[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、引 言

一般認為,要成立盜竊罪等取得罪(領得罪),行為人主觀上必須存在非法占有的目的。①日文原文的直譯應該是“不法領得的意思”,其含義與我國刑法中的“非法占有的目的”基本相同,為了更符合我國刑法理論的表述習慣,本文將其翻譯為“非法占有的目的”。但值得注意的是,在日本刑法中,“領得”與“占有”屬于完全不同的概念,“領得”更接近于“取得”“獲取”“據(jù)為己有”,為避免混淆,本文將“領得”與“占有”分別翻譯為“取得”與“占有”,將“領得罪”直接翻譯為“取得罪”?！g者注就是否需要非法占有的目的,學界也曾展開激烈論爭,但現(xiàn)在必要說已占據(jù)通說地位。不過,就具體哪些情況能認定非法占有的目的,仍然存在觀點之間的對立。本文意欲就此問題進行探討。盡管本文的標題是“論盜竊罪的非法占有的目的”,但整個轉移罪(奪取罪)都會出現(xiàn)同樣的問題,因而這里一并進行探討。

另外,侵占罪也是非法獲取他人財物的犯罪,也以存在非法占有的目的為必要。盡管一般認為,侵占罪的非法占有的目的基本上與盜竊罪等取得罪中的非法占有的目的并無不同,②不過,眾所周知,對盜竊罪與侵占罪中的非法占有的目的的具體內(nèi)容,判例作了不同的定義(最判昭和24·3·8刑集3卷3號276頁)。但在侵占罪中,不存在侵害他人對財物的占有的問題,非法獲取本身就是實行行為的內(nèi)容,因此,就非法占有的目的的定位,還是有作不同解釋之必要。為此,有關侵占罪中的非法占有目的的問題,不在本文的討論范圍之內(nèi)。

二、基本的理解

在具體探討之前,首先想就現(xiàn)在的判例、學說對此問題的基本理解進行確認。在圍繞非法占有目的的研究中,有兩個問題同時并存,因而確認這一點極為重要。第一個問題是,盜竊罪與不可罰的暫時使用的案件之間的區(qū)別。即便是那些暫時使用被害人的財物之后馬上歸還的情形,我們也無法否認,該財物的占有已經(jīng)由被害人轉移至行為人。然而,那些使用時間極短,由此給被害人造成的法益侵害也極其輕微的情形,就一般被作為“使用盜竊”而認定不具有可罰性。這種研究的目的完全在于,將那些不具有可罰的違法性的轉移占有的行為排除在盜竊罪的構成要件之外。第二個問題是,盜竊罪與毀棄、隱匿罪之間的區(qū)別。奪取并損壞被害人占有的財物的,構成損壞器物罪,其刑罰(3年以下懲役或者30萬日元以下罰金或科料)輕于盜竊罪(10年以下懲役或者50萬日元以下罰金)。但二罪都是對被害人占有的財物實施了奪取占有的行為,因而有必要區(qū)分盜竊罪與損壞器物罪。③對脫離了占有的財物而言,就會產(chǎn)生侵占脫離占有物罪與損壞器物罪的區(qū)別問題。這樣,在是否存在非法占有的目的這一共通的標題之下,需要一并探討下面兩個不同的問題：(1)缺乏可罰的違法性的行為類型(使用盜竊)的排除;(2)與毀棄、隱匿罪之間的區(qū)別。

那么,要解決上述兩個問題,通說與判例為什么要研究行為人的主觀方面即非法占有的目的呢?首先,例如,原本來說,要判斷是否存在可罰的違法性,只要研究行為人實際上如何使用財物,以及被害人遭受了何種法益侵害的問題即可,似乎無須研究非法占有的目的這種主觀方面的問題。④基于這種理解,重視客觀上的受害程度,以此來判斷是否成立盜竊罪的觀點,參見大塚仁：《刑法概説〔各論〕》(第3版増補版),有斐閣2005年版,第186頁;川端博：《刑法各論講義》(第2版),成文堂2010年版,第284頁;曾根威彥：《刑法の重要問題〔各論〕》(第2版),成文堂2006年版,第142頁以下;等等。并且,高橋則夫也主張,作為可罰性阻卻事由,應加入事后的客觀情況(參見高橋則夫：《刑法各論》(第2版),成文堂2014年版,第223頁)。然而,如果我們認為,在客觀上發(fā)生了可罰的法益侵害的階段即成立盜竊罪(既遂),那么,深夜擅自騎走他人自行車的,也只有在經(jīng)過一定時間仍未還給被害人,擅自使用的狀態(tài)仍然在持續(xù)的階段,盜竊罪方能達到既遂,但如此一來,盜竊罪的既遂時點會變得極不確定。⑤按照這種理解,即便是那些基本沒有返還意思的情形,如果不經(jīng)過一定時間,產(chǎn)生可罰的法益侵害結果,盜竊罪也只能是止于未遂階段。相反,判例、通說則認為,在行為人取得財物之占有的時點,即成立盜竊罪既遂,按照這種觀點,是否成立盜竊罪,只應根據(jù)行為人取得占有之前的情況來終局性地進行判斷。亦即,只要以占有的轉移為根據(jù),被認定為達到了盜竊罪既遂,那么,即便行為人隨后馬上歸還了財物,僅給被害人造成了極其輕微的損害結果,也不可能根據(jù)事后的情況來追溯性地否定盜竊罪的成立(既遂)。⑥⑦指出這一點者,參見西田典之：《刑法各論》(第6版),弘文堂2012年版,第160頁以下;山口厚：《刑法各論》(第2版),有斐閣2010年版,第199頁以下;等等。這樣,由于只能在轉移占有階段終局性地判斷是否成立盜竊罪,因而我們不是依據(jù)事后的客觀使用狀況,而是根據(jù)轉移占有階段的行為人的意思來判斷是否成立盜竊罪。

其次,與毀棄、隱匿罪之間的區(qū)別問題也是如此。由于最終只能在轉移占有階段終局性地判斷是否成立盜竊罪,因而在行為人奪取財物之后,就不能在判斷是否成立盜竊罪時考慮是否實際損壞了該財物這一因素。為此,就不應該根據(jù)是否實際實施了損壞行為,而應該根據(jù)轉移占有階段的主觀方面即行為人是否以損壞財物為目的而取得了財物,來區(qū)別二罪。當然,在司法實務中,在判斷是否成立盜竊罪時,被告取得占有之后實際上如何使用財物,這一點也是受到重視的,⑧同樣指出這一點者,參見伊藤雅人：《詐欺罪における不法領得の意思》,載池田修、金山薫編：《新実例刑法〔各論〕》,青林書院2011年版,第99頁以下。但是,判例考慮被告取得占有之后對財物的使用狀況,是將其作為用作認定轉移占有之時的被告的主觀的判斷材料,而不是根據(jù)占有轉移之后的客觀利用狀況本身來左右盜竊罪的成立與否。

判例對非法占有的目的的定義是,“排除權利人,將他人之物與自己的所有物一樣,按照該物之經(jīng)濟的用途進行利用、處分的意思”(最判昭和26·7·13刑集5卷8號1437頁)。一般認為,在該定義之中,是否存在“排除權利人……的意思”(排除意思),是劃定盜竊罪與不可罰的使用盜竊之界限的要件;而且,根據(jù)是否存在“按照該物之經(jīng)濟的用途進行利用、處分的意思”(利用、處分意思)來區(qū)分盜竊罪與損壞器物罪。⑨⑩在判例的定義中,包含著“與自己的所有物一樣”這一表述,因而下述理解也是完全有可能的：完全是將所謂非法占有作為侵害被害人之所有權的行為,(與“排除權利人”這一表述合在一起)而重視“非法占有的目的”這一要件(也有觀點強調(diào)針對所有權的犯罪這一視角,參見林美月子：《不法領得の意思と毀棄·隠匿の意思》,載《立教法學》第75號(2008年),第7頁以下)。不過,疑問在于,毀棄、隱匿財物的意思難道不也屬于“與自己的所有物一樣”處分財物的意思嗎?而且,根據(jù)第242條,財物的所有權人從占有者那里奪取財物的,該行為也要成立盜竊罪,然而,就這種情形而言,顯然難以從侵害所有權的角度來理解非法占有的目的(關于這一點,參見斎藤信治：《刑法各論》(第4版),有斐閣2014年版,第115頁)。正是出于這種問題意識,本文不強調(diào)“侵害所有權(對所有權的侵害)”這一視角,而直接探討是否存在“利用處分意思”。

三、排除意思

（一）作為危險性之判斷材料的排除意思

如前所述,為了將那些缺少可罰的法益侵害的案件排除在盜竊罪的構成要件之外,要求行為人主觀上存在排除意思。針對這種觀點,也許會有這樣的疑問：盜竊罪是以侵害占有為結果的犯罪,因而,只要行為人取得了占有,難道不總是會發(fā)生盜竊罪所預定的法益侵害嗎?但是,雖說保護的是被害人的占有,但對此應該理解為,刑法保護的是,位于占有這一事實狀態(tài)背后的實質性利益。具體而言,盜竊罪保護的是被害人對財物的利用可能性,亦即,占有著財物的被害人能夠基于該財物的效用而實際使用該財物。因此,即便被害人的占有已經(jīng)轉移至行為人,如果使用時間極短,而且能以不損害財物的原本價值的方式將占有歸還給被害人,對這種基本沒有損害財物的利用可能性的情形,就存在以實質的法益侵害極其輕微為理由,否定成立盜竊罪的余地。

不過,正如前面也已經(jīng)談到的那樣,盜竊罪是因轉移占有而達到既遂,因而在判斷是否成立盜竊罪時,不可以再考慮轉移占有之后的事實關系。為此,不必等到實際發(fā)生了實質性的法益侵害,而應該通過考慮轉移占有之時行為人計劃如何使用或者處分財物,來判斷發(fā)生實質性法益侵害的危險性,在缺乏這種危險性之時,就否定成立盜竊罪。在此意義上,就被害人的占有被奪走這一點而言,盜竊罪這種犯罪是侵害犯,而就侵犯了被害人對財物的利用可能性這種實質性法益侵害而言,在以“遭受侵害的危險性”作為處罰根據(jù)這一意義上,盜竊罪又具有危險犯的一面。并且,如同在判斷未遂犯的具體性危險時需要考慮行為人的犯罪計劃那樣,?參見最決昭和45·7·28刑集24卷7號585頁、最決平成16·3·22刑集58卷3號187頁,等等。作為危險性的判斷材料,也需要考慮轉移占有時的行為人的目的或者計劃。這樣,排除意思就是為侵犯財物的利用可能性之危險性奠定基礎的要素,亦即,是作為主觀違法要素而發(fā)揮作用。?持這種理解者,參見中森喜彥：《不法領得の意思》,載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開各論》,日本評論社1996年版,第184頁;前引⑥,西田典之書,第161頁以下;前引⑥,山口厚書,第199頁以下;佐伯仁志：《不法領得の意思》,載《法學教室》第366號(2011年),第83頁以下;等等。

（二）實質的利用侵害的危險性

那么,何種情形下能認定存在排除意思呢?首先,在行為人沒有返還財物的意思的場合,由于被害人不能使用財物的狀態(tài)被持續(xù)的可能性很高,當然能認定存在排除意思。例如,在前述最判昭和26·7·13刑集5卷8號1437頁中,搶劫傷害案件的罪犯為了逃走,出于用后仍在河對岸的意思,擅自使用他人船只的,就能認定其存在非法占有的目的。

而且,即便存在返還財物的意思,在行為人意圖采取的使用方式會實質性地侵害財物的利用可能性的場合,也能認定存在排除意思。例如,在長時間擅自使用他人自行車的場合,在此期間,存在即便被害人打算使用自行車也無法使用的危險性,因此,有可能出現(xiàn)對利用可能性的實質性侵害。因此,對意圖采取這種利用方式而騎走自行車的行為,就能認定存在排除意思。不過,最終來說,對被害人的利用可能性的侵害才是決定性因素,因而,并非只有所預定的使用時間的長短才是重要判斷因素。例如,應通過綜合考察騎走自行車的時間段(白天或者深夜)、被害人在此期間使用該自行車的可能性或者必要性(保管在自家的自行車或者出門停在目的地的自行車)等情況,來判斷是否存在對利用可能性的實質性侵害。

并且,即便預想的是在極短時間內(nèi)歸還,如果行為人意圖采取的利用方式存在在此期間有損財物之效用的危險,對此也能認定存在排除意思。所謂財物的利用可能性,并非是指只要能夠利用財物即可,最終來說,重要的是,能夠按照財物本來的效用或者價值加以利用。因此,即便是在深夜意圖在極短時間內(nèi)擅自使用他人的自行車,但如果行為人意圖采取的騎行方式會嚴重污損自行車或者存在損壞自行車的危險,那么,由于能認定存在有可能難以維持自行車本來的價值或者效用的危險,因而應成立盜竊罪。

按照上述理解,對那些擅自暫時使用自行車的行為,能夠否定行為人存在非法占有的目的而歸于不可罰的,就僅限于下述情形：在諸如深夜等基本難以設想被害人會使用自行車的時間段,出于按照(沒有污損或者損壞自行車之危險的)正常的使用方式短時間內(nèi)使用自行車然后歸還的意思而騎走自行車。例如,被告為了強奸某位獨居女性,深夜4點左右騎走沒有上鎖的自行車,直接騎行至2公里外的犯罪現(xiàn)場,實施了奸淫行為,但被警察逮捕,不過,被告具有強奸之后將自行車歸還原處的意思。對此,京都地判51·12·17判時847號112頁認為,考慮到“如果被告不被警察逮捕而能夠(順利)回家,從此前的例子來看,從擅自騎走該自行車至回到停車場的時間最多不超過2到3小時,自行車在此期間的消耗輕微到不值一提”,進而否定被告存在排除意思。在本案中,被告使用自行車的行為限于,在深夜4點擅自使用,使用時間最多不超過2到3小時,騎行距離往返4公里左右(單程10分鐘),因而不能認定,其具有采取會實質性地侵害被害人之利用可能性的使用方式的意思,判例據(jù)此否定被告成立盜竊罪。不過,本案被告是為了趕赴強奸罪的犯罪現(xiàn)場而使用本案自行車,一旦其犯罪行為被發(fā)現(xiàn),對被用于性犯罪的自行車,(即便自行車被歸還時毫發(fā)無損)被害人心理上完全有可能感覺這種自行車已無法再用。?指出這一點者,參見今井猛嘉等：《刑法各論》(第2版),有斐閣2013年版,第155頁以下(小林憲太郎執(zhí)筆)。如果強調(diào)這一點,就本案而言,也不是完全沒有肯定排除意思之可能。

對擅自短時間使用汽車的案件,最決昭和55·10·30刑集34卷5號357頁也肯定行為人存在非法占有的目的。某日深夜,本案被告未經(jīng)汽車所有人同意,擅自將他人停在加油站停車場的(市價大約250萬日元)普通汽車開走,在市內(nèi)無證駕駛兜圈子,大約4小時之后因無證駕駛被逮捕,在被告開走該汽車之時,本打算幾小時后歸還原處。在理解本案時,對象是汽車這一點很重要。亦即,即便是短時間駕駛汽車,也很容易出現(xiàn)因操作失誤而損傷車體等價值耗損。?關于這一點,參見木谷明：《判解》,載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(昭和55年度),法曹會1985年版,第215頁。因此,即便預想的是極短時間的駕駛,我們?nèi)匀豢梢哉f,如果存在由此侵害客體之效用或者價值之虞的,也能很容易地認定存在排除意思。

并且,在判斷利用可能性的實質性侵害時,對象財物本身的價值大小也應該是重要的判斷因素。?參見前引⑥,山口厚書,第200頁。如前所述,要認定成立盜竊罪,以能認定存在實質性的利用侵害的危險性為必要,是否存在這種危險性為行為人的主觀方面所左右。但是,危險性的判斷材料不限于行為人的主觀方面。正如在判斷未遂犯的危險性時,要一并考慮客觀的事實關系與行為人的主觀方面那樣,在判斷盜竊罪中的實質性的利用侵害的危險性之時,除了排除意思的存在與否及其具體內(nèi)容之外,當然還可以將(存在于占有取得階段的)客觀的事實關系也納入判斷材料之中。在學界此前的論爭中,一般的做法是,完全根據(jù)是否存在排除意思來劃定盜竊罪與不可罰的使用盜竊之間的界限,但毋寧說,綜合考慮財物的價值、性質等客觀情況,以及行為人針對財物之使用的主觀意圖,理論上要更為清晰明快。?當然,即便是這樣根據(jù)客觀方面與主觀方面來判斷危險性,要認定盜竊罪的故意,作為為危險性奠定基礎的事實,仍然是要求行為人存在有關客觀的財物性質的認識,因此,這種做法與將所有情況均包含在主觀的排除意思的內(nèi)容之中,實質上基本沒有什么不同。那么,按照這種理解,對暫時使用汽車的案件,(與暫時使用自行車的情形相比)之所以應該在更大范圍內(nèi)認定成立盜竊罪,不是基于排除意思的內(nèi)容的不同,而是基于對象的客觀性質的不同。

（三）財物的利用可能性的含義

1.對財物的效用與利用可能性的侵害

從“對利用可能性的實質性侵害的危險性”這一視角,我們很容易理解那些暫時使用汽車或者自行車的案件,但對于某些特殊案件,就有必要更加深入地探討財物的利用可能性(即財物的效用)的內(nèi)涵。下面以具體案例為素材進行探討。

對出于兌獎的目的,不正當?shù)赝ㄟ^磁鐵從他人的游戲機中獲取“彈子”的案件,最決昭和31·8·22刑集10卷8號1260頁認為,“非基于經(jīng)營者的意思,將‘彈子’的持有轉移至自己……不應被視為使用盜竊,認為(被告)存在針對‘彈子’的非法占有的目的是妥當?shù)摹?進而判定成立盜竊罪。不過,在本案中,被告的目的是直接拿“彈子”去兌獎,而且,“彈子”本身也沒有被損壞,因而在兌獎之后,“彈子”完全可以一如既往地被用于游戲機。當然,通過本案犯罪行為,游戲廳(彈子店)被他人以不正當手段騙走獎品,會由此造成經(jīng)濟上的損失,但這并不能成為認定侵害了“彈子”本身的利用可能性的根據(jù),而屬于應該被另外評價的詐騙罪之法益侵害的內(nèi)容。正是出于這種理解,學界有觀點主張,在本案中,由于被告不具有排除意思,應否定成立盜竊罪。?例如,松原芳博：《刑法各論》,日本評論社2016年版,第214頁;前引?,今井猛嘉等書,第156頁(小林憲太郎執(zhí)筆)。另外,有學者瞄準(在換取獎品之前的一段時間內(nèi))“彈子”無法被用于游戲廳(彈子店)的營業(yè),并以此為理由認定存在排除意思[參見穴沢大輔：《不法領得の意思について》,載《刑法雑誌》第55卷第2號(2016年),第107頁],但僅憑這種程度的利用可能性侵害,想必還難以肯定存在排除意思。然而,所謂“彈子”的利用可能性,并不限于用作游戲的工具這一點。?如果認為,只要仍然能將“彈子”用作游戲的工具,就沒有侵害“彈子”的利用可能性,那么,對出于用于游戲的目的而不正當?shù)孬@取“彈子”的行為而言,由于不正當?shù)孬@取的“彈子”能馬上被游戲機回收并再次用于游戲,因而也要否定成立盜竊罪,這種結論顯然不妥。在兌獎之時,可以說其還具有這樣的功能：被當作通過正當游戲手段取得的“彈子”,以證明行為人有兌獎的資格。亦即,“彈子”在這里被用作證明某人有兌獎資格的手段。那么,在用通過不正當手段獲取的“彈子”兌獎時,我們就可以說,這種行為侵害了“彈子”的這種利用可能性(即侵害了彈子被用作證明某人有兌獎資格的手段的可能性),因而對出于兌獎的目的而不正當?shù)孬@取“彈子”的行為,就能認定存在排除意思。

對出于通過退貨而從商場獲取與貨款相當?shù)慕痤~的目的而拿走店內(nèi)商品的行為,我們也可以作同樣的解釋。?對這種案件判定成立盜竊罪的判例,參見大阪地判昭和63·12·22判タ707號267頁。的確,退貨之后,商品能馬上再次用于銷售,但是,商品被正常銷售之后,商店有時仍然應該回應顧客的換貨或者退貨要求,在這種場合,商品就具有作為證明手段的機能,即證明對方是正常從商場購得商品,處于能夠換貨或者退貨的地位。因此,上述假裝退貨而獲取商品價款的場合,由于能夠被謂為,侵害了商品(有關退貨或者換貨的)證明機能,因而實質性地侵害了商品的利用可能性,能認定存在排除意思。由此可見,財物有各種各樣的使用方式(即“財物的效用”),只要有實質性地侵害其中的某個效用之虞,就能認定存在對利用可能性的侵害。

按照這種理解,例如,出于拷貝記載了營業(yè)秘密的記錄媒介,從而不正當?shù)孬@取相關信息的目的,(出于拷貝之后馬上歸還的意圖)擅自拿走記錄媒介的,對該行為也能認定存在排除意思。的確,即便擅自拷貝了記錄媒介本身,該媒介隨后也完全能一如既往地使用。然而,記錄媒介只有與所記錄的信息內(nèi)容結為一體才具有財產(chǎn)性價值,值得作為財物受到保護,而且,營業(yè)秘密正是因為那是“秘密”才具有較高的財產(chǎn)性價值,因此,拷貝記錄媒介的行為會使得對方喪失對信息的獨占性,進而降低信息的財產(chǎn)性價值,在這一點上,完全有可能認定侵害了原件本身的利用可能性。對此,也有觀點提出了不同意見：信息只有通過實際轉讓給第三者,且被第三者實際使用,其價值的降低才得以現(xiàn)實化,因而只是擅自拿出去拷貝的,尚不能被謂為侵害了信息本來的利用可能性。?參見山口厚：《問題探求刑法各論》,有斐閣1999年版,第120頁。然而,如果是出于不正當?shù)孬@取信息的目的而實施拷貝行為,由于該信息被泄露出去的危險性很高,因而在出于不正當?shù)乜截惖哪康膶⑿畔⒚浇槟贸鋈サ碾A段,就已經(jīng)能認定存在侵害利用可能性的實質的危險性。?關于這一點,參見塩見淳：《刑法の道しるべ》,有斐閣2015年版,第176頁。又如,被告作為某制藥公司部長,為了獲取其他公司提交給厚生省用于申請新藥生產(chǎn)許可的相關材料,經(jīng)過與厚生省的相關擔當者共謀之后,擅自拿出該資料,復印之后馬上歸還,對此,東京地判昭和59·6·15判時1126頁3號認為,“既然本案各種資料的經(jīng)濟性價值依存于這種價值被現(xiàn)實化的信息的有用性、價值性,試圖通過復印資料內(nèi)容而由此獲取該信息的意思,就正是排除權利人,將上述資料與自己的財物一樣,按照其經(jīng)濟性用法使用的意思”,并以此為理由判定成立盜竊罪。

2.基于管理者意思的保護

這樣,從通過不正當?shù)刂谱骺截惣档驮旧淼呢敭a(chǎn)性價值這一視角,對不正當獲取機密信息的行為,能肯定行為人存在排除意思。那么,即便信息被擅自拷貝,信息本身的價值也不會降低的場合,又應如何處理呢?札幌地判平成5·6·28判タ838號268頁就是針對這一問題的判例。札幌市某區(qū)公所負責保管該區(qū)的居民基本信息臺賬用于查閱的微型膠卷,僅允許在區(qū)公所指定的閱覽區(qū)內(nèi)查閱,但本案被告出于制作該微型膠卷的拷貝件然后出售牟利的目的,未經(jīng)允許擅自將該微型膠卷拿出區(qū)公所,拷貝之后又馬上將膠卷原件歸還至區(qū)公所。這里的問題就在于,對這種將微型膠卷短時間拿出區(qū)公所的行為,能否認定成立盜竊罪?

當然,札幌市是作為針對居民的一種服務而提供居民基本信息臺賬的數(shù)據(jù)查閱,而非由此給予居民某種利益;并且,被告擅自拷貝該微型膠卷之后,微型膠卷原件的查閱業(yè)務本身仍可毫無障礙地繼續(xù)開展。因此,即便被擅自拷貝,也不能認定由此降低了信息(以及與此結為一體的記錄媒介)的價值,因而按照那種要求存在降低財產(chǎn)性價值之虞的觀點,就難以認定本案存在排除意思。?指出這一點者,參見山口厚：《新判例から見た刑法》(第3版),有斐閣2015年版,第195頁注18。另見前引?,松原芳博書,第215頁。不過,由市町村負責管理的居民相關數(shù)據(jù),應由市町村排他性地保管或者管理,一般不會允許第三者管理或者持有有關這些數(shù)據(jù)的記錄。換言之,在市町村管理有關居民基本信息臺賬的微型膠卷之際,管理者最為關心的是,為了防止萬一被不正當?shù)乜截?而有必要嚴格地進行保管或者管理。如果這樣考慮的話,作為微型膠卷的所謂消極性效用,嚴格保管或者管理那些微型膠卷,防止被不正當?shù)乜截?這一點本身就可以為微型膠卷的利用可能性奠定基礎,因此,如果行為人存在損害這種消極性效用的意思,就可以認定其存在侵害利用可能性的意思,進而能夠認定其存在排除意思。?有觀點指出,該行為屬于對排他性地利用物(以及信息)這種利益的侵害,參見前引?,佐伯仁志文,第80頁。札幌地方裁判所的本判決以“擁有本案微型膠卷之管理權的各區(qū)區(qū)長顯然不會允許個人從指定查閱場所拿出去并復印”為理由,認定被告存在排除意思,想必也是因為重視了這一旨趣。

對排除意思的內(nèi)容,學界有力觀點的理解是,“以一般不會被權利者允許的程度或者樣態(tài)進行利用的意思”。?例如,平野龍一：《不法領得の意思をめぐって(1)》,載《警察研究》第61卷第5號(1990年),第6頁以下;前引⑥,西田典之書,第161頁;等等。如果對該觀點中的“不會被權利者允許”這一表述作簡單的字面理解,由于不會有人允許毫無關系的他人擅自使用自己的自行車,因而難免會給人所有的使用盜竊都被包括在內(nèi)這樣一種印象。?指出這一點者,參見松宮孝明：《刑法各論》(第4版),成文堂2016年版,第217頁。不過,如果我們對此限定性地理解為,“以鑒于財物的性質、管理方法或者其管理者之關注點或目的等,不可能被管理者所允許的形式進行利用的意思”,按照本文的理解,就能夠支持此觀點。按照這種觀點,例如,在公共圖書館閉館之前,出于第二天在開館之前歸還至自動還書口的意思,未經(jīng)辦理正規(guī)的借閱手續(xù)而擅自將館藏圖書拿出去的,也應該成立盜竊罪。雖然圖書館仍然能一如既往毫無障礙地開展針對該圖書的出借、閱覽等業(yè)務,但未經(jīng)允許擅自拿走圖書,對圖書館而言,這是絕對不被允許的圖書使用方式,也是背離公共圖書館之管理旨趣的行為。因此,對出于這種意圖拿走圖書的行為,按照本文的理解,也能夠認定存在排除意思。

四、利用處分意思

（一）概述

1.作為主觀責任要素的利用處分意思

從區(qū)分盜竊罪與損壞器物罪的角度,要求存在利用處分意思。例如,對竊取被害人占有的財物的行為與損壞被害人占有的財物的行為進行比較就會發(fā)現(xiàn),在該財物無法恢復這一意義上,可以說,損壞財物的行為的法益侵害性更大。盡管如此,對盜竊罪的處罰卻要重于損壞器物罪。究其原因,一般認為,盜竊罪是基于意欲利用財物這一動機而實施,因而針對行為人的法律上的非難更重。在此意義上,利用處分意思就屬于加重行為人責任的要素(主觀責任要素)。?持這種理解者,參見前引?,平野龍一文,第5頁;前引⑥,西田典之書,第158頁;大谷實：《刑法講義各論》(新版第4版補訂版),成文堂2015年版,第196頁;等等。反之,也有觀點認為,在左右規(guī)范違反的程度這一點上,利用處分意思屬于主觀的違法要素(參見前引?,中森喜彥文,第184頁以下)。

侵占脫離占有物罪(第254條)也是取得罪,因而作為非法占有的目的,也需要行為人存在利用處分意思。因此,例如,對被長期丟棄不管而喪失占有的自行車,如果出于使用的意思騎走的,成立侵占脫離占有物罪,若出于慪人生氣的意思損壞該自行車的,則成立損壞器物罪。在這種場合,因存在利用處分意思理應加重責任的侵占脫離占有物罪的法定刑(1年以下懲役)反而輕于損壞器物罪的法定刑,這也被認為是利用處分意思必要說難以解釋的問題。?例如,參見內(nèi)田文昭：《不法領得意思をめぐる最近の議論について》,載《法曹時報》第35卷9號(1983年),第10頁。對此,我們可以這樣理解：就脫離占有物而言,由于對象物已經(jīng)脫離被害人的支配,其利用可能性已經(jīng)顯著降低,因而與針對占有物的侵害行為(不問是取得行為還是損壞行為)相比,針對脫離占有物的侵害行為的法益侵害性更低。?同樣指出這一點者,參見前引?,佐伯仁志文,第81頁。因此,(1)與針對占有物的侵害行為相比,針對脫離占有物的侵害行為的違法性要低;(2)與(不具有利用處分意思的)毀棄、隱匿行為相比,基于利用處分意思的取得行為的責任更重,如果將這兩個視角合在一起考慮,就可發(fā)現(xiàn)：就損壞脫離占有物而言,其違法性程度要低于損壞占有物的行為;而且,同樣是針對脫離占有物,與出于利用處分目的的取得行為相比,(沒有利用處分意思的)損壞行為的責任要輕。按照這種理解,雖然沒有明文規(guī)定,針對損害脫離占有物的行為,不得被處以高于侵占脫離占有物罪的法定刑的刑罰。?關于這一點,參見前引?,山口厚書,第123頁。

2.與利欲性動機之間的區(qū)別

要探討利用處分意思的內(nèi)容,最決平成16·11·30刑集58卷8號1005頁的觀點具有重要參考價值。該案大致案情為：被告手頭拮據(jù),圖謀通過惡意利用“支付督促制度”,由相關部門查封自己叔父的財產(chǎn),然后再通過強制執(zhí)行等手段獲取錢財,于是,向裁判所提交了自己對叔父擁有超過600萬日元的墊付款債權這一內(nèi)容虛假的支付督促申請。想到裁判所會因此發(fā)出以叔父為收件人的支付督促正本以及附帶預先執(zhí)行宣告的支付督促正本,被告又計劃通過讓其共犯假裝為收件人,從郵政投遞員手中領取上述文件,由此在外表上造成裁判所的該文件已經(jīng)適時送達這種事實,進而讓叔父喪失對支付督促申請異議的機會,遂讓其共犯等候在叔父家的附近,在支付督促正本等送達之際,由共犯主動上前對投遞員謊報被告叔父的名字,從而讓投遞員誤信對方就是收件人本人,從投遞員手中領取了支付督促正本。另外,被告起始就沒打算將該支付督促正本用于某種用途,而是意圖迅速銷毀,而且在拿到支付督促正本之后當天就予以了銷毀。針對這一案件事實,最高裁判所的本決定認為,“對通過欺騙郵政投遞員而領取由對方交付的支付督促正本,只是打算銷毀而沒有在其他某種用途上進行使用或者處分的意思的,在此場合下,應該說,不能認定存在針對支付督促正本的非法占有的目的,即便是在作為用于獲取財產(chǎn)性利益的手段之一而針對郵政投遞員實施領取行為之時,這一點也沒有什么不同,?亦即,“不能認定存在針對支付督促正本的非法占有的目的”也沒有什么不同?！g者注這樣理解是妥當?shù)摹?從而明確了騙取支付督促正本的詐騙行為不成立詐騙罪這一旨趣。

本案被告等以通過不正當?shù)夭榉馐甯傅呢敭a(chǎn)進而獲取錢財為目的,為了剝奪叔父對支付督促提出異議申請的機會,謊稱是本人而領取了支付督促正本。因此,本案行為顯然是出于獲取財產(chǎn)性利益的目的而實施。實際上,原審(大阪高判平成16·3·5刑集58卷8號1040頁)正是重視這一情況,認定被告存在非法占有的目的。然而,最高裁判所最終是要求存在對財物本身“在某種用途上進行使用或者處分的意思”,從而明確了即便是試圖從收受財物的行為中獲取某種利益,僅此尚不能認定存在利用處分意思。?參見井上弘通：《判解》,載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成16年度),法曹會2007年版,第579頁以下。這種判斷沿襲了既往的判例傾向。具體而言,對下述行為,判例均以不存在利用處分意思為由,判定不成立盜竊罪：為了達到讓小學校長下臺的目的,被告擅自拿走由校長負責保管的教育敕語謄本,?謄本就是指原件的整體抄本?！g者注并藏匿在自己擔任班主任的教室的天花板(大判大正4·5·21刑錄21輯663頁);由于曾經(jīng)有恩于自己的律師A正為如何讓拍賣延期而苦惱,被告出于使拍賣延期的目的,擅自從裁判所拿走拍賣記錄,并加以藏匿(大判昭和9·12·22刑集13號1789頁)。在這些案件中,被告是試圖通過隱匿財物的行為而得到財產(chǎn)上或者身份上的利益,盡管如此,仍被否定具有非法占有的目的。這里,被告通過處分財物(即銷毀、隱匿財物等)而在結果上獲取利益的目的并不強烈,因而可以說,這里要求的是,其具有使用財物本身的動機。誠然,按照意欲獲取利益的動機會加重責任這種觀點,就未必一定要作下述理解：區(qū)分從財物本身獲取利益的動機與通過處分財物而間接地獲取利益的動機,僅限于前者才能予以從重處罰。然而,通過一定的犯罪行為在結果上獲取利益,這也是其他犯罪類型共通的動機,不能被謂為財產(chǎn)犯罪固有的動機或者目的。因此,最終還是應作為財產(chǎn)犯罪固有的問題,從應該從重處罰不正當取得財物的行為這一視角,限于那些具有通過財物本身而獲取利益的動機的場合,才能作為取得罪而加重其責任。

3.經(jīng)濟的用途、本來的用途

對利用處分的意思的含義,前述最判昭和26·7·13刑集5卷8號1437頁的定義為,“按照該物之經(jīng)濟的用途進行利用、處分的意思”,但此后的判例未再著重強調(diào)“經(jīng)濟的用途”這一視角。例如,出于為了讓特定的候選人當選而虛報票數(shù)(“摻水”投票)的目的,擅自拿走選舉管理委員會保管的選票的,該案的爭議焦點在于,“摻水”投票能否被謂為遵照“經(jīng)濟的用途”的使用行為。對此,最判昭和33·4·17刑集12卷6號1079頁以“存在完全好似自己之所有物那樣將選票作為選票而使用的意思”為理由,不采用“經(jīng)濟的用途”這一表述,而直接認定行為人存在非法占有的目的。最高裁判所的該判決判定的是“將選票作為選票而使用的意思”,因而即便不能被謂為“經(jīng)濟的用途”,但也存在這樣理解的余地：本判決的旨趣是,只要存在按照財物本來的用途加以利用的意思即可。?指出這一點者,參見栗田正：《判解》,載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(昭和33年度),法曹會1968年版,第242頁。其后,對于下述案件,最高裁判所的判例、決定也肯定存在非法占有的目的,但并非也是因為重視所謂“本來的用途”這一視角：在拾得漂流在河上的木材之后,為了防止木材流走,出于拴住木材的目的,擅自切斷了他人的電線(最判昭和35·9·9刑集14卷11號1457頁);出于性的目的而拿走了女性的內(nèi)衣(最決昭和37·6·26刑集143號201頁)。

判例的這種傾向應該得到支持。正如前面反復強調(diào)的那樣,要求存在利用處分意思的理論根據(jù)是,作為取得罪的相對更重的責任非難指向的是,意欲通過利用他人的財物而享受其價值(merit)這種動機的形成。因此,財物的利用目的未必要限于經(jīng)濟的用途。而且,對所謂本來的用途這一視角而言,原本來說,就財物的利用方法,要明確區(qū)分本來的用途與非本來的用途,這根本不具有可能性。如果認為,對那些被一般人模仿的危險性很大的利用行為,有必要從一般預防的角度從重處罰利用處分意思,那么,就存在要求按照本來的用途加以利用的余地,但是,從最終是對行為人本人的動機形成進行非難這一視角來看,是否按照本來的用途加以利用就無關緊要。?指出這一點者,參見前引?,佐伯仁志文,第81頁;冨高彩：《判例における不法領得の意思の再點検》,載巖瀬徹、中森喜彥、西田典之編：《町野朔先生古稀記念 刑事法·醫(yī)事法の新たな展開(上)》,信山社2014年版,第511頁以下;等等。對此,學界也有觀點通過考察基于“動機的獲利性”的程度(直接獲利型、間接獲利型、無獲利)與“用途的本來性”的程度(典型的用途、中間性的用途、例外的用途)之間的關系,來判斷是否存在利用處分意思,?參見木村光江：《主観的犯罪要素の研究》,東京大學出版會1992年版,第275頁以下;前田雅英：《刑法各論講義》(第6版),東京大學出版會2015年版,第159頁;等等。但本文認為,根本就不可能通過與完全不同的其他觀點合在一起而推導出合理的結論。?按照這種觀點,根據(jù)動機的獲利性與用途的本來性,可以類型化為9種類型,但原本來說,這種所謂的類型化本身就是一種恣意的做法(例如,有學者將“摻水”投票的案件歸為無獲利·典型的用途的類型,而將出于猥褻目的的盜竊女性內(nèi)衣的案件歸為直接獲利性·中間性的用途。參見前引?,木村光江書,第276頁。但在本文看來,這種分類并非基于明確的標準)。而且,對打算用于脅迫手段而盜取刀具的行為,這種觀點認定屬于無獲利·中間性的用途,而否定存在利用處分意思,對此結論也是存在疑問的。關于這一點,參見前引?,佐伯仁志文,第81頁。對利用處分意思的判斷而言,直接享受財物本身的效用的意思才是具有決定性意義的因素,而是否按照所謂經(jīng)濟的用途或者本來的用途則并不重要。

按照這種理解,即便是以損壞財物為目的的場合,如果能被評價為存在享受財物之效用的意思,也能認定存在利用處分意思。例如,就食用面包房銷售的點心的行為而言,非要說的話,雖然也屬于一種物理性地損壞點心的行為,但也屬于享受點心之效用的行為,因而出于食用的目的擅自拿走點心的行為,當然也應構成盜竊罪。而且,由于無須本來的用途這種限制,例如,出于用于作為宴會的余興節(jié)目而相互扔點心的意思,或者夫婦吵架之際,出于扔向配偶面孔的意思,拿走點心的,也能認定存在利用處分意思。

并且,試圖通過將點心砸在地板上以緩解壓力的人應該不會太多,但如果行為人以此為目的拿走點心的,想必還是應認定成立盜竊罪。即便是極其特殊的利用目的,只要行為人存在作為實現(xiàn)該目的的手段而利用財物的意思,就不應否定利用處分意思。?例如,為了發(fā)泄壓力而點燃爆竹的,或者出于踩壞氣泡塑料紙(包裝用材,主要用于緩沖外界壓力,保護內(nèi)部商品)的目的,拿走這些財物的,當然能認定存在利用處分意思。這樣的話,出于同樣的動機拿走點心的,也應作同樣的理解。假設我們對這種情形否定存在利用處分意思,就會朝著有利于那些趣味或者性嗜好極其特殊的行為人的方向處理案件,這是不妥當?shù)?。不過,出于通過在面包店前損毀店員親手制作的點心而看到該店員的悲傷表情的想法,將點心拿到店外的,對該行為就不能認定存在利用處分意思。這是因為,這并非享受點心本身的效用的意思,而不過是通過損壞點心的行為而間接地達到目的的情形,這種行為與出于妨害面包房的營業(yè)的目的而損壞點心的行為,實質上并沒有什么不同。相反,在上述出于緩解壓力的目的而損壞點心的案件中,對包括點心在內(nèi)的財物而言,存在通過損壞該財物而消解壓力的效用,也能認定行為人存在享受這種效用的意思,因此能肯定存在利用處分意思。實際上,兩者之間的區(qū)別不過是一紙之隔,但從要求存在享受財物本身的效用的意思這一視角來看,還是有必要區(qū)別二者。?也有學者同樣指出了這一點。參見前引?,佐伯仁志文,第81頁以下。

（二）對具體案例的探討

下面基于上述研究,再進一步具體探討如何判斷利用處分意思。

1.隱蔽犯罪行為的目的

首先是出于隱蔽犯罪行為的目的的情形。暴行或者傷害等犯罪的犯罪人出于防止自己的犯罪行為被發(fā)現(xiàn)的目的,或者出于毀滅罪證的目的,拿走被害人財物的,行為人沒有享受財物本身的效用,而不過是作為從犯罪現(xiàn)場拿走財物的結果,試圖獲取一定的利益(免于犯罪行為被發(fā)現(xiàn))。因此,對于該類型,就應否定存在利用處分意思。例如,殺人犯在遺棄被害人尸體之際,為了防止死者的身份被發(fā)現(xiàn)而從死者尸體上取下并拿走了手表與戒指等財物,對此,東京地判昭和62·10·6判時1259號137頁認為,“即便是未必的意思,也不能說被告人等存在享受由手表等產(chǎn)生的某種效用的意思”,并以此為理由否定成立盜竊罪。?在與殺人犯的關系上,這是以承認“死者的占有”為前提。倘若立足于全面否定死者之占有的立場,則問題在于,是否成立侵占脫離占有物罪。該結論是值得支持的。

反之,例如,被告在毆打被害人即自己的交往對象之際,出于營造出財產(chǎn)犯罪的假象這一目的,拿走了被害人裝有現(xiàn)金等的挎包(第一個犯罪行為)……并且,在出于放火目的而侵入被害人經(jīng)營的居酒屋之際,同樣為了營造出財產(chǎn)犯罪的假象,拿走了被害人的錢包、項鏈以及戒指等財物(第三個犯罪行為)。隨后,銷毀了挎包、錢包,但將現(xiàn)金裝入信封后放在自家保管,并將項鏈、戒指裝入盒子后埋在自家院子。對于此案,東京高判昭和12·5·15判時1741號157頁認為,“(這些行為)不單是出于銷毀財物或者隱匿財物的意思而實施,在第一個犯罪行為中,事先就存在營造出財產(chǎn)犯罪的假象的意圖……在第三個犯罪行為中,在犯罪現(xiàn)場想到要營造出財產(chǎn)犯罪的假象,從而拿走了適于實現(xiàn)該意圖的前述錢財,剝奪了財物所有人的占有,因此,從上述事實關系來看,應該說每個場合被告均存在非法占有的目的”。不過,雖說是出于營造出財產(chǎn)犯罪的假象這一目的,但其實質卻無外乎是,防止自己被發(fā)現(xiàn)。并且,如前所述,隱蔽犯罪行為的目的不能被謂為享受財物的效用本身的意思,因此,就本案而言,尚難以認定被告存在利用處分意思。盡管如此,本判決之所以認定存在利用處分意思,想必是基于本案案情的特殊性：本案對象是現(xiàn)金與貴金屬;而且,被告沒有銷毀這些財物,而是保管在自己家里。?我們這里可以作這樣的推測,如果被告馬上銷毀了包括現(xiàn)金、貴金屬在內(nèi)的所有財物,想必本判決也不會認定存在非法占有的目的。尤其是就現(xiàn)金而言,由于不用擔心現(xiàn)金會“飛走”,因而從被告將拿回家的現(xiàn)金裝入信封保管在自己家里這一行為來看,就能很容易地推測,被告存在待風頭過后再使用該現(xiàn)金的意圖。在本文看來,也許本判決的旨趣在于,像本案那樣,在沒有銷毀經(jīng)濟價值較高的財物,而是直接拿回自己家的場合,與其勉強地推測其存在利用意思,還是應該依據(jù)客觀事實而直接認定取得罪的成立。?明確提出這種理解者,參見木村烈：《竊盜罪における「不法領得の意思」をめぐる理論と実務》,載《小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀·刑事裁判論集(上)》,判例タイムズ社2006年版,第422頁。司法實務的這種做法確實有值得傾聽的地方,但還是應該嚴格區(qū)分事實認定與刑法理論的問題。就本案而言,即便針對現(xiàn)金的利用處分意思只是一種未必的利用處分意思,但仍應該以(據(jù)以認定成立取得罪的客觀事實之外)行為人同時存在這種意思作為肯定非法占有的目的的理由。?同樣指出這一點者,參見佐伯仁志：《竊盜罪をめぐる3つの問題》,載《研修》第645號(2002年),第10頁以下;伊藤渉：《いわゆる「不法領得の意思」をめぐる判例の動向について》,載《東洋法學》第52卷第2號(2009年),第11頁以下。

2.基于財物之不存在的效用

在財物之中,還存在這樣的情況：通過創(chuàng)造出被害人無法利用該財物的狀況,而反射性地給行為人產(chǎn)生利益。?另外,有觀點主張著眼于財物的特性,對行為人存在消滅或者除去該財物之效用的意圖的情形,應認定存在非法占有的目的,參見豊田?。骸稓墶るL匿の目的と不法領得の意思》,載日本《法學研究》第61卷第2號(1988年),第267頁以下。例如,強奸犯人出于防止在自己逃跑期間被害人報警的目的,拿走了被害人的手機,但并無使用該手機的意思,而是隨后銷毀了手機。在該場合下,通過拿走被害人的手機,使得被害人無法用手機報警,在最終結果上,被告由此得到了好處。但是,這是作為拿走手機的結果而有可能產(chǎn)生的好處,而非享受手機的效用本身的行為。實際上,在犯罪現(xiàn)場通過損壞手機也能取得同樣的效果,但在這種場合下,想必不能認定對手機存在利用處分意思。近年也有判例(松山地判平成19·7·19裁判所HP)對類似案件否定存在利用處分意思：搶劫致傷的犯罪行為人為了防止被害人報警而拿走了被害人的手機,而且,為了妨礙被害人等逃走,還奪走了被害人的汽車鑰匙,被告逃走之后毀壞了這些東西,使之無法再使用。?又如,行為人試圖強奸被害人,拿走了被害人的手機與挎包,其意圖在于,防止被害人電話求助,或者通過拿走這些東西而從心理上給被害人施壓,也就是用作迫使被害人同意奸淫的手段,對此,大阪高判平成13·3·14判時1760號149頁否定存在非法占有的目的。在本文看來,對妨礙電話求助這一目的,否定存在利用處分意思,這是妥當?shù)?但對作為迫使被害人同意奸淫的手段而拿走財物這一點,卻仍有進一步探討之必要。具體而言,如果其意圖是通過奪走挎包等行為而讓被害人感到畏懼,本文也認為不能認定存在利用處分意思,但如果是出于“如果還想要回挎包,就得同意!”這一旨趣,就存在作為脅迫手段而利用被害人的財物的意圖,有認定存在利用處分意思的余地。

那么,債務人為了逃避債務,出于銷毀借條的目的,侵入債權人住宅拿走借條的,應如何處理呢?在該場合下,債務人完全是出于銷毀的目的拿走借條,不存在利用借條本身的意思,因而鑒于前述最高裁判所平成16年判例(最決平成16·11·30刑集58卷8號1005頁)的旨趣,對這種場合也應該否定成立盜竊罪。不過,對于這一點,有力觀點主張,在如果失去借條就明顯難以行使債權的場合,由于銷毀借條與獲取利益之間存在直接關系,因而應肯定存在利用處分意思。?參見前引?,佐伯仁志文,第82頁。另外,有學者從詐騙罪中必須以“非法獲利”的意思而實施詐騙行為這一視角出發(fā),得出了同樣的結論,參見松宮孝明：《詐欺罪における不法領得の意思について》,載《立命館法學》第292號(2003年),第313頁以下。的確,像最高裁判所平成16年判例那樣,即便騙得支付督促正本之后予以銷毀,也不能確定是否真能由此不正當?shù)孬@取被害人的財產(chǎn)的場合,銷毀文件與獲取利益之間僅僅存在一種間接的關系;相反,在除了借條之外鮮有其他證明手段的場合,如果銷毀了借條,行為人事實上也就取得了得以免除債務的地位,因而要認定銷毀借條與獲取利益之間存在直接的關聯(lián)性,也并非不可能。但是,即便能認定存在直接的關聯(lián)性,只要行為人沒有利用借條本身的意思,仍然難以認定存在利用處分意思。?有觀點提示了同樣方向的理解。參見前引?,山口厚書,第203頁;前引?,松原芳博書,第210頁。例如,如果沒有拍賣紀錄,拍賣就一定會延期,而行為人會通過拍賣延期而獲取利益,即便是這種狀況,對意圖讓拍賣延期而拿走拍賣紀錄的行為,也不能認定成立盜竊罪。本文以為,按照這種理解,對拿走借條的行為,還是應該否定成立盜竊罪。

3.信息的獲取

出于不正當?shù)孬@取機密資料所記載的信息的目的,為了制作記錄媒介的拷貝而拿走該記錄媒介的,如前所述,對此行為,能認定存在排除意思,同時也能肯定存在利用處分意思。的確,行為人沒有利用記錄媒介本身的意思,而只是意圖利用記錄媒介所承載的信息,但記錄媒介與記載于記錄媒介的信息合為一體,作為財物而受到保護,因此,獲取被記載的信息的意圖也能被評價為,利用或者處分(作為整體的)財物的意思。?或者,為了獲取拷貝,原本來說,是需要屬于原件的記錄媒介的,因而對為了制作拷貝而利用記錄媒介的行為,就可以理解為,存在針對原件的利用處分意思。

下面是一個稍微有些特別的案件。被告完全是為了創(chuàng)造與作為本案被害人的女性交往的機會,想到被害人的錢包中一定有可以確定其身份信息的資料,于是想通過盜取被害人的錢包,然后裝作是偶爾拾得錢包,由此與該女性接觸,在此意圖之下,被告在行進中的列車上從被害女性的背包中竊取了錢包,對此,東京高判平成19·3·16高刑速(平19)147頁肯定存在非法占有的目的。在本案中,下面兩點可能會成為問題：①獲取被害人的私密信息的意圖,②通過裝成是被害人錢包的拾得者而接觸被害人的意圖。就第①點而言,這正是獲取信息的意圖,能夠為利用處分意思奠定基礎;而且,就第②點而言,是試圖通過返還財物這種對財物的利用形態(tài)而達到目的,除了屬于非經(jīng)濟性的目的這一點之外,與通過退貨或者轉賣擅自從商店拿走的商品而獲取利益的目的是一樣的。因而對這種意圖,也能認定存在利用處分意思。

4.出于進監(jiān)獄的目的而奪取財物的情形

對出于入獄坐牢的目的而實施盜竊等行為的情形,判例的結論之間存在分歧。例如,出于入獄坐牢的目的,為了能作為盜竊犯自首,拿走了立體包裝物,對此行為,廣島地判昭和50·6·24刑月7卷6號692頁曾以“完全不能認定存在按照經(jīng)濟性用途進行利用或者處分的意思”為由,否定成立盜竊罪。但神戶地判平成15·10·9(裁判所HP)則認為,“在試圖通過實施盜竊行為而入獄的場合,行為人完全是將竊取之物作為自己的所有物那樣,將竊取之物作為商品等財物而置于自己的支配之下,直到被逮捕之前一直具有排除權利人而持續(xù)地置于自己的支配之下的意思,因此,不得不說,該意思就是非法占有的目的”,從而對出于入獄坐牢的目的而實施小偷小摸行為的情形,也認定存在非法占有的目的。?另外,該判決同時還判定,對被告而言,能認定存在“不停地盜取自己曾想得到的東西,或者至少是某種程度上曾感覺需要的東西的事實”,因此,該判決針對進監(jiān)獄的目的的判決,就可以被謂為判決書中的旁論。再如,被告深夜用刀頂住便利店店員,要求對方交錢,但被告被捕之后辯稱,其之所以實施搶劫,完全是為了入獄坐牢,對此,廣島高松江支判平成21·4·17高刑速(平21)205頁駁回被告的辯解,判定成立搶劫罪(未遂)。作為進一步的補充說明,該判決還判定,即便被告完全是出于入獄坐牢的目的而實施了犯罪行為,由于所謂利用處分意思“僅僅具有將出于單純的毀棄或者隱匿的意思而實施的情形排除在外這種消極意義……因此,也不能否定非法占有的目的”。

因犯盜竊罪、搶劫罪而受到有罪判決,并被關進監(jiān)獄,這完全是奪取財物這一行為的結果,不能將其評價為享受財物之效用的意思。不過,為了讓被害人作為現(xiàn)行犯抓獲自己,或者為了去警方自首,有必要作為證據(jù)而持有財物的,在該場合下,行為人是出于作為證明自己的犯罪行為的手段而利用財物的意圖拿走了財物,因而存在可以勉強地認定利用處分意思的余地。?指出這一點者,參見前引?,今井猛嘉等書,第151頁(小林憲太郎執(zhí)筆)。另外,在行為人設想的是,自己馬上會被被害人或者警察逮捕,因而能迅速將財物還給被害人的場合,不僅是否存在利用處分意思會成為問題,是否存在排除意思也會成為問題。?有關這一問題的探討,參見神山千之：《専ら検挙されるためにした財物奪取行為と竊盜罪における不法領得の意思》,載《判例タイムズ》第1336號(2011年),第29頁以下。如果是那種在極短時間內(nèi)切實歸還財物的意思,根據(jù)具體的事實關系,有時候也應該否定排除意思。

（三）損壞器物罪的成立范圍

最后,作為與本文議題相關的問題,還想簡單地對損壞器物罪的成立范圍作些探討。按照要求存在利用處分意思的通說立場,完全出于毀棄、隱匿的目的而拿走財物的,不成立盜竊罪,這一點是顯而易見的。那么,從什么階段開始成立損壞器物罪呢?按照判例、通說,損壞器物罪中的“損壞”,不限于物理性的損壞,還包括一切有損財物效用的行為(損害效用說)。因此,如果發(fā)生了被害人無法利用財物的狀況,就能以損害了財物的效用為由,被認定為“損壞”財物,那么,至少行為人(將財物放在不能為被害人發(fā)現(xiàn)的地方)隱匿財物的,就當然該當于“損壞”。而且,如果在達到被害人無法利用財物的狀態(tài)就該當于“損壞”這一觀念上更進一步,在被害人喪失了對財物的事實性支配的場合,亦即在喪失占有的階段,就完全有可能認定存在“損壞”。[51]顯示這種理解者,參見前引⑥,山口厚書,第353頁。不過,只是拿走了財物,就要被認定為“損壞”,作為“損壞”這一用語的解釋,也許范圍過寬。盡管尚有進一步探討之必要,但單單是占有的暫時喪失的,還不足以認定為“損壞”,諸如將財物保管在行為人支配的場所等,應該要求達到被害人明顯難以恢復的程度,由此來限定“損壞”的概念。[52]正是出于同樣的問題意識,前述大阪高判平成13·3·14判時1760號149頁認為,在被告雖拿走了被害人的手機等,但被告還與被害人同處一部車內(nèi)的階段,尚不能認定為“損壞”,此后,通過被告將被害人的手機等扔入河中的行為,才判定實施了“損壞”行為。有關這一點,參見內(nèi)田幸?。骸顶堀Iんだ理由》,載《法學セミナー》第722號(2015年),第114頁。總之,立足于損害效用說的立場,對那些完全出于毀棄財物的目的而拿走財物的行為,在物理性地毀棄該財物之前,有時候就已經(jīng)構成損壞器物罪的既遂。

不過,對被害人喪失占有的財物,如果被害人恢復占有,就有再次利用該財物之可能,因此,財物的效用并非不可逆地遭受了損害。因此,在被害人喪失對財物的占有之后,行為人又物理性地毀棄拿走的財物的,就完全有可能以進一步侵害了財物的利用可能性為理由,在該階段認定行為人實施了新的損壞行為。這與就侵占罪認定所謂“侵占后的侵占”(最大判平成15·4·23刑集57卷4號467頁)是同樣的理論結構。

另外,當初不存在非法占有的目的拿走了財物,其后,改變主意而非法獲取(領得)了財物的,在非法獲取財物的時點,成立侵占脫離占有物罪。不過,如果如前所述,在被害人喪失占有的階段(或者行為人確保支配的階段)認定成立損壞器物罪,其后實施的侵占脫離占有物的行為,就被作為所謂共罰的事后行為,而被先行行為構成的損壞器物罪所吸收。