐探索方興未艾。例如華東S市法院、檢察院、公安局、司法局頒布的《關(guān)于輕傷害案件委托人民調(diào)解的若干意見》規(guī)定：“公安機關(guān)委托人民調(diào)解的程序，達成調(diào)解協(xié)議并履行的，公安機關(guān)根據(jù)立案與否作出不予立案的決定或撤銷案件的決定?！?國內(nèi)有學者在“中德刑事法論壇暨中德少年司法轉(zhuǎn)處機制研討會”中進一步指出，我國涉罪未成年人在刑事司法中的分流比例為66%，其中檢察機關(guān)只貢獻了27%，而39%的涉罪未成年人是由公安機關(guān)分流出去的。由此不難發(fā)現(xiàn)，偵查轉(zhuǎn)處在司法實踐中適用較為普遍。

如此便產(chǎn)生一個問題：未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的現(xiàn)實境遇和理論研究呈現(xiàn)出一種失衡狀態(tài)。即，偵查轉(zhuǎn)處在實踐中適用廣泛，但卻未得到成文法上的正式認可，這種尷尬的情形不僅使其合法性遭受質(zhì)疑，而且因缺乏相應程序規(guī)范還會滋生腐敗和不公。有必要對我國應否建立涉罪未成年人案件的偵查轉(zhuǎn)處制度作出回應，如果回答是肯定的則如何建立應得到重視。本文擬首先分析未成年偵查轉(zhuǎn)處的基本理論，然后對國外的理論予以透析，最后立足我國現(xiàn)狀就該項制度的本土化改造提出幾點建議。

二、未成年人偵查轉(zhuǎn)處的基本理論

（一）未成年人偵查轉(zhuǎn)處的概念蘊涵

轉(zhuǎn)處（Diversion）即轉(zhuǎn)向處分，也稱刑事分流，學界對其內(nèi)涵有廣義和狹義兩個層面的界定。廣義說的轉(zhuǎn)處是對符合轉(zhuǎn)處條件的涉嫌輕微犯罪的未成年人由成年人刑事程序轉(zhuǎn)為未成年人保護程序，包括審前的非司法化措施、審判中的非刑罰化措施和刑罰執(zhí)行中的非監(jiān)禁化措施。 狹義說的轉(zhuǎn)處是一種將犯罪嫌疑人從審判程序轉(zhuǎn)移到社區(qū)處遇的制度，根據(jù)特點要求進行工作培訓。 廣義說主要探析處置機構(gòu)和程序獨立化，是保障未成年人合法權(quán)益的宏觀理論。狹義說更貼近我國附條件不起訴制度，它主要是一種實現(xiàn)司法轉(zhuǎn)處的刑事分流程序理論。筆者認為兩種學說的主要區(qū)別在于轉(zhuǎn)處所發(fā)生的訴訟階段。

隨著我國未成年人刑事司法的蓬勃發(fā)展，轉(zhuǎn)處制度較為廣泛地適用于未成年人輕微刑事案件，其概念外延得到了進一步的擴展。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度是指公安機關(guān)在立案后審查起訴之前，針對未成年人輕微刑事案件應當優(yōu)先考慮適用轉(zhuǎn)處制度，并施以替代措施從而終結(jié)整個刑事訴訟程序。偵查階段作為刑事訴訟的早期階段，對于一些犯罪情節(jié)輕微、人身危險性不大的未成年人適用轉(zhuǎn)處制度，可以降低未成年人的再犯率。但是未成年人輕微刑事案件的偵查轉(zhuǎn)處制度不同于附條件不起訴與刑事和解制度，具體區(qū)別主要有四處。其一，處理階段不同。偵查轉(zhuǎn)處制度，是指在刑事偵查階段適用轉(zhuǎn)向處分制度，而附條件不起訴階段是檢察機關(guān)在審查起訴階段進行分流。其二，適用程序不同。未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處制度適用的是非刑事訴訟程序，主要依賴于社會力量的介入，因而不具有刑事訴訟所具有的正式性。然而，我國附條件不起訴制度與刑事和解制度仍屬于刑事訴訟程序，具備公開、參與、民主、自愿等特點。其三，具體措施不同。偵查轉(zhuǎn)處制度，本質(zhì)上是對于涉嫌輕微犯罪的未成年人從刑事偵查階段中分流出去，同時配之以教育替代措施。除此之外，替代措施內(nèi)部是根據(jù)嚴厲程序形成一個處罰體系。其四，適用范圍不同。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度沒有具體的罪名限制，概括表述為輕微的刑事案件，而附條件不起訴和刑事和解所涉犯罪有較為明確的規(guī)定。附條件不起訴和刑事和解分別是2012年《刑事訴訟法》修改中新增的法條，立法規(guī)定較為抽象，替代措施的種類也沒有詳細規(guī)定。

（二）未成年人偵查轉(zhuǎn)處的理論基礎

未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度作為現(xiàn)代法治國家的一項重要司法制度，在各國得到了廣泛的認可與應用。分析國外有關(guān)未成年人轉(zhuǎn)處制度的研究無疑能為我國構(gòu)建相應的制度提供借鑒。未成年人刑事案件的偵查轉(zhuǎn)處制度的目的是為了預防未成年人犯罪，價值理念旨在突出對他們的保護，制度設計上體現(xiàn)出偵查轉(zhuǎn)處程序的謙抑性和經(jīng)濟性。

1.預防犯罪。

按照馬克·安塞爾的觀點，所謂轉(zhuǎn)處是指人民爭取公共和私人的幫助以及利用調(diào)解程序，并且通過某些非官方機構(gòu)和團體的介入，避免使沖突訴諸刑事訴訟。 偵查機關(guān)在處理未成年人輕微刑事案件時適用轉(zhuǎn)處制度，能夠在偵查階段就直接分流出來，避免刑事訴訟程序繼續(xù)進行下去。涉罪未成年人在偵查階段從刑事司法程序中分流出去，在源頭上杜絕與其他犯罪嫌疑人相互影響、“交叉感染”的情形;紓解封閉刑事訴訟程序中給未成年人心理所造成的障礙與壓力。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度通過非正式的和解程序，緩和涉罪未成年人與被害人的矛盾，采用靈活多樣的方式（例如運用教育、觀護措施等）替代羈押甚至監(jiān)禁。偵查程序作為刑事訴訟的第一道“關(guān)卡”，一旦啟動，即便未成年人具有很強的可塑性，也可能淪為日后實施多數(shù)犯罪的“少數(shù)人”。偵查轉(zhuǎn)處制度把涉嫌輕微犯罪的未成年人從刑事偵查程序中過濾出去，能夠達到預防未成年人再次犯罪的目的。

2.優(yōu)先保護。

所謂優(yōu)先保護，就是既不同于成年人刑法的犯罪內(nèi)涵與外延，也有別于成人刑法的保護處分措施與少年刑罰等特點，我們思考的基點在于實現(xiàn)整體目的，在于對未成年人的保護優(yōu)于對未成年人的譴責性判斷上。 因此，在具體的程序設計上，對于未成年人刑事案件應當將偵查轉(zhuǎn)處作為一種普遍適用的司法制度加以規(guī)定。實際上導致未成年人犯罪的因素眾多，既包括外部因素（如家庭、朋友、社區(qū)環(huán)境等）也包括個人因素（如行為危害認識與控制能力不足等）。然而，未決羈押以及冗繁的訴訟程序都可能會對未成年人身心健康造成傷害，不利于其健全人格的塑造。因此，未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度旨在在刑事程序的開啟階段為未成年人編織一層保護網(wǎng)。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度對輕微刑事案件進行快速處理，不僅包括程序上分流，也配有實體上的替代措施，實現(xiàn)對未成人刑事司法效果最大化的保護目的?！皟?yōu)先保護”對于涉輕微犯罪的未成年人刑事案件的處理，在兼顧被害人合法權(quán)益以及國家整體利益的基礎之上，形成懲罰與保護之間的一種良性協(xié)調(diào)互動。

3.程序謙抑。

程序謙抑包含兩個方面的內(nèi)容：刑事立法謙抑和刑事司法謙抑，前者是指刑事訴訟法在制定過程中體現(xiàn)出的克制與理性，后者則主要是指在刑事司法過程中（立案偵查、審查起訴、庭審裁判、判決執(zhí)行）所展現(xiàn)出的謙和與寬容。 未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度程序謙抑性是指“提前擺脫刑事訴訟程序即刑事訴訟程序的提前終結(jié)”，刑事訴訟只不過是通過法律解決糾紛的一種方式，可以通過和解、行政、民事等訴訟程序的方法來處理。 對于人身危險性較小的涉罪未成年人，通過適用偵查轉(zhuǎn)處程序，使其認識到自身行為給社會及他人帶來的危害，從而達到預防犯罪、教育保護的目的。因此，公安機關(guān)在辦理未成年人輕微刑事案件時，為了盡可能地減少刑事訴訟程序給未成年人造成的負面的“標簽”影響，應在偵查階段對他們適用轉(zhuǎn)處制度，從而中止后續(xù)的訴訟程序。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的程序謙抑表現(xiàn)為平衡法益侵害與社會保護的關(guān)系。偵查轉(zhuǎn)處的程序設計需要明確風險評估、和解、聽證等未成年人刑事訴訟中的特殊程序，借由偵查轉(zhuǎn)處程序達致法理與情理的融合。

4.訴訟效益。

由于未成年人刑事案件處理上的復雜性，其耗費的司法成本自然高昂。除此之外，我國實行職權(quán)主義的刑事訴訟模式，強調(diào)對案件事實真相的揭示，倡導公正優(yōu)先于效率的價值取向，使這一問題的嚴重性更加凸出。隨著社會轉(zhuǎn)型升級，城市化進程加快，未成年人犯罪數(shù)量不斷增加與有限的司法資源之間矛盾日益顯現(xiàn)。正如波斯納所言：“正義的第二種涵義，也許是最普通的涵義，是效率?！?因此，訴訟經(jīng)濟要求未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度把不必要審查起訴的未成年人輕微刑事案件盡早地分流出訴訟程序，把有限的司法資源集中到社會影響惡劣的未成年人刑事案件的辦理。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度最大限度地縮短刑事訴訟周期，不僅有利于對涉罪未成年人的保護，而且節(jié)約了國家的司法資源。訴訟經(jīng)濟的核心就是追求效率，當正義與效率發(fā)生沖突的時候，效率可作為另一種視角下的正義。

三、未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的域外考察

“他山之石，可以攻玉”。無論是英美法系抑或是大陸法系，未成年偵查轉(zhuǎn)處制度都有著悠久的發(fā)展歷史，故而有必要對其進行闡述和分析，以便為我國相關(guān)問題的解決提供新思維。

（一）英美模式——自主決定

英國警方在立案偵查階段，主要通過警告的方式對涉罪未成年人進行分流，在發(fā)現(xiàn)未成年人實施犯罪以后，先進行訊問，然后讓涉罪未成年人與受害人“背對背”地交流，如果得到受害人的諒解，雙方可以當面簽訂補償協(xié)議，避免案件進入下一步的訴訟程序。英國警察對于滿足下列條件的涉罪未成年人給予告誡：

證據(jù)充足、自愿認罪、罪行輕微、初犯、偶犯且其父母或監(jiān)護人同意。 英國警察考慮未成年人的年齡、受害人的愿望等因素，以決定是否采取轉(zhuǎn)處。

美國是未成年人司法轉(zhuǎn)處的誕生地。早在19世紀末，伊利諾伊州就通過了《少年法庭法》，建立了世界上第一個少年法庭。在美國，少年警察隊伍的專業(yè)化與偵查轉(zhuǎn)處制度的發(fā)展有著緊密的關(guān)系。1909年，美國洛杉磯警察局的里奧·馬登（Leo Marden）警官，由于對青少年的犯罪問題感興趣，他成為了第一位少年緩刑監(jiān)督官，受命制定并實施專門的青少年項目和程序。隨后，一位名叫艾麗絲·斯特賓斯·韋爾斯（Alice Stebbins Wells）的女警察加入了馬登警官的工作，第一個具有專業(yè)少年職能的警局就此誕生。 警察會根據(jù)具體案件情況和涉罪未成年人的悔罪態(tài)度，結(jié)合未成年人的成長背景、學校表現(xiàn)、家庭情況等因素，決定是否適用偵查轉(zhuǎn)處制度。美國的轉(zhuǎn)處方案注重教育、保護被告人，所采取的分流項目意在幫助被告人重歸社會，幾乎沒有懲罰性。到了20世紀70年代，美國政府提出了“4D政策”，即非犯罪化、非機構(gòu)化、轉(zhuǎn)向處分及適正程序。 美國的偵查轉(zhuǎn)處和英國的模式相同，都具有較強的靈活性，不僅行使的主體廣泛而且轉(zhuǎn)處的時間也比較寬松。當然，對于未成年犯罪的類型也做了限制，例如暴力犯、重罪犯以及重復犯罪等不得適用。這與我國《刑法》第17條的規(guī)定存在邏輯上一致性。? 與此同時，美國司法機關(guān)對于偵查轉(zhuǎn)處后的矯正教育也做了詳細規(guī)定，一般分為社區(qū)矯正和專門機構(gòu)矯正兩種類型。

（二）德日模式——警檢一體

德國未成年人刑事司法中的轉(zhuǎn)處制度（也稱作“變通的解決方式”），其目的是避免未成年人接受法庭審理和刑罰處罰而產(chǎn)生的標簽效應。20世紀60年代起，檢察官的自由裁量權(quán)因起訴便宜主義在未成年人刑事司法的興起而持續(xù)擴展。 警察偵查未成年人輕微刑事案件時，對其進行警戒或警告，使涉罪未成年人清楚自己行為的社會危害性，征求檢察官的許可后，提出涉罪未成年人對被害人賠禮道歉、賠償損失并參加一定的社區(qū)勞動的建議。是否偵查轉(zhuǎn)處不是由警方自主決定的，而是需要檢察機關(guān)根據(jù)警方采取的教育措施作出最終的決定。在德國，警方也被授權(quán)實施干預或教育措施，但轉(zhuǎn)處似乎不充分。警方的決定權(quán)僅限于警告，對被害人進行經(jīng)濟賠償，要求加害人參與社區(qū)服務都是由檢察機關(guān)決定的。

日本警察對于犯罪事實輕微沒有追訴必要的未成年人刑事案件，在偵查活動中根據(jù)檢察官的指示進行轉(zhuǎn)向處分。日本《刑事訴訟法》第246條規(guī)定：“司法警察人員于犯罪偵查終結(jié)后，除法律有特別規(guī)定外，原則上應速將案件連同文書及證物送交檢察官。但經(jīng)檢察官指定的案件，不在此限”。 偵查機關(guān)只有在檢察機關(guān)的監(jiān)督之下才能合法有效地行使處分未成年人輕微犯罪案件的自由裁量權(quán)。與此同時，日本檢察官也有較大的自由裁量權(quán)，他們有權(quán)作出暫緩起訴、交付保管等司法轉(zhuǎn)處的決定，而且此種決定不限于最輕刑事案件。而日本警察偵查轉(zhuǎn)處是以檢察官的起訴裁量權(quán)為前提的起訴猶豫處分，且是檢察官控制監(jiān)督下的一種微罪處分。

無論是德國抑或是日本的少年警察在偵查轉(zhuǎn)處方面的自由裁量權(quán)都受到了不同程度的影響，警方只有對涉罪輕微犯罪的未成年人進行警告的時候，才可以自主決定，其他轉(zhuǎn)處方式都需要檢察機關(guān)實現(xiàn)審核后決定。大陸法系國家歷來奉行職權(quán)主義的訴訟模式，國家壟斷犯罪的追訴和處罰權(quán)，對警察的自由裁量權(quán)有所限制。然而，普通法系國家采用的是當事人主義的訴訟模式，注重個案公正與訴訟效益的結(jié)合，司法人員具有比較大的自由裁量權(quán)。而英美法系國家少年警察與檢察官運行機制分離，與我國的刑事訴訟在構(gòu)造上相似，因而具有相通性。

四、我國未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處制度的完善

雖然我國未成年人刑事案件在偵查階段分流的比例日益加大，但仍然需要一套完整的程序加以規(guī)定。偵查轉(zhuǎn)處制度不但能夠使得警察的權(quán)力得到有效的監(jiān)督與限制，而且也可以保障涉罪未成年人的合法權(quán)利。

（一）適用范圍

既然偵查轉(zhuǎn)處制度作為程序分流的一部分，那么就應該考慮與起訴階段、審判階段受案標準相互間的銜接問題，進而更好地提升訴訟程序整體的效率。目前審查起訴階段，檢察機關(guān)酌定起訴的范圍是：“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的案件”，案件類型大多集中在小額盜竊、危險駕駛、尋釁滋事等之上。? 然而，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第271條規(guī)定，為了使未成年人輕微刑事案件在偵查階段與起訴階段的分流標準相統(tǒng)一，偵查轉(zhuǎn)處制度的受案范圍也應該與附條件不起訴制度的受案范圍一致。這不僅是對案件的輕緩程度、未成年人的再犯可能性綜合考量的結(jié)果，也體現(xiàn)一項新的制度在創(chuàng)設初期應該具有的一種審慎態(tài)度。

基于此種認識便產(chǎn)生一個新的問題，附條件不起訴的適用范圍有待進一步明確。審視域外關(guān)于附條件不起訴的立法模式，其適用范圍主要涉及三個方面。其一，主體的范圍。附條件不起訴是否針對特定主體而設立。其二，案件的類別。附條件不起訴制度的創(chuàng)設初衷是否為化解特定犯罪的實踐難題。其三，刑期限制。附條件不起訴將刑期限制在1年以下是否具有合理性。與我國《刑事訴訟法》的規(guī)定不同，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)對于附條件不起訴的主體范圍和受案范圍上都留下了較大的發(fā)揮空間，并未予以限制。至于刑期的設置上，《日本刑事訴訟法》僅概括式的規(guī)定將“犯罪性質(zhì)的嚴重程度”作為附條件不起訴的考量因素之一。 參見《日本刑事訴訟法》第260條。 《德國刑事訴訟法》相對明確地將附條件不起訴圈定在輕罪范圍內(nèi)適用。 參見《德國刑事訴訟法》第153條a。?? 相較之德國和日本，我國臺灣地區(qū)的適用范圍較廣，它采用排除式的規(guī)定方式將“死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪”都納入了附條件不起訴的范圍中。回歸到我國《刑事訴訟法》的條文中，不難發(fā)現(xiàn)未成年人附條件不起訴的適用范圍受到了嚴格限制。詳言之，無論是罪名（《刑法》分則第四、五和六章規(guī)定的犯罪）還是刑期設置上（可能判處1年有期徒刑以下刑罰）都對未成年人附條件不起訴的適用進行限縮。有學者認為，如此限制符合我國的國情以及未成年人犯罪的階段性特征。

本文認為，我國對于未成年人附條件不起訴的適用范圍的限制并不合理。其一，從犯罪的類型上看，并非《刑法》分則中第四、五和六章規(guī)定的犯罪才屬于情節(jié)輕微。犯罪的社會危害性是犯罪成立的核心要素，但它并不和每個具體罪名之間存在關(guān)聯(lián)，它主要通過犯罪情節(jié)予以表達。這意味著重罪也可能存在犯罪情節(jié)輕微的情形，例如危害公共安全的犯罪若存在偶犯、過失犯等。其二，從刑罰限度上看，法定最高刑為1年以下有期徒刑的罪名寥寥無幾。而這可能是立法者所沒有考慮進去的，這無形中使未成年人附條件不起訴制度的價值大打折扣。有鑒于此，筆者認為應該擴大未成年人附條件不起訴的適用范圍。我國可以通過修改法條或司法解釋的途徑達致該目的。其一，在適用的罪名上，不拘泥于《刑事訴訟法》第271條的規(guī)定，而將其擴展至刑法中的所有罪名。其二，刑期的設置上，打破之前一年以下刑期的限制，提升至三年以下有期徒刑。如此一來，不僅發(fā)揮了未成年人附條件不起訴制度的功效，而且并不與刑法基本原理相沖突。

（二）調(diào)查評估

2012年的《刑事訴訟法》第268條規(guī)定：“公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查?！边@意味著未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的適用前提是對于涉嫌輕微犯罪的未成年人進行調(diào)查分類，決定是否可以在立案偵查階段進行分流，而采取何種的替代措施則需要事前進行科學合理的調(diào)查評估。其實人身危險性的評估對于我國刑法或者刑事訴訟法學者而言并不陌生，因為眾多的制度構(gòu)建都是以其為基石，例如累犯制度、量刑、假釋以及緩刑等。盡管“人身危險性”一詞可謂俯拾即是，但我國學者卻難以給出極具說服力的見解。

對于“人身危險性”的評估方法，學界莫衷一是。有學者認為，就犯罪的預測而言，直觀觀察比結(jié)論更具說服力。? 直觀的感性理解強調(diào)評價者對被觀察的對象發(fā)揮主觀能動性，將感性的社會經(jīng)驗作為結(jié)論的理由，這也是著名的“鴨子理論”的本義。我國刑法學者曲新久教授也認為：“法學是一門實踐性極強的學科，所以對它的理解不能脫離社會經(jīng)驗?！?然而這種感性的經(jīng)驗判斷特征決定了其對于人身危險性的評估不可能純粹和客觀，因為評價者容易受到自身感情因素、知識背景、價值取向等多方面因素的影響，結(jié)論的恣意性在所難免。除此之外，感性的經(jīng)驗判斷過于重視結(jié)論，而輕視了證明過程的邏輯性。既然人身危險性評估在整個刑事司法中占據(jù)重要地位，那就應該重視證明過程的科學性。當然這也不是全盤否定感性經(jīng)驗判斷，而是應該用理性鑒定和感性經(jīng)驗判斷相結(jié)合共同作用于未成年人人身危險性的評估。

筆者認為，未成年人人身危險性的評估是一個復雜的系統(tǒng)，應該從理性評價和感性判斷兩個方面出發(fā)。理性評價方法具體分為兩個層面。其一，應當在方法上對未成年人所涉的刑事案件進行詳細的數(shù)據(jù)收集，并聚焦適用人身危險性的實體或程序性環(huán)節(jié)。在此基礎上篩選大量符合樣本特征的案件和判決，以實證主義立場把握人身危險性評估的關(guān)鍵點。其二，對于未成年人在犯罪不同階段（犯罪前、犯罪中、犯罪后）的人身危險性進行整體考量，在此條件下借助專業(yè)化評估機構(gòu)進行分析，得出評估結(jié)論。感性的經(jīng)驗判斷方法主要聚焦于犯罪后的人身危險性評估。偵查機關(guān)成立測評委員會，聘請具有專業(yè)知識背景的人員擔任測評員，最大限度地確保調(diào)查評估結(jié)果的客觀性與準確性。具體內(nèi)容由專業(yè)社會工作者對于涉罪未成年人的成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、在校表現(xiàn)、交友情況等因素進行綜合調(diào)查，最終評估結(jié)果為適用偵查轉(zhuǎn)處制度提供依據(jù)。這不僅能夠避免因機械執(zhí)法給未成年人的成長道路帶來的負面影響，也體現(xiàn)出偵查轉(zhuǎn)處制度對于涉罪未成年人的人文關(guān)懷。

（三）聽證程序

為了最大限度地修復未成年人的犯罪行為所損害的社會關(guān)系，充分尊重當事人雙方意愿，使轉(zhuǎn)處制度具有正當程序的內(nèi)在屬性。聽證程序應以促進涉罪未成年人回歸健康生活軌跡和重返社會為目的，既要關(guān)注未成年人的犯罪行為和品格證據(jù)，又要重視未成年人日后融入社會的現(xiàn)實需求。因此未成年人轉(zhuǎn)處的聽證程序應該具備以下三個方面的要素。

其一，多方參與。從未成年人犯罪的社會危害來看，具體涉及犯罪嫌疑人、被害人、社會還有國家。涉罪未成年人通常來說都是“先受害、后害人”，這樣的主體特殊性要求通過多方參與、兼顧各方利益訴求，通過平等溝通改善未成年人所處的環(huán)境。警察代表國家利益，當聽證過程使得未成年人的犯罪行為所破壞的社會秩序修復時，那么其所處的宏觀環(huán)境就得到了改善。 涉罪未成年人所在社區(qū)的代表參與，通過聽證程序了解整個案件的經(jīng)過，有助于未成年人回歸正常生活之后社區(qū)環(huán)境的恢復。犯罪嫌疑人和被害人通過交流與溝通，涉罪未成年人真誠悔過得到被害人的諒解，從而使微觀環(huán)境得到改善。

其二，自愿平等。聽證程序是以當事人雙方地位平等為前提，通過促使涉罪未成年人主動悔罪，取得被害人寬恕后，適用轉(zhuǎn)處制度使得未成年人從刑事偵查程序中分流出去。各方參與主體應當遵循自愿、平等、真誠、尊重的聽證規(guī)則，不得以任何方式干涉當事人真實的意思表示，禁止將涉罪未成年人的個人信息向公眾披露。因此，是否適用轉(zhuǎn)處制度，是具有平等法律地位的當事人自愿選擇的結(jié)果，不受任何司法機關(guān)和個人的非法干預。

其三，溝通協(xié)商。聽證程序作為紓解當事人雙方矛盾的有效機制，是在多方主體在平等、自愿的基礎上，經(jīng)過充分溝通、協(xié)商后達成一致。聽證程序中的溝通協(xié)商包括三個方面：一是偵查機關(guān)要給當事人平等的表達機會，不得以任何理由剝奪和限制他們發(fā)言的權(quán)利;二是聽證要始終圍繞未成年人犯罪事實、平時表現(xiàn)以及再犯可能進行充分的溝通，不得任意取舍溝通協(xié)商的內(nèi)容;三是經(jīng)過各方主體平等協(xié)商、充分溝通后，達成一致意見并在協(xié)議上簽字。

（四）替代措施

未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的目的是促進涉罪未成年人的回歸，同時避免“責任自負”的法律精神遭受侵蝕。因此，轉(zhuǎn)處制度將涉嫌輕微犯罪的未成年人分流出刑事偵查程序的同時，需要配套一些相應的非刑罰化的替代措施。然而，我國涉嫌輕微犯罪的未成年人在偵查階段轉(zhuǎn)處的替代措施大致可以分為表述型措施、經(jīng)濟型措施、機構(gòu)型措施等三種。

其一，表述型措施，主要包括訓誡警告、賠禮道歉、責令具結(jié)悔過。在偵查程序中，警察可以對犯罪嫌疑人進行訓誡與警告，雖然訓誡與警告對于成年犯罪嫌疑人作用不是十分顯著，但對于涉嫌輕微犯罪的未成年人來說，通過訓誡警告的教育方式對于預防重新犯罪成效明顯。賠禮道歉要求涉罪未成年人對于受害人出自內(nèi)心的懺悔并請求對方原諒，對于人身危險性小的未成年人也可以通過這種替代措施終止程序。訓誡、警告、賠禮道歉都有一個共同的特點就是均屬于口頭表達，責令具結(jié)悔過則是以書面的方式，需要當事人雙方簽字即發(fā)生法律效力。無論是口頭訓誡、賠禮道歉還是書面的具結(jié)悔過只是在表現(xiàn)方式上有所不同，追根溯源歸類為表述型措施。

其二，經(jīng)濟型措施，是指涉罪未成年人向被害人給予賠償或補償。未成年人的犯罪行為對被害人造成的損害既包括物質(zhì)損害又包括精神損害，物質(zhì)層面的損害是應當予以經(jīng)濟賠償或補償。由于未成年人沒有固定收入，經(jīng)濟上賠償或補償都是由其父母代繳的，基于平衡雙方利益的考量，賠償?shù)姆秶灰藬U大。與此同時，未成年人也可以通過自己的勞動報酬分期支付經(jīng)濟賠償。例如江蘇省江陰市的涉罪未成年人觀護基地，就是依托當?shù)氐拿駹I企業(yè)，未成年人在企業(yè)生活勞動來替代正式的刑事司法程序。對涉罪未成年人進行特殊保護，使其具有監(jiān)督、觀護、矯治功能，可以最大限度地減少拘留、逮捕措施的適用，同時保證了涉罪未成年人合法權(quán)益。

其三，機構(gòu)型措施。既要讓涉罪未成年人盡可能早地從偵查程序中分流出去，又要讓未成年人在指定機構(gòu)或者場所內(nèi)接受教育措施。例如，上海市長寧區(qū)少年法庭與長寧區(qū)紅十字老年護理醫(yī)院共同建立的“長寧區(qū)特殊青少年勞動教育考察基地”，少年法院把符合司法轉(zhuǎn)處條件的未成年人送進基地進行勞動教育考察，未成年人白天在醫(yī)院的兩個病區(qū)內(nèi)從事一些適當?shù)那鍧崱⒆o理工作，晚上返回家中，每月小結(jié)一次。

（五）專門機構(gòu)

公安機關(guān)設立專門機構(gòu)辦理未成年人案件具有一定的法律基礎，公安部相關(guān)規(guī)定及《未成年人保護法》都對此作了明確要求。最高人民檢察院更是在司法體制改革的背景下，于2018年12月正式設立了專門的未成年人檢察工作廳，進而推動了全國未成年人檢察工作的發(fā)展。當前未成年人司法保護的專門機構(gòu)中，法院已經(jīng)成立了少年審判庭，檢察院成立了未成年人犯罪檢察科。而公安機關(guān)目前僅在法制大隊下的法制中隊配備相對固定的兩名工作人員，審查未成年人刑事案件，并沒有專門辦理未成年人犯罪案件的專門機構(gòu)，各派出所也沒有專門辦理未成年人刑事案件的人員，對未成年人合法權(quán)益保護極為不利。公安機關(guān)設立專門機構(gòu)的優(yōu)勢在于：第一，為專業(yè)化辦案提供了平臺和保障，有利于提升未成年人刑事案件的辦理水平;第二，擴大了專業(yè)化審理的范圍，不僅處理刑事案件，也將犯罪預防、幫教維權(quán)、行政處罰等案件納入審理范圍，加強了專業(yè)化審理機制作用的發(fā)揮，取得了良好的教育、挽救效果;第三，開辟了統(tǒng)一的未成年人案件對外窗口，為公安機關(guān)參與構(gòu)建未成年人犯罪預防矯正體系及刑事司法體系的構(gòu)建提供了有利支撐;第四，保持一支相對穩(wěn)定、專業(yè)的未成年人警察隊伍可以從組織機構(gòu)上同偵查轉(zhuǎn)處制度相配套。

2014年北京市海淀區(qū)公安分局預審大隊未成年案件審查中隊掛牌成立，既負責未成年人輕微犯罪案件的審查工作，又承擔在校學生的專業(yè)輔導工作。換言之，警察與社工對涉嫌輕微犯罪的未成年人進行后續(xù)幫教和法治教育。對未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處制度來說，我國少年警務隊伍的建立提供了有力的機構(gòu)保障，當然仍需要進一步加強其機制建設，以提高對涉罪未成年人權(quán)益的保護。

結(jié) 語

毋庸諱言，未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處是一項制度上的創(chuàng)新。它充分考量未成年群體的特殊性以及刑事訴訟的價值所在，并力求二者的平衡。雖然我國近年來未成年刑事案件偵查分流的比例上升，但卻缺乏健全的程序。有鑒于此，可以參照國外的經(jīng)驗，在受案范圍、調(diào)查評估、替代性措施等方面進行改進，從而使該制度真正惠及刑事案件中的未成年人。

參考文獻

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