秦 濤，張旭東

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237）

近年來，教育行政訴訟成為我國(guó)行政訴訟受案范圍中的重要內(nèi)容。如在最高人民法院發(fā)布的第39號(hào)指導(dǎo)案例“何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案”中，原審法院認(rèn)為“被訴行政行為具有可訴性”[1]。再如“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”中，原審法院認(rèn)為高等學(xué)校拒絕頒發(fā)學(xué)歷證書、學(xué)位證書，受教育者不服的，可以依法提起行政訴訟。[2]與此同時(shí)，教育部多年來亦連續(xù)倡導(dǎo)“依法治教”政策?！兑婪ㄖ谓虒?shí)施綱要（2016-2020年）》指出：“（高校）切實(shí)按照法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為的原則，依法清理、精簡(jiǎn)行政權(quán)力……”[3]這表明，司法權(quán)、行政權(quán)在逐漸滲透到高校教育懲戒權(quán)中，三者的力量正經(jīng)歷著此消彼長(zhǎng)的變化。而傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論認(rèn)為：其一，公立學(xué)校與教師或?qū)W生的關(guān)系是教師或?qū)W生對(duì)公營(yíng)造物的利用關(guān)系；其二，合理限度內(nèi)，學(xué)校的特別權(quán)力不受法治主義與人權(quán)保障之約束；其三，教師或?qū)W生對(duì)于學(xué)校權(quán)力的行使，不得提起訴訟，學(xué)校權(quán)力的行使免除司法權(quán)的介入。[4]因此，我國(guó)的教育改革正在逐漸突破傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論。那么，應(yīng)當(dāng)以何種理論重新締造高校與學(xué)生的法理關(guān)系？傳統(tǒng)理論應(yīng)該如何修正？

一、教育懲戒權(quán)的概念范圍

從公法歷程來看，“懲戒”一詞多出現(xiàn)于各國(guó)公務(wù)員、公職人員、軍人等立法當(dāng)中。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《公務(wù)員考績(jī)法》《公務(wù)員懲戒法》中均出現(xiàn)懲戒一詞；我國(guó)《公務(wù)員法》亦專設(shè)“監(jiān)督與懲戒”一章。因公職人員是國(guó)家組織的一部分，故國(guó)家對(duì)其雇傭人員進(jìn)行懲戒并無不當(dāng)。而在高等教育領(lǐng)域，高校是否擁有“懲戒權(quán)”歷來備受爭(zhēng)議。一來國(guó)家教育立法中并未出現(xiàn)“懲戒”的法律術(shù)語，二來學(xué)界對(duì)教育懲戒權(quán)的認(rèn)識(shí)亦仁者見仁。直至2016年青島市政府審議通過《青島市中小學(xué)校管理辦法》，“教育懲戒”才首次以地方政府規(guī)范性文件的形式予以確定。然而，何謂“教育懲戒”？學(xué)界對(duì)此看法不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，教育懲戒是對(duì)個(gè)體或集體的不良行為給予否定或批評(píng)處分，旨在制止某種行為的發(fā)生……維護(hù)校紀(jì)校規(guī)[5]；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，教育懲罰是高校賦予教師的權(quán)利，教師是具體的行使主體[6]；亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，高校懲戒是高等學(xué)校為教育之目的，依國(guó)家立法和學(xué)校規(guī)范，對(duì)違反特定義務(wù)或未達(dá)到規(guī)定要求的在學(xué)學(xué)生，所采取的致使學(xué)生承擔(dān)不利負(fù)擔(dān)并做成書面決定的非難性措施[7]；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，教育懲罰是指教育者使受教育者經(jīng)受一定程度的“負(fù)性”體驗(yàn)，使受教育者知曉其行為和品行的“不良”……以促進(jìn)受教育者身心全面發(fā)展為根本目的的一種動(dòng)態(tài)的教育手段[8]。雖然學(xué)界對(duì)其概念未達(dá)成共識(shí)，但可歸納出高校教育懲戒權(quán)的實(shí)施必須具備兩個(gè)要素：其一，懲戒權(quán)實(shí)施的依據(jù)，即規(guī)范性文件（國(guó)家立法、校紀(jì)校規(guī)等）；其二，懲戒權(quán)實(shí)施的客體，即學(xué)生所違反的特定義務(wù)。

教育部于2017年2月修訂的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第51條指出，學(xué)校對(duì)“有違反法律法規(guī)、本規(guī)定以及學(xué)校紀(jì)律行為的學(xué)生”進(jìn)行批評(píng)教育或紀(jì)律處分。處分類型分為警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看、開除學(xué)籍五種。同時(shí)，該規(guī)定第53條指出：“學(xué)校對(duì)學(xué)生作出處分，應(yīng)當(dāng)出具處分決定書?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，高校在對(duì)學(xué)生行使懲戒管理時(shí)，分為批評(píng)教育和紀(jì)律處分兩種，其中紀(jì)律處分應(yīng)當(dāng)采取書面形式。比較而言，批評(píng)教育側(cè)重于口頭約束，對(duì)學(xué)生的身份關(guān)系或?qū)W研狀態(tài)并未產(chǎn)生實(shí)際性影響；而紀(jì)律處分則是影響學(xué)生學(xué)研狀態(tài)且記入檔案的留痕性懲罰措施。

據(jù)此，本文認(rèn)為教育懲戒權(quán)是學(xué)校及法定教育機(jī)構(gòu)依據(jù)國(guó)家立法、行政法規(guī)、行政規(guī)章、校紀(jì)校規(guī)等規(guī)范性文件，對(duì)違反教育教學(xué)秩序或未達(dá)到特定條件的大學(xué)生實(shí)施的以限制其在校權(quán)利為目的的書面處分行為。

二、特別權(quán)力關(guān)系對(duì)教育懲戒權(quán)的支配和影響

一般而言，以主觀公權(quán)利為核心構(gòu)建起來的行政法律關(guān)系，其重點(diǎn)皆集中于權(quán)利方面。而在若干規(guī)定的行政領(lǐng)域中，一些特定身份者則很難感受到“權(quán)利”為其帶來的利益，如軍人、公務(wù)員、學(xué)生、受刑人等。這些人員與其受支配主體之間形成一種身份依附關(guān)系，不同于普通國(guó)民之地位，行政法學(xué)家將這種法律關(guān)系稱為“特別權(quán)力關(guān)系”。所謂“特別權(quán)力關(guān)系”是指，公務(wù)員（現(xiàn)役軍人）與國(guó)家或行政主體之關(guān)系乃處于一種特殊“力”之關(guān)系，不僅國(guó)家或公權(quán)力主體得單方面要求公務(wù)員負(fù)擔(dān)特定義務(wù)，而且公務(wù)員乃處于國(guó)家或行政主體之附加地位。[9]

特別權(quán)力關(guān)系源于18世紀(jì)的德意志，由德國(guó)公法學(xué)家Paul Laband創(chuàng)立理論之雛形，再由Otto Mayer集其大成，用以涵蓋包括學(xué)生與學(xué)校之關(guān)系在內(nèi)的四種關(guān)系，后為日本所繼承。日本最早論述特別權(quán)力關(guān)系的學(xué)者當(dāng)屬一木喜德郎。他在1909年發(fā)表的《特別權(quán)力關(guān)系》一文中指出，官吏與學(xué)生的行為與一般人不同，應(yīng)受到特別的拘束，如憲法所規(guī)定的遷徙、居住及結(jié)社自由等，對(duì)于官吏與學(xué)生就可以維持紀(jì)律為由加以限制，而不必要求有法律上的依據(jù)。其后，美濃部達(dá)吉等學(xué)者亦紛紛對(duì)特別權(quán)力關(guān)系理論進(jìn)行了深入闡發(fā)，一般都是對(duì)德國(guó)相關(guān)理論的全盤繼受。[10]可見，在戰(zhàn)前日本公法理論中，學(xué)者就已開始將特別權(quán)力關(guān)系理論用于官吏與國(guó)家、學(xué)生與學(xué)校之上。

20世紀(jì)二三十年代，特別權(quán)力關(guān)系理論由日本傳入我國(guó)。這一時(shí)期，公務(wù)員與國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系受到特別權(quán)力關(guān)系理論的指導(dǎo)，對(duì)于這一概念的討論，民國(guó)時(shí)期的鐘賡言、白鵬飛等學(xué)者有過論述。民國(guó)行政法理論很早即區(qū)分一般統(tǒng)治關(guān)系與特別權(quán)力關(guān)系。[11]依學(xué)者通說，特別權(quán)力關(guān)系分為三大類型：（1）法上之勤務(wù)關(guān)系，如公務(wù)員、軍人與國(guó)家間的關(guān)系；（2）造物利用關(guān)系，如學(xué)生、受刑人與學(xué)校及監(jiān)獄之間的關(guān)系；（3）公法上的特別監(jiān)督關(guān)系，包括四種可能樣態(tài)——國(guó)家與公共團(tuán)體、特許企業(yè)、受國(guó)家事務(wù)委托者以及受國(guó)家特別保護(hù)者之間的關(guān)系。[12]顯然，特別權(quán)力關(guān)系理論在傳入我國(guó)以后，便成為解釋學(xué)生與學(xué)校之間關(guān)系的理論工具。

那么，特別權(quán)力關(guān)系怎樣影響我國(guó)學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系呢？首先，我國(guó)行政法理論中吸收了特別權(quán)力關(guān)系的基礎(chǔ)理論。我國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》第13條將“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”排除在行政訴訟受案范圍以外。關(guān)于該內(nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為“該項(xiàng)規(guī)定所指的就是內(nèi)部行政行為，與外部行政行為對(duì)應(yīng)”[13]；有學(xué)者將該行為定性為“內(nèi)部人事管理行為”，并未從內(nèi)部行為與外部行為這對(duì)概念入手[14]；也有學(xué)者認(rèn)為這“是承繼特別權(quán)力關(guān)系理論的一個(gè)重要證據(jù)”[15]。筆者認(rèn)為，這是對(duì)特別權(quán)力關(guān)系的認(rèn)可和繼承。原因在于：其一，特別權(quán)力關(guān)系是大陸法系行政法理論的重要內(nèi)容，存在著“德—日—臺(tái)”的承繼關(guān)系，而大陸公法理論在借鑒外來經(jīng)驗(yàn)時(shí)，必然受到德日的影響；其二，大陸行政立法條文與德日相關(guān)法律規(guī)定具有一脈相承性。誠如有學(xué)者所言，“我國(guó)未有‘特別權(quán)力關(guān)系之名’，卻有‘特別權(quán)力關(guān)系理論’之實(shí)”[16]。其次，我國(guó)教育立法是以行政法基礎(chǔ)理論為核心構(gòu)建起來的。我國(guó)《高等教育法》第13條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理全國(guó)高等教育事業(yè)。”《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》第8條規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予；碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予?！睋?jù)此，我國(guó)高等教育機(jī)構(gòu)實(shí)際上是在接受國(guó)家教育公權(quán)力授權(quán)后，代表國(guó)家對(duì)公民行使教育權(quán)。從法源來看，教育權(quán)是一種憲法權(quán)力，而這種權(quán)力通過高等教育機(jī)構(gòu)實(shí)施時(shí)，必然產(chǎn)生服從、支配的影響力。因此，教育權(quán)力法律關(guān)系的運(yùn)作需要滿足行政法的基礎(chǔ)理論，自然受到特別權(quán)力關(guān)系理論的影響。

根據(jù)特別權(quán)力關(guān)系理論，學(xué)校是一種公營(yíng)造物。所謂公營(yíng)造物，“是指由國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)設(shè)立的、向公眾提供持續(xù)公共服務(wù)并具有公法上獨(dú)立人格的公物組織”[17]。公營(yíng)造物的設(shè)立人是公權(quán)力主體，設(shè)立之后，該公權(quán)力主體的一些公法任務(wù)就由該公營(yíng)造物承擔(dān)。所以，公營(yíng)造物要服務(wù)于特定的、持續(xù)的行政管理目的，尤其是實(shí)現(xiàn)所謂“給付行政”的目的。[18]因此，營(yíng)造物的管理者，為實(shí)現(xiàn)教育目的，在必要限度內(nèi)擁有對(duì)學(xué)生概括支配的權(quán)力，包括不特定的懲戒。

在特別權(quán)力關(guān)系理論支配下，長(zhǎng)期以來（1998年以前），我國(guó)教育領(lǐng)域沒有面臨任何行政訴訟風(fēng)險(xiǎn)。盡管當(dāng)前《行政復(fù)議法》等法律對(duì)學(xué)位授予、學(xué)籍開除等處分規(guī)定學(xué)生可以提起行政訴訟，但學(xué)校內(nèi)部的紀(jì)律處分行為不可訴仍是主流。然而，學(xué)校內(nèi)部對(duì)學(xué)生進(jìn)行的懲戒才是教育懲戒權(quán)的主要表現(xiàn)形式，而這種懲戒無法進(jìn)行司法救濟(jì)，正是源于特別權(quán)力關(guān)系的影響。行政審判中出現(xiàn)了一些關(guān)乎教育訴訟的案例，恰恰表明特別權(quán)力關(guān)系理論逐漸不合時(shí)宜，需要予以改進(jìn)和修正。

三、教育懲戒權(quán)理論基礎(chǔ)的演變及反思

（一）特別權(quán)力關(guān)系理論的演變與修正

二戰(zhàn)以后，各國(guó)積極致力于實(shí)質(zhì)法治原則，學(xué)者們相繼提出一些學(xué)說來限制或否定特別權(quán)力關(guān)系理論。其中，較有影響力的有“特別命令”理論、“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系”理論、“重要性”理論、“保護(hù)法律地位優(yōu)越”理論、“身份并損與基本權(quán)利保護(hù)”理論。

第一，“特別命令”理論。此理論由德國(guó)學(xué)者Hans J.Wolff提出，認(rèn)為“特別命令系單方面依公權(quán)力而發(fā)布，通常由國(guó)家機(jī)關(guān)、自治團(tuán)體或自主營(yíng)造物，對(duì)特別權(quán)力關(guān)系所作之抽象及一般性規(guī)定，而具備實(shí)質(zhì)的法律性質(zhì)”[19]。該學(xué)說雖提出了新的觀點(diǎn)雛形，即基本權(quán)利的限制可以由特別命令來完成，但并未指明對(duì)基本權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)以法律依據(jù)為基礎(chǔ)，實(shí)屬遺憾。

第二，“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系”理論。該學(xué)說由C.H.Ule在1956年提出，用以厘清是否許可提起訴訟的界限，認(rèn)為“基礎(chǔ)關(guān)系是指與設(shè)定、變更及終結(jié)特別權(quán)力關(guān)系有關(guān)聯(lián)的一切法律關(guān)系，如學(xué)生之入學(xué)、開除、拒絕授予學(xué)位等；管理關(guān)系則非法律明文規(guī)定，且不涉及相對(duì)人的身份、法律地位，如高校之授課或?qū)W習(xí)安排相關(guān)事項(xiàng)等”[20]。依據(jù)Ule的觀點(diǎn)，基于基礎(chǔ)關(guān)系的行政處置，可以提起行政訴訟；而若屬于管理關(guān)系范圍內(nèi)的事項(xiàng)，則不得提起行政訴訟。Ule的觀點(diǎn)代表了司法權(quán)對(duì)特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行介入的理論基礎(chǔ)，但較為不足的是，基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)十分模糊，不利于實(shí)務(wù)操作。

第三，“重要性”理論。該理論是由德國(guó)聯(lián)邦憲法法院于1972年通過司法判例提出的。[21]依據(jù)該判決，“重要性”是指所規(guī)范事務(wù)的內(nèi)容、范圍、比例等是由是否對(duì)整體（人民或各權(quán)力關(guān)系）具有重要性來決定的。而判斷是否具有重要性的關(guān)鍵因素為是否有利于基本人權(quán)的保障。該觀點(diǎn)修正了Ule學(xué)說中的類型化判斷標(biāo)準(zhǔn)，指出即使是管理關(guān)系范圍內(nèi)的事項(xiàng)，只要涉及公民的基本人權(quán)，也應(yīng)由法律來進(jìn)行限制。該理論的缺點(diǎn)在于，學(xué)界對(duì)哪些事項(xiàng)屬于“重要性”范圍未達(dá)成共識(shí)。

第四，“保護(hù)法律地位優(yōu)越”理論。該理論系日本學(xué)者室井力提出，認(rèn)為“超過單純的維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律范圍，將特別權(quán)力服從者從特別關(guān)系本身排除出來的行為，或涉及有關(guān)作為市民在法律上的地位的措施，都將構(gòu)成司法審查的對(duì)象”[22]。該觀點(diǎn)提出了外部關(guān)系、市民優(yōu)越地位的事項(xiàng)屬于可訴范圍，是對(duì)德國(guó)特別權(quán)力關(guān)系理論的進(jìn)一步修正。

第五，“身份并損與基本權(quán)利保護(hù)”理論。該理論是由我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一系列“大法官”解釋形成的。釋字第382號(hào)解釋首先允許學(xué)生提起行政訴訟，指出“各級(jí)學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對(duì)學(xué)生所為……足以改變其學(xué)生身份并損及其受教育之機(jī)會(huì)，自屬對(duì)受教育之權(quán)利有重大影響……得依法提起訴愿及行政訴訟”[23]。該解釋提出，使學(xué)生身份喪失的處罰是損害基本權(quán)利的行為，應(yīng)賦予受害人提起救濟(jì)的權(quán)利。除此以外，釋字第380號(hào)解釋提出，大學(xué)“無需法律授權(quán)得以特別規(guī)則”不得超越憲法和法律越位制定，否則即違憲[23]。于此，準(zhǔn)予司法救濟(jì)、法律保留正在教育領(lǐng)域生根發(fā)芽，以特別權(quán)力關(guān)系理論為核心的學(xué)校與學(xué)生之關(guān)系正在被逐漸摒棄。

通過以上學(xué)術(shù)史的梳理可以發(fā)現(xiàn)，特別權(quán)力關(guān)系經(jīng)數(shù)次修正，主要表現(xiàn)出以下特點(diǎn)：其一，特別權(quán)力關(guān)系范圍逐漸縮小，對(duì)營(yíng)造物利用關(guān)系的限制逐步放開；其二，涉及公民基本權(quán)利的，賦予其救濟(jì)渠道；其三，對(duì)影響特定身份和基本權(quán)利的，準(zhǔn)許起訴。盡管特別權(quán)力關(guān)系經(jīng)過了多次修正，但仍無法滿足當(dāng)前民主及自由之秩序要求。近年來，教育行政訴訟在我國(guó)頻繁發(fā)生，特別權(quán)力關(guān)系理論搖搖欲墜，況且有學(xué)者指出“（特別權(quán)力關(guān)系）與迄今為止的行政立法幾乎沒有任何關(guān)系”[24]。這不禁讓我們思考，懲戒權(quán)的法理依據(jù)究竟是什么？

（二）反思：教育懲戒權(quán)的傳統(tǒng)法理依據(jù)逐漸喪失

民眾普遍認(rèn)為，基于不對(duì)等身份關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)力行為，只要在國(guó)家立法或不違反上位法的規(guī)范性文件里存在依據(jù)，則該種權(quán)力行為的實(shí)施、運(yùn)行便具有合法性，具有法理基礎(chǔ)。事實(shí)上，這種合法性的法理基礎(chǔ)并不是不證自明的，它依賴于特定的法理基礎(chǔ)。

從實(shí)務(wù)判例來看，“何小強(qiáng)案”中，法院認(rèn)為，“符合……第三十九條第一款的規(guī)定……具有可訴性”[1]?！懊方茉V北京郵電大學(xué)案”中，海淀區(qū)人民法院經(jīng)一審認(rèn)為，“對(duì)其學(xué)生梅杰作出留級(jí)的決定，系學(xué)校根據(jù)其內(nèi)部的管理規(guī)定，對(duì)其內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行管理的行為，并非依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)實(shí)施的相關(guān)行政行為，故北京郵電大學(xué)作出的留級(jí)決定不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”[25]；北京一中院二審認(rèn)為，“北京郵電大學(xué)作出的留級(jí)決定系其對(duì)內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行管理的行為，并非行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍”[26]。以上判決，實(shí)際上是根據(jù)內(nèi)部行政行為理論與外部行政行為理論作出的。

通說認(rèn)為，高校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行教育管理時(shí)，既有外部行政行為，又有內(nèi)部行政行為。前者如學(xué)位授予、開除學(xué)籍等；后者如警告、留校察看、留級(jí)等。有學(xué)者將其概括為：“學(xué)生取得學(xué)籍遂與高校形成內(nèi)部行政法律關(guān)系。而當(dāng)學(xué)生因違法或違紀(jì)喪失學(xué)籍和學(xué)生身份時(shí)，高校與學(xué)生之間就是外部行政法律關(guān)系……不涉及學(xué)生學(xué)籍改變的處分行為屬于內(nèi)部行政行為?！盵27]這種看似邏輯緊密而又與我國(guó)當(dāng)前行政訴訟法基本理論相吻合的解釋，實(shí)際上仍存在諸多漏洞，不能成為解釋學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的金科玉律。該觀點(diǎn)僅認(rèn)識(shí)到開除學(xué)籍等影響學(xué)生身份的行為屬于司法審查范圍，而忽視了學(xué)習(xí)成功因素對(duì)學(xué)生身份的影響。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的憲法理論認(rèn)為：“人民在受教育方面，得請(qǐng)求國(guó)家給予適當(dāng)之環(huán)境與機(jī)會(huì)，以享受獲得智識(shí)、發(fā)展人格之權(quán)利?！盵28]根據(jù)受教育權(quán)產(chǎn)生、發(fā)展的時(shí)間順序，可以將其分為入學(xué)階段的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)權(quán)、學(xué)習(xí)過程中的學(xué)習(xí)條件權(quán)，以及學(xué)習(xí)結(jié)束后的學(xué)習(xí)成功權(quán)。學(xué)習(xí)成功權(quán)重在指成績(jī)、畢業(yè)證書等方面的獲得權(quán)。具體而言，如降級(jí)、留級(jí)等懲戒行為，使得被懲戒人無法按時(shí)獲得相應(yīng)的學(xué)分、學(xué)位，實(shí)則是對(duì)其基本權(quán)利——受教育權(quán)的一種損害。

綜上所述，特別權(quán)力關(guān)系理論因存在排除司法救濟(jì)、法律保留等諸多不足，盡管學(xué)者進(jìn)行了多次修正，但仍無法準(zhǔn)確描述學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。我國(guó)當(dāng)代的“內(nèi)部行政行為與外部行政行為”理論雖然能夠較好地解釋公務(wù)員之勤務(wù)關(guān)系，但面對(duì)學(xué)生與學(xué)校之間的營(yíng)造物利用關(guān)系時(shí)，仍顯得捉襟見肘。但任何公權(quán)力行為都無法脫離理論基礎(chǔ)而存在，教育懲戒亦不例外。在傳統(tǒng)法理依據(jù)逐步黯然失色之時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何修正教育懲戒的法理基礎(chǔ)呢？

四、教育懲戒權(quán)法理依據(jù)之修正

除特別權(quán)力關(guān)系理論外，世界各國(guó)法學(xué)界還提出了“部分社會(huì)說”“公法契約說”“契約關(guān)系說”等理論來定義學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。[29]較為遺憾的是，這些學(xué)說并未像特別權(quán)力關(guān)系理論一樣，形成較大的學(xué)術(shù)反響，世界各國(guó)仍以特別權(quán)力關(guān)系來解釋學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。隨著該理論的瓦解，提出對(duì)其修正的新理論，仍需從法律性質(zhì)入手，逐步剖析。

（一）前提：懲戒權(quán)的法律性質(zhì)

現(xiàn)代行政法理論認(rèn)為，被授權(quán)組織與行政機(jī)關(guān)同屬行政主體，在行使被授權(quán)職能時(shí)，具有與行政機(jī)關(guān)基本相同的地位。[30]故此，高校作為行政主體，并無太大爭(zhēng)議。[31]學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理，可以視為行政主體依法依規(guī)對(duì)其內(nèi)部人員進(jìn)行管理的行為。在這一過程中，學(xué)校享有極大的自主權(quán)，依據(jù)處分類型的不同，高校教育懲戒權(quán)的性質(zhì)也有差異。

關(guān)于懲戒權(quán)的法律性質(zhì)，實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“法律已將行政權(quán)力授予高校行使，高校作為被授權(quán)的行政主體，其紀(jì)律處分權(quán)就是行政處罰權(quán)”[32]；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“高校處分權(quán)是高校對(duì)學(xué)生給予校內(nèi)懲戒和制裁的權(quán)力”[33]，指出處分權(quán)更類似于一種行政處分。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于高校懲戒權(quán)是行政處罰權(quán)還是行政處分權(quán)。實(shí)踐中，不同法院在定性時(shí)亦五花八門，如行政行為[34]、行政處罰[35]、行政決定[36]、紀(jì)律處分決定[37]，或不予認(rèn)定[38]等。臺(tái)灣通說認(rèn)為，“行政行為”是行政機(jī)關(guān)的公法上行為，包括行政命令、行政處分及公法契約等在內(nèi)。[39]歸納來看，懲戒權(quán)主要有三種性質(zhì)：行政行為（處罰）說、行政（紀(jì)律）處分說、不予認(rèn)定說。這體現(xiàn)出理論部門和實(shí)務(wù)部門對(duì)學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的認(rèn)定思路不同。

關(guān)于高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，學(xué)界主要有教育合同關(guān)系說、一般行政法律關(guān)系說、雙重關(guān)系說、特別行政法律關(guān)系說等?！敖逃贤P(guān)系說”與前文所指的“契約關(guān)系說”類似，認(rèn)為學(xué)生與學(xué)校之間是基于意思自治形成的契約關(guān)系，學(xué)校懲戒權(quán)的行使是基于合同約定的權(quán)利行為，“學(xué)校的開除處分，實(shí)際上是解除合同的行為”[40]，該學(xué)說顯然與我國(guó)的實(shí)際國(guó)情不符?！耙话阈姓申P(guān)系說”將學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系視為外部行政法律關(guān)系，這種觀點(diǎn)雖著眼于學(xué)位、招生過程中的外部性，但卻忽視了大學(xué)自治中的自我管理權(quán)。[41]“雙重關(guān)系說”認(rèn)為，學(xué)校后勤服務(wù)等屬于民事法律關(guān)系；大學(xué)自我管理等屬于行政法律關(guān)系，部分排除司法審查，部分可以獲得司法救濟(jì)。[42]該觀點(diǎn)具有一定的合理性，但與本文主旨——懲戒權(quán)不符，懲戒權(quán)不可能表現(xiàn)為民事法律關(guān)系?！疤貏e行政法律關(guān)系說”認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間是一種特別的行政法律關(guān)系，具有一定的特別權(quán)力關(guān)系之影子，但又能獲得相應(yīng)的司法救濟(jì)，以此用于區(qū)分行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)之間的一般行政法律關(guān)系。[43]一定程度上，特別行政法律關(guān)系說最能夠代表學(xué)校與學(xué)生之關(guān)系的性質(zhì)，又有特別權(quán)力關(guān)系的歷史傳承，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)更具有合理性，能夠區(qū)分公立高校事務(wù)的類型和明確高校各種行為的法律性質(zhì)。

高校兼具行政主體和自治團(tuán)體雙重屬性，因而其行為可分為行政行為和管理行為，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)為是否形成營(yíng)造物利用關(guān)系。而高校懲戒權(quán)實(shí)施的一個(gè)前提，便是學(xué)生與學(xué)校之間形成了內(nèi)部的營(yíng)造物利用關(guān)系。根據(jù)行政法理，行政處罰的對(duì)象為一般權(quán)力關(guān)系下的個(gè)人；行政處分的對(duì)象則是具有內(nèi)部隸屬關(guān)系的特定對(duì)象，如公務(wù)員。根據(jù)前述總結(jié)的懲戒權(quán)性質(zhì)三學(xué)說，結(jié)合特別行政法律關(guān)系，學(xué)生相對(duì)于學(xué)校而言，非一般權(quán)力關(guān)系下的個(gè)人，故懲戒權(quán)不屬于行政處罰性質(zhì)；而不予認(rèn)定又不符合當(dāng)前依法治校的要求。因此，應(yīng)當(dāng)將懲戒權(quán)認(rèn)定為行政處分性質(zhì)。

（二）內(nèi)容：懲戒權(quán)的運(yùn)行要素

探討懲戒權(quán)的法理依據(jù)，需要對(duì)其效力、合法要件、撤銷及廢止等要素進(jìn)行論證，以明確教育懲戒權(quán)在具體實(shí)施過程中的法理基礎(chǔ)。

第一，教育懲戒處分的效力。依據(jù)公法理論，行政處分應(yīng)當(dāng)具備三要件：其一，為行政處分的意思表示；其二，以告知、送達(dá)等方式使相對(duì)人知悉；其三，除無效處分外，未經(jīng)撤銷前，其效力不產(chǎn)生影響。教育懲戒權(quán)的實(shí)施同樣應(yīng)具備上述三要素，同時(shí)還具備三種效力。首先，具有存續(xù)力。所謂存續(xù)力，是指“行政處分一經(jīng)作成，即具有的限制處分機(jī)關(guān)之廢棄權(quán)限的效力”[44]。但這種處分并非完全不可改變，如學(xué)校發(fā)現(xiàn)自身作出的處分決定有錯(cuò)誤之處，可自動(dòng)更正或撤銷。其次，具有拘束力。這種效力是指教育行政處分的內(nèi)容對(duì)其他機(jī)關(guān)、法院或第三人形成拘束效果，其認(rèn)定的事實(shí)內(nèi)容具有一定的免證效力，僅可通過相反事實(shí)予以推翻。最后，具有執(zhí)行力。執(zhí)行力是指懲戒處分一經(jīng)作出即生效，具有執(zhí)行力。

第二，教育懲戒處分的合法要件。首先，教育懲戒處分應(yīng)由合法的機(jī)關(guān)人員構(gòu)成，比如應(yīng)回避利害關(guān)系人、限制行為能力人等。其次，依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第53條的要求，教育行政處分必須以書面形式作出，且須以送達(dá)、公告或其他使學(xué)生知悉其生效的方式作出。如果文書有小部分文字瑕疵，且不影響效力的，可以直接更正。再次，應(yīng)按照法定程序進(jìn)行。需充分保障學(xué)生的閱卷、陳述、申辯等各項(xiàng)權(quán)利。最后，內(nèi)容不得違反上位法規(guī)定，且具有明確性和實(shí)現(xiàn)可能性。

第三，教育懲戒處分的無效及撤銷。首先，行政處分的無效。具體來看，若教育懲戒處分具有明顯重大瑕疵，如違反合法人員構(gòu)成的程序性規(guī)定，屬無效。同時(shí)，若處分違反上位法規(guī)定，或出現(xiàn)法律明確規(guī)定無效的事由，屬無效。其次，行政處分的撤銷。一般而言，若懲戒處分具有中度瑕疵，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，如違反一般性法定程序、裁量瑕疵、判斷瑕疵、違背證據(jù)法則等。對(duì)于此述情形，因?qū)Ρ惶幏秩藢儇?fù)擔(dān)行為，需不問其狀態(tài)是否確定，隨時(shí)予以撤銷，以保障學(xué)生權(quán)利。

在懲戒權(quán)具體實(shí)施時(shí)，各高校都制定有本校懲戒權(quán)實(shí)施的具體辦法，需嚴(yán)格按照該辦法執(zhí)行，做到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、定性準(zhǔn)確、處理恰當(dāng)、程序合法等。另外，對(duì)于一些輕微的瑕疵處分，高?？砂凑招姓幏帧⑿姓绦虻幕痉ɡ?，進(jìn)行補(bǔ)正。為保護(hù)正當(dāng)程序，教育部可以通過行政解釋的方式，賦予教育行政部門更為有效的監(jiān)督手段，加強(qiáng)教育行政部門的監(jiān)督能力，使高校的懲戒權(quán)能得到有效控制。[45]

（三）救濟(jì)的邊界：基于臺(tái)灣大法官解釋的探討

學(xué)生對(duì)高校作出的教育處分，除內(nèi)部申訴外，是否可以進(jìn)行司法救濟(jì)？判斷是否可救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這需要結(jié)合具體事實(shí)情節(jié)來判決。依據(jù)學(xué)術(shù)界和司法判例通說，行政處分是行政機(jī)關(guān)就具體事件所為公法上單方的意思表示而發(fā)生法律效果的行為。[46]以往特別權(quán)力關(guān)系視角下，行政主體內(nèi)部的意見交換、請(qǐng)示與指示等皆不屬于行政處分，這種主體內(nèi)部行為無法獲得行政救濟(jì)，這是特別權(quán)力關(guān)系使然。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，早期司法實(shí)踐中，只要行政措施的相對(duì)人是公務(wù)員或?qū)W生等，“行政法院”即以特別權(quán)力關(guān)系為由否定其行政處分性質(zhì)，直接駁回訴訟請(qǐng)求。1984年司法院大法官解釋認(rèn)為，公務(wù)員申請(qǐng)核發(fā)服務(wù)年資或未領(lǐng)退休金之證明遭拒絕，有權(quán)依法提起行政救濟(jì)。[47]確認(rèn)提起行政救濟(jì)的正當(dāng)性，無異于認(rèn)可行政機(jī)關(guān)拒絕證明未領(lǐng)退休金的行政措施是行政處分，即使其對(duì)象是公務(wù)員。而后的第201號(hào)、266號(hào)解釋都認(rèn)為，拒絕公務(wù)員公法上的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)是行政處分，可以提起行政訴訟。不久后，大法官解釋認(rèn)為，對(duì)公務(wù)員的免職處分“直接影響其憲法所保障之服公職權(quán)利”，是行政處分；對(duì)公務(wù)員記大過處分“并未改變公務(wù)員之身份關(guān)系，不直接影響人民服公職之權(quán)力”，否認(rèn)其為行政處分。[48]該解釋以“消滅公務(wù)員關(guān)系”為標(biāo)準(zhǔn)，作為行政措施屬行政處分的判斷依據(jù)。嗣后，大法官解釋又以“足以改變公務(wù)員身份”“對(duì)公務(wù)員有重大影響”作為行政處分的判定標(biāo)準(zhǔn)。[49]關(guān)于“重大影響”，大法官解釋將其解釋為“降低原擬任之官”“級(jí)俸的審定認(rèn)定”。[50]以上判例梳理了公務(wù)員提起行政救濟(jì)的邊界，但較為不足的是，判例未涉及學(xué)校與學(xué)生之間的救濟(jì)邊界。

首次提及學(xué)生與學(xué)校之關(guān)系的是大法官第382號(hào)解釋。該解釋認(rèn)為，“足以改變學(xué)生身份”的屬于行政處分，但有“重大影響”的則不屬行政處分。[23]該解釋雖突破了學(xué)生與學(xué)校之間特別權(quán)力關(guān)系的禁錮，但似乎又回到了第243號(hào)解釋的內(nèi)容。2011年，司法院大法官解釋第684號(hào)大范圍修改了382號(hào)的內(nèi)容，補(bǔ)充認(rèn)為“損害受教育權(quán)利或其他權(quán)利”之處分行為，亦得提起行政訴訟。[51]該解釋幾乎將學(xué)生在校期間的所有行為都納入可提起行政爭(zhēng)訟的范圍內(nèi)，具有一定的超前性。

盡管第684號(hào)解釋將行政爭(zhēng)訟的范圍擴(kuò)充到了教育懲戒權(quán)范圍以外的事項(xiàng)，但這或許為我們提供了新的思路和方向。至少，除退學(xué)、開除處分外，還應(yīng)允許留校察看、記過、留級(jí)等懲戒處分納入到我國(guó)大陸地區(qū)的行政訴訟范圍內(nèi)。以上懲戒關(guān)系著學(xué)生的分?jǐn)?shù)、操行、畢業(yè)等事項(xiàng)，對(duì)日后求職均有重大影響，亦不違背第338號(hào)解釋的意圖。換言之，公務(wù)員與國(guó)家之間具有勤務(wù)公職關(guān)系，其性質(zhì)自然要烈于學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系，所謂“舉重以明輕”，“對(duì)學(xué)生有重大影響”自然得允許之。對(duì)于張貼海報(bào)遭拒、選課遭拒等事項(xiàng)，可根據(jù)我國(guó)的法治發(fā)展進(jìn)程，在不影響大學(xué)自治、不浪費(fèi)司法資源的前提下，適時(shí)納入。

五、結(jié)論

學(xué)校與學(xué)生之間屬于特別行政法律關(guān)系，由此衍生出的教育懲戒權(quán)，屬于行政處分的一種，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政處分的基本法理實(shí)施，其設(shè)定和實(shí)施應(yīng)當(dāng)符合法律保留、公平公正、程序正當(dāng)?shù)仍瓌t的要求。但這種行政處分與《公務(wù)員法》中的行政處分不同，可在一定程度上提起訴訟救濟(jì)。實(shí)務(wù)中，可依據(jù)是否“足以改變學(xué)生身份”“對(duì)學(xué)生有重大影響”的標(biāo)準(zhǔn)來判斷某種懲戒行為是否可提起行政訴訟。另外，懲戒權(quán)的司法救濟(jì)有逐漸擴(kuò)大之趨勢(shì)，應(yīng)在尊重大學(xué)自治的前提下，逐步放開。