成雅慧

摘 要：明確政府購買公共服務合同的法律性質(zhì)才能在合同糾紛產(chǎn)生時正確的適用法律和選擇救濟途徑，本文認為政府購買公共服務合同是一種行政合同，在這個前提下分析政府購買公共服務合同的法律適用問題，研究其對策。

關鍵詞：政府購買公共服務合同;公私法屬性;法律適用

一、政府購買公共服務基本理論

政府購買公共服務合同是規(guī)定行政機關和公共服務提供者雙方權利和義務的協(xié)議。對政府購買公共服務合同進行法律研究，首先要搞清楚何為政府購買公共服務，這決定了政府購買公共服務合同的種類和內(nèi)容;其次對其理論基礎的分析，闡述政府購買公共服務產(chǎn)生的淵源和發(fā)展，明確政府購買公共服務理論存在的合理性和必然性。

（一）政府購買公共服務的界定

對于政府購買服務的概念主要有三種代表性的學說。其一是“核心關系說”，政府提供公共服務的“契約合作”是指公共部門與社會組織為了提供公共服務而建立起來的一種相互關系。[1]其二是“現(xiàn)象說”，從政府購買公共服務的實質(zhì)性表面現(xiàn)象來表述，將其界定為由政府出資，由非政府主體實施的公共服務的操作過程。其三是“原因目的說”，以政府購買公共服務的原因和目的為切入點，將政府購買公共服務表述為“政府購買公共服務是公共服務的提供方式之一，也是西方發(fā)達國家對社會福利制度作出的一項重要變革?！盵2]這三種學說各有所長，但從任何單一角度界定都不能完整的含括政府購買公共服務的全部內(nèi)涵，應從多角度出發(fā)綜合界定：政府購買公共服務是指因傳統(tǒng)的“自上而下”型政府主導公共服務的攻擊模式不能適應社會進步和滿足民眾公共服務供給，將原來由政府直接產(chǎn)生提供的服務，通過公開招標、簽訂合同等方式交由有資質(zhì)的營利性組織、非營利性組織和自然人生產(chǎn)，政府負責監(jiān)督合同履行并以財政資金支付報酬的新型公共服務供給模式。[3]

（二）政府購買公共服務的理論基礎

新公共管理理論：該理論把公共服務的受益人視為消費者，把其他公眾當做股東，政府購買公共服務是新公共管理理論在實現(xiàn)政府職能中的應用，將私人企業(yè)的競爭機制、績效管理等運用到公共行政部門，打破官僚體制，提高公共服務的效率和質(zhì)量。服務型政府理論：服務性政府是本著“公民本位”的原則，全心全意公民服務為宗旨的政府，服務型政府理論是有中國特色的管理學理論。而政府購買公共服務正是實現(xiàn)服務性政府的重要途徑，其目標都是為公眾提供最優(yōu)質(zhì)的服務。社會治理理論：社會治理是多元主體共同參與社會建設、管理的過程，政府機關、公共部門、社會組織和私人部門等均是社會治理的主體，政府購買公共服務中服務提供者比政府更接近市場和公眾，將公共服務的生產(chǎn)交由社會組織和私人部門，體現(xiàn)了多元主體參與社會公共事務管理。

二、政府購買公共服務合同的法律屬性

（一）政府購買公共服務主體三維關系的公私法律性質(zhì)

1.政府與服務機構之間公私法律性質(zhì)

政府購買公共服務合同標的為所提供的公共服務，對合同法律關系的判斷要以公共服務所蘊含的法律關系為基礎和出發(fā)點。德國學者福斯多夫提出“生存照顧”，公民必須擁有一個可有效掌握其生活之資的空間，滿足人民的取用必要性?！肮卜铡奔词恰吧嬲疹櫋钡囊环N，是政府的行政任務也是一個法治國家的憲法義務。判斷一個法律關系是否受公法調(diào)整要看其目的是否是執(zhí)行公法規(guī)范;判斷其是否包含有作出行政行為或其他主權性職務行為的義務。從上述分析來看，公共服務作為標的符合公法關系的判斷標準。

2.政府與服務對象之間公私法律性質(zhì)

政府與公民之間的公共服務供給在行政法層面表現(xiàn)為行政機關與相對人之間的行政給付關系，在憲法層面則表現(xiàn)為國家與公民之間的公共服務關系。即使政府購買公共服務中，作為公共服務提供者的第三方介入，仍然改變不了政府與公民之間的公法關系，政府和公民是這種關系的“最終歸屬點”。因此政府與服務對象之間的法律關系的性質(zhì)相對比較明晰： 是給付行政，屬于公法關系。

3.服務機構與服務對象之間公私法律性質(zhì)

判斷兩個私主體之間的合同是否是公法契約，理論基礎主要有兩種： 第一種是代理理論。如果締約的一方主體是行政機關的代理人，契約效力歸屬于被代理的行政機關，那么該契約就是公法契約。在政府購買公共服務中，服務機構作為“代理人”雖然在從事公共服務活動時一不是嚴格代理制度中要求的被代理人的名義而是以自己名義，但公法人必須對其提供公共服務承擔法律責任，因此在此種理論下服務機構與服務對象之間公法成分為主導。第二種是透明理論，它是指私人契約中的一方當事人有極高的透明度，是“假的私人”，為公法人的傀儡，其行為直接歸屬于其背后的公法人。政府購買公共服務中，服務機構不是由行政機關所設立，主要財源來自于自身而非該機關，領導與決策成員不是由該機關選任指派，其活動內(nèi)容也不受該行政機關掌控，此私人并沒有極高的透明度，所以按照透明人理論服務機構與服務對象二者之間并非公法關系。從這兩種理論分析，服務機構與服務對象之間私法屬性高于公法屬性。

（二）政府購買公共服務合同的定性

在法國，判斷行政合同有兩個基本標準： 合同與公共服務有關，合同為行政機關保留了特殊權力。其中任何一個標準都足夠構成合同的‘行政性特點?！盵4]

1.“公共服務之目的”標準

合同與公共服務有關，意思是合同要有公共服務之目的，法國在1873 年的“布朗戈”案，突破了“高權行為”的界限，提出將行政機關購買公共服務作為劃定行政訴訟受案范圍的標準。在政府購買公共服務主體的三維關系的論述中已經(jīng)明確了政府購買公共服務的公法目的，按照這個標準政府購買公共服務合同屬于行政合同。但是，與公共服務相關或者以公共服務為目由于概念外延模糊，實踐中合同的類型和內(nèi)容形式各種各樣，若視所有以公共服務為目的的合同一概為行政合同，會加大制度濫用的風險。所以“公共服務之目的”的標準無法單獨成為判斷行政合同的條件，故本文主張上述兩個標準同時滿足時方為行政合同。

2.合同為行政機關保留特殊權力標準

行政機關保留特殊權利主要是指兩方面：第一，“超越于普通法之條款”標準，法國最高行政法院在 1912 年“孚日山花崗巖公司”案中明確，判斷合同性質(zhì)時還要審查涉案合同條款是否有區(qū)別于傳統(tǒng)民事合同所約定的條款，為保證公共服務之良好運作，這些條款賦予了行政機關特殊權利。第二，“所處的外部規(guī)范環(huán)境”標準，法國最高行政法院在 1973 年的“德尚河電力開發(fā)公司”判例中確立。因合同相對人在合同中不能忍受行政機關的特權導致特殊條款未載入合同，因而無法保障公共服務之良好運作，確立外部規(guī)范規(guī)定合同雙方強制締約義務及無法達成合意時由行政機關裁決的制度。

在政府購買公共服務合同中，政府除了具有民事合同當事人的權利義務之外還具有民事合同所沒有的其他特征：政府不僅是合同締約者還是合同的管理者，政府對合同對方當事人的考核監(jiān)督權，決定考核的范圍、時間、方式、結(jié)果;政府不僅是合同的管理者還是公共服務的意思表達者，政府通過采集獲得社會公眾的服務需求結(jié)合實際情況，決定是否購買公共服務決定購買何種服務。政府不僅是公共服務的意思表達者還是制裁者，公共服務提供者單方面違約時，政府可給予制裁并具有公定力。由此看來，政府購買公共服務合同符合行政機關保留特殊權利這一標準，同時本著公共服務之目的，滿足上述雙重標準，故定性為行政合同。

三、政府購買公共服務合同的法律適用

在我國，根據(jù)《政府采購法實施條例》第二條第四款，政府采購法第二條所稱服務包括政府向公眾提供的公共服務，明確了政府購買公共服務合同應該適用《政府采購法》，又依據(jù)《政府采購法》第 43 條第一款的規(guī)定“政府采購合同適用合同法”，故政府購買公共服務也應適用《合同法》。合同法中合同是平等主體之間民事權利義務關系的協(xié)議，而在政府購買公共服務合同中，接受服務的具有特殊需求人群作為合同相對人之外的第三方是受益人，二者存在明顯差異，且如上所述，政府購買公共服務具有公法屬性，更傾向于認定為行政合同，因此，政府購買公共服務行政合同直接適用《合同法》存在一定的不合理性。雖然行政私法化具有一定的優(yōu)勢，譬如運用民法中的代位權制度解決了因三角債所造成的拖欠稅款問題，但是私法在保障相對人的權利方面存在缺陷。

我國一些地方規(guī)章如《山東省行政程序規(guī)定》、《廣州市政府合同管理規(guī)定》、《珠海市政府合同管理辦法》，則明確規(guī)定將“涉及財政性資金使用的合同”納入政府合同范圍管理。在司法實踐中，湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院在懷化鼎牌服裝有限公司訴被告懷化市教育局不履行行政合同義務及行政賠償一案中便認為校服采購合同屬于行政協(xié)議。（湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院（2016）湘1202行初57號判決書）。因此，將政府購買公共服務合同納入《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥的若干問題解釋》第十一條第二款第三項的“其他行政協(xié)議”中具有合理性，認為政府購買公共服務合同屬于《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。

參考文獻：

[1]李東林，楊海洪.契約合作：地方政府公共服務購買的選擇和實踐[J].寧夏大學學報，2009.（6）：169.

[2]張汝立，陳書潔.西方發(fā)達國家政府購買公共服務的經(jīng)驗和教訓.[J]中國行政管理，2010.（11）：98.

[3]項顯生.政府購買公共服務的法律問題研究[M].北京大學出版社，2017.

[4]〔英〕L·賴維樂·布朗，約翰·S·貝爾.法國行政法〔M〕.高秦偉，王鍇，譯.北京：中國人民大學出版社，2006.