邵 新

黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出,“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo),統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。本文以關(guān)鍵詞“裁判要點”為切入點,立足全面依法治國的時代背景,就司法體制全面深化和推進(jìn)過程中如何加強和規(guī)范案例指導(dǎo)制度這一問題談些粗見。

一、“裁判要點”的定位

2010年11月26日最高人民法院制發(fā)了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》),該《規(guī)定》從指導(dǎo)性案例的界定、遴選、審查、報審、決定、發(fā)布、編纂、效力等方面對案例指導(dǎo)工作進(jìn)行了規(guī)定?！安门幸c”一詞最早出現(xiàn)在2011年12月30日最高人民法院研究室發(fā)布的《關(guān)于編寫報送指導(dǎo)性案例體例的意見》(以下簡稱《意見》)之中,該《意見》指出,“指導(dǎo)性案例的體例主要包括標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由七個部分”?！兑庖姟吩凇安门幸c”部分指出,“裁判要點原則上歸納為一個自然段,是整個指導(dǎo)性案例要點的概要表述。有兩個以上裁判要點的,按照裁判要點的重要性或者邏輯關(guān)系用阿拉伯?dāng)?shù)字順序號分段標(biāo)示。裁判要點可以直接摘錄裁判文書中具有指導(dǎo)意義的主要部分,也可以對其進(jìn)行提煉和概括。裁判要點應(yīng)簡要歸納和提煉指導(dǎo)性案例體現(xiàn)的具有指導(dǎo)意義的重要裁判規(guī)則、理念或方法,應(yīng)當(dāng)概要、準(zhǔn)確、精練,結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn),表達(dá)簡明,語義確切,對類似案件的裁判具有指導(dǎo)、啟示意義”。

盡管此處未對“裁判要點”作出直接的定義式界定,①胡云騰大法官(曾作為承擔(dān)《規(guī)定》起草任務(wù)的研究室的直接負(fù)責(zé)人)認(rèn)為,指導(dǎo)性案例的裁判要點本質(zhì)上屬于對法律法規(guī)條文或者法律規(guī)范的一種解釋,通常是對法律法規(guī)進(jìn)行一定程度的細(xì)化、明確或補充,而不是修改或新立,故一般不能獨立作為司法裁判的規(guī)則或者準(zhǔn)據(jù)。參見胡云騰：《關(guān)于參照指導(dǎo)性案例的幾個問題》,載《人民法院報》2018年8月1日。顯然,此處的“補充”若包含法律漏洞的彌補(以民事法律領(lǐng)域為例),就必然會涉及法律的創(chuàng)造,至少是“準(zhǔn)立法”。但至少包含了以下幾點結(jié)論：(1)裁判要點是整個指導(dǎo)性案例要點的概要表述;(2)裁判要點是裁判文書中具有指導(dǎo)意義的主要部分(直接摘錄或者提煉和概括);(3)裁判要點是指導(dǎo)性案例體現(xiàn)的具有指導(dǎo)意義的重要裁判規(guī)則、理念或方法。在筆者看來,下列問題仍值得進(jìn)一步研究：其一,“裁判文書”與“指導(dǎo)性案例”的關(guān)系。從《規(guī)定》《意見》及已經(jīng)公布的指導(dǎo)性案例②截至2018年6月20日,最高人民法院共發(fā)布了18批指導(dǎo)性案例,累計96個。來看,“裁判文書”與“指導(dǎo)性案例”盡管在格式、內(nèi)容、效能等方面均存在差別,但仍存在某種“源”與“流”的關(guān)系,即被確定發(fā)布的指導(dǎo)性案例(包括七個部分)不是原生效裁判文書的完全復(fù)制,而是經(jīng)過了有關(guān)法院按照特定要求進(jìn)行“編寫”后形成的“第二道產(chǎn)品”。其二,“裁判要點”與“裁判文書”的關(guān)系。裁判文書是“裁判要點”的第一手來源依據(jù),即“裁判要點可以直接摘錄裁判文書中具有指導(dǎo)意義的主要部分,也可以對其進(jìn)行提煉和概括”。其三,“裁判要點”與“指導(dǎo)性案例”的關(guān)系。從“裁判要點”是“指導(dǎo)性案例”(七個部分)的組成部分來看,兩者是被包含與包含的關(guān)系;從“裁判要點應(yīng)簡要歸納和提煉指導(dǎo)性案例體現(xiàn)的具有指導(dǎo)意義的重要裁判規(guī)則、理念或方法”來看,“裁判要點”是指導(dǎo)性案例發(fā)揮指導(dǎo)作用的媒介或者依憑。

上述三者之間的關(guān)系說明,我國現(xiàn)行的案例指導(dǎo)制度既不同于日本的判例制度,也不同于英美的判例法制度。在日本,判例必須是從判決理由中可以直接發(fā)現(xiàn)和讀取的內(nèi)容。判決之后歸納總結(jié)的判決要旨不是判例,只可視為定位判例的參考或者索引。③參見于佳佳：《日本判例的先例約束力》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。在英國,首先,其并不存在我們意義上的判決書,其判決只是登錄在法院的卷檔中,并以副本形式抄送當(dāng)事人或相關(guān)其他人知曉或留存。其次,記載法官的判決的法院卷檔是后來者了解“法律為何”的重要依據(jù),但因其自身的缺陷和難以接觸的特點使得人們創(chuàng)造了另外的載體——判例報告——以方便于法庭上的引用。④需指出的是,在英國,盡管很多法院傾向于不鼓勵引用那些未經(jīng)報告之判決,但無論是實踐還是理論均認(rèn)為,即使未經(jīng)報告,既決案件的判決仍被允許引用。參見高鴻鈞等主編：《英美法原論(上)》,北京大學(xué)出版社2013年版,第156-157頁。再次,經(jīng)歷了漫長的歷史發(fā)展,現(xiàn)今的判例報告包括以下內(nèi)容：(1)案件的基本信息(如主審法院、法官的姓名、當(dāng)事人及其律師的情況、對事實和所經(jīng)程序的概述、最終的判決等);(2)法官的司法意見;(3)

對于訴答、證據(jù)、事實之發(fā)現(xiàn)、律師之爭辯的簡要概述。⑤參見前引④,高鴻鈞等書,第144-145、156頁。最后,法官的判決一般包括對事實的陳述、基于這些事實的法律分析和最后的決定。這即為判例法制度中所謂的“判決理由”(ratio decidendi)。同時,遵循先例,精確地說就是依循過去判決中的判決理由。⑥參見前引④,高鴻鈞等書,第160頁。

綜上,上述三種制度存在以下差別：第一,是否存在專門的“提煉”環(huán)節(jié)?日本在判決之后歸納總結(jié)“判決要旨”,我國由最高人民法院專門提煉“裁判要點”,英國則由后案法官在辦理案件過程中對先例中判決理由所蘊含的規(guī)則(r uling)進(jìn)行表述。⑦在英國,普通法法官第一個將制定法適用于具體的案件時,通過對該制定法的解釋,將抽象的制定法規(guī)則(rule)與具體的案例場景相結(jié)合,從而產(chǎn)生出一個適合于本案的新的、具體的規(guī)則(r uling)或理論。后來者在解釋該條文之時就不一定重復(fù)原來的解釋過程,而往往是遵循先例。參見前引④,高鴻鈞等書,第130、135頁。第二,發(fā)揮“指導(dǎo)”作用的媒介來源于何處?在日本,判例必須是從判決理由中可以直接發(fā)現(xiàn)和讀取的內(nèi)容;在我國,裁判要點是直接摘錄于裁判文書中具有指導(dǎo)意義的主要部分,或者是對其進(jìn)行的提煉和概括;在英國,后案法官遵循的是先例判決理由所蘊含的規(guī)則。換言之,在日本、英國,發(fā)揮指導(dǎo)作用的媒介存在于原案的判決(書)之中,而我國的“裁判要點”(相對)獨立于原裁判文書而存在。第三,提煉的“內(nèi)容”的效能如何?在日本,“判決要旨”只可視為定位判例的參考或者索引;在我國,“裁判要點”是指導(dǎo)性案例體現(xiàn)的具有指導(dǎo)意義的重要裁判規(guī)則、理念或方法,被后來審判類似案件所參照;在英國,后案法官經(jīng)過識別而提煉出的裁判規(guī)則直接成為后案的裁判依據(jù)。

二、“裁判要點”的提煉

盡管《意見》指出,“裁判要點可以直接摘錄裁判文書中具有指導(dǎo)意義的主要部分,也可以對其進(jìn)行提煉和概括”,但仍存在疑問：一是“裁判文書中具有指導(dǎo)意義的主要部分”具體何指,又如何判別?二是如何摘錄、提煉和概括(即抽象到何種程度)?此處介紹一下日本、英國的做法。

在日本,學(xué)界對“什么是判例”的認(rèn)識有一個變化過程：19世紀(jì)末普遍地把判決理由中一般性法律命題也視為判例;1917年,穗積重遠(yuǎn)提出新的判例觀,指出“判決不是論述抽象性法理的學(xué)說,而是每一個具體爭點的解決……無論判決理由中有多少旁征博引,只要與該案件的具體問題沒有直接關(guān)系,或超過了具體問題所涉及的范圍,就停留在學(xué)說的價值,不能構(gòu)成判決內(nèi)容,不能成為判例”。20世紀(jì)20年代以后,川島武宜在繼受末弘嚴(yán)太郎學(xué)說的基礎(chǔ)上提出,經(jīng)過以下三步的法律判斷才是判例：(1)將作為裁判對象的個別具體事實抽象化得到定型性事實;(2)再把該裁判的個別具體結(jié)論抽象化得到定型性判斷結(jié)論;(3)在此基礎(chǔ)上,把對導(dǎo)出定型性結(jié)論有意義的定型性事實選出來,成為一個法律判斷;目前以中野次郎為代表的主流意見認(rèn)為,判決理由中的法律判斷可作如下分類：第一類是與“重要事實”相對應(yīng)的法律判斷,即“判斷結(jié)論”;⑧“重要事實”是指把案件的具體事實當(dāng)中對結(jié)論無影響的事實剔除之后剩下的事實,其內(nèi)容被替換,判斷結(jié)論也隨之改變;“重要事實”的內(nèi)容決定判例的適用范圍,即“重要事實”越復(fù)雜,判例適用時受到的限制越多,適用范圍越窄;“重要事實”越簡單,判例適用于其他同類案件的余地就越大。第二類是附帶說明理由部分中具有一般性且可直接導(dǎo)出與“判斷結(jié)論”相同結(jié)論的法律判斷;⑨最高法院在1976年4月30日的判決中得出“判斷結(jié)論”,即“圖片復(fù)印件是公用文書偽造罪的客體”。判決附帶說明理由部分還有兩個判斷：其一,“使用照相機、復(fù)印機等,通過機械性手段,復(fù)印原本所得到的文書……就文書本來的性質(zhì)而言,圖片復(fù)印件不具有與原件同樣的功能和信用性的情況除外,構(gòu)成公用文書偽造罪的客體”;其二,“公用文書偽造罪的保護(hù)法益是公用文書的公共信用性,保護(hù)公用文書作為證明手段所具有的社會性功能,以此來保護(hù)社會生活的安定”。其中的第一個法律判斷就屬于第二類法律判斷。第三類是附帶說明理由部分中具有一般性且可直接導(dǎo)出比“判斷結(jié)論”更多內(nèi)容的法律判斷;⑩例如,名古屋高等法院在1962年12月22日作出的判決得出“判斷結(jié)論”,即“未經(jīng)醫(yī)生之手,采用向牛奶中下毒讓被害人飲用這種倫理上難以容忍的方法殺人的,不是安樂死,違法性不被阻卻”。判決附帶說明理由部分還對合法安樂死要件作出法律判斷,即其必須滿足以下六個前提條件：根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)水平判斷病人所患是不治之癥,且死期迫近;本人承受劇痛,任誰目睹都于心不忍;實施安樂死的目的單純,僅是為了緩解本人的苦痛;本人失去意識另當(dāng)別論,只要本人意識尚存,需本人有求死的真摯意思表示;盡可能通過醫(yī)生之手實施安樂死;死的方法必須能在倫理上被肯定。此屬于第三類法律判斷。第四類法律判斷就是只對“判決結(jié)論”進(jìn)行補充性說明。只有與重要事實相對應(yīng)的法律判斷(即第一類、第二類)才是主論,?第三類法律判斷尚有爭論,此類一般性的法律判斷既不是關(guān)于重要事實的法律判斷,也不像法一樣抽象到具有普遍適用性,而是處于兩者之間的一種狀態(tài),即平野龍一所稱的“中間性法律判斷”。其與英美相比更具有“立法性功能”。參見前引③,于佳佳文?？梢猿槿〕鰜沓蔀榫哂邢壤s束力的判例。?參見前引③,于佳佳文。

目前,在日本司法實務(wù)界,最高法院既慎重判斷判決中哪部分是真正具有先例價值的法律判斷,又在抽取判例時采取靈活的、不區(qū)分主論和旁論的標(biāo)準(zhǔn);?按照日本學(xué)者松尾浩也的觀點,最高法院和下級法院在援引判例作為本案的根據(jù)時,判例抽取標(biāo)準(zhǔn)就寬緩,把有價值的部分拿來參照;反之,認(rèn)為原判決對判例的引用不恰當(dāng)或排除在本案中的適用時,判例抽取標(biāo)準(zhǔn)就相對嚴(yán)格,區(qū)分判例的事實前提與本案的事實前提,限制判例的適用范圍。參見前引③,于佳佳文。同時,地方法院常在其他案件中援引最高法院判決理由中的旁論部分。對司法實踐的做法,理論界間或存在不同評價,例如,針對最高法院1955年1月11日有關(guān)“辯護(hù)人必須在場條件”(《日本刑事訴訟法》第289條)的判例,“只為了宣判而開庭的,辯護(hù)人未必出庭”,學(xué)界存在分歧：其一認(rèn)為,鑒于本案的重要事實包括(1)宣判日期已經(jīng)確切告知了辯護(hù)人;(2)辯護(hù)人也沒有提出因事不能到場,要求改變?nèi)掌诘恼埱?只有與這兩個重要事實對應(yīng)的判斷才是主論,而最高法院的判例忽略了這兩個關(guān)鍵事實,因而只是一個抽象的、一般性的判斷。其二認(rèn)為,前述觀點源自于英美判例法,要求盡量以小尺度抽取判例,限制一個判例的適用范圍,為新判例的創(chuàng)設(shè)留有空間,但在成文法國家,判例的抽取標(biāo)準(zhǔn)可以相對彈性地把握。

在英國,針對何為判決理由以及如何尋找判決理由,學(xué)界和實務(wù)界提出了若干不同的觀點和理論。就前者而言,至少可以尋得以下共識：(1)判決理由不是一個只要通過某種工具就可以抓住或找到的確定客觀存在,而是主觀的、不確定的;(2)判決理由與案件的具體事實密切相關(guān),在一定意義上判決理由只是基于對這些事實的一定程度的抽象而形成的法律規(guī)則。換言之,判決理由是法官基于關(guān)鍵事實、順著他所采納的推理路徑得出其結(jié)論時,所明確或默示表述的、對其最終決定具有決定意義的法律命題;除此之外的法律命題均可以或應(yīng)該歸入附隨意見的范疇,如基于假定之事實所得出的或者不構(gòu)成判決之基礎(chǔ)的法律命題等。?參見前引④,高鴻鈞等書,第179頁。就后者而言,許多法律家總結(jié)提出了一些有用方法,例如,瓦堡提出如下判斷方法：先擬定那個法律命題,然后在其表述中插入一個單詞以推翻其意思;接下來再問,如果法院認(rèn)為這個新的命題是正確的,那么判決會不會還和原來一樣。如果答案是肯定的,那么無論原來的命題有多好,均不是本案的判決理由;如果答案是否定的,那么原來的命題即為本案的判決理由。古德哈特認(rèn)為,判決理由需要通過關(guān)鍵事實來加以確認(rèn)。它是基于這些事實而從法官的判決中推導(dǎo)出來的法律原則。尋找法律原則時需要考慮兩方面的因素：被法官視為關(guān)鍵事實的事實和基于這些關(guān)鍵事實而作出的決定。同時,關(guān)鍵事實可能不止一組,因而一個案件可能會有基于兩組不同事實而形成兩套不同的、相互獨立的判決理由。盧埃林強調(diào)以下三點：一是判決理由和案件事實(主要是關(guān)鍵事實)之間的相關(guān)性;二是要將這些關(guān)鍵事實進(jìn)行一定程度的抽象化以形成規(guī)則;三是對判決理由進(jìn)行檢驗的標(biāo)準(zhǔn),主要通過對關(guān)鍵事實進(jìn)行增減看判決是否會隨之變化。?參見前引④,高鴻鈞等書,第182-183頁。

針對上述相關(guān)問題(例如,如何界定、判斷和發(fā)現(xiàn)“裁判文書具有指導(dǎo)意義的主要部分”),無論是學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的探討尚不充分。本文結(jié)合已發(fā)布的數(shù)個刑事指導(dǎo)案例的“裁判要點”,通過比較分析,得出以下幾點結(jié)論：

第一,“裁判要點”最終來源于原生效裁判文書(根據(jù)《意見》的規(guī)定),但更直接地來源于指導(dǎo)性案例的“裁判理由”。此點從已經(jīng)公布的指導(dǎo)性案例的“裁判要點”與其對應(yīng)的“裁判理由”的比較即可知曉,例如,“潘玉梅、陳寧受賄案”的“裁判理由”,即“潘玉梅利用職務(wù)之便為請托人謀取利益,以明顯低于市場的價格向請托人購買房產(chǎn)的行為,是以形式上支付一定數(shù)額的價款來掩蓋其受賄權(quán)錢交易本質(zhì)的一種手段,應(yīng)以受賄論處,受賄數(shù)額按照涉案房產(chǎn)交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算”,同與之對應(yīng)的“裁判要點”,即“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的,以受賄論處,受賄數(shù)額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算”,就基本相同?！兑庖姟穼Α安门欣碛伞弊髁巳缦乱?guī)定：“裁判理由應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實、法律、司法解釋、政策精神和法學(xué)理論通說,從法理、事理、情理等方面,結(jié)合案情和裁判要點,詳細(xì)論述法院裁判的正確性和公正性。根據(jù)指導(dǎo)性案例具體情況,可以針對控(訴)辯意見論述,也可以針對裁判要點涉及問題直接論述。可以依照裁判文書的論述次序,在裁判文書的理由基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)充實,但不能與裁判文書論述矛盾,也不能在理由中出現(xiàn)前面未表述的事實。一、二審等裁判理由不一致的,一般只寫法院生效裁判的論述理由。裁判理由應(yīng)當(dāng)重點圍繞案件的主要問題、爭議焦點或者分歧意見,充分闡明案例的指導(dǎo)價值。說理應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、精當(dāng)、透徹,與敘述的基本案情前后照應(yīng),并緊密結(jié)合選定指導(dǎo)性案例的社會背景,有針對性和說服力,確保法律效果和社會效果的統(tǒng)一、良好”。顯然,此處的“裁判理由”并非完全與原生效裁判文書的相關(guān)部分相同,而是經(jīng)過后續(xù)相關(guān)部門的“編寫”而形成的第二道“產(chǎn)品”。這里同樣存在著如下的問題：如何從原裁判文書中發(fā)現(xiàn)和判斷“具有指導(dǎo)意義的部分”,以便摘錄、提煉或者歸納出“裁判要點”,進(jìn)而圍繞“裁判要點”來編寫“裁判理由”?基于目前公布的指導(dǎo)性案例,并沒有附帶原生效裁判文書,同時編寫“裁判要點”的實踐尚不長,因而無法辨識或者歸納出目前最高人民法院如何確定“具有指導(dǎo)意義的部分”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

第二,“裁判要點”并不局限于“法律命題”(或“法律規(guī)則”),而是包括“(具有指導(dǎo)意義的重要)裁判規(guī)則、理念或方法”,例如,“楊延虎等貪污案”的“裁判要點”,即“貪污罪中的‘利用職務(wù)上的便利’,是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件,既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利,也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利”,“王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案”的“裁判要點”,即“‘非法買賣’毒害性物質(zhì),是指違反法律和國家主管部門規(guī)定,未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)許可,擅自購買或者出售毒害性物質(zhì)的行為,并不需要兼有買進(jìn)和賣出的行為”,屬于“裁判規(guī)則”;“王志才故意殺人案”的“裁判要點”,即“因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件,被告人犯罪手段殘忍,論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑,但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié),同時被害人親屬要求嚴(yán)懲的,人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險性,可以依法判處被告人死刑,緩期二年執(zhí)行,同時決定限制減刑,以有效化解社會矛盾,促進(jìn)社會和諧”,“李飛故意殺人案”的“裁判要點”,“對于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件,被告人犯罪手段殘忍,且系累犯,論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑,但被告人親屬主動協(xié)助公安機關(guān)將其抓捕歸案,并積極賠償?shù)?人民法院根據(jù)案件具體情節(jié),從盡量化解社會矛盾角度考慮,可以依法判處被告人死刑,緩期二年執(zhí)行,同時決定限制減刑”,“董某某、宋某某搶劫案”的“裁判要點”,即“對判處管制或者宣告緩刑的未成年被告人,可以根據(jù)其犯罪的具體情況以及禁止事項與所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度,對其適用‘禁止令’。對于未成年人因上網(wǎng)誘發(fā)犯罪的,可以禁止其在一定期限內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧等特定場所”,均屬于“裁判理念”?！芭擞衩?、陳寧受賄案”的“裁判要點”,即“……受賄數(shù)額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算”,屬于“裁判方法”。

第三,“裁判要點”與“關(guān)鍵事實”的關(guān)聯(lián)程度尚不明確。這其實也就是歸納和類型化事實到何種抽象度的問題。例如,“潘玉梅、陳寧受賄案”的“裁判理由”,即“潘玉梅時任邁皋橋街道工委書記,陳寧時任邁皋橋街道辦事處主任,對邁皋橋創(chuàng)業(yè)園區(qū)的招商工作、土地轉(zhuǎn)讓負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)或協(xié)調(diào)職責(zé),二人分別利用各自職務(wù)便利,為陳某低價取得創(chuàng)業(yè)園區(qū)的土地等提供了幫助,屬于利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益;在此期間,潘玉梅、陳寧與陳某商議合作成立多賀公司用于開發(fā)上述土地,公司注冊資金全部來源于陳某,潘玉梅、陳寧既未實際出資,也未參與公司的經(jīng)營管理。因此,潘玉梅、陳寧利用職務(wù)便利為陳某謀取利益,以與陳某合辦公司開發(fā)該土地的名義而分別獲取的480萬元,并非所謂的公司利潤,而是利用職務(wù)便利使陳某低價獲取土地并轉(zhuǎn)賣后獲利的一部分,體現(xiàn)了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì),屬于以合辦公司為名的變相受賄,應(yīng)以受賄論處”,其中,“合辦的公司的業(yè)務(wù)是開發(fā)被告人職務(wù)主管的土地”,“被告人受賄款來源于該土地低進(jìn)高出的差價”應(yīng)是關(guān)鍵要點,但“裁判理由”,即“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,并與請托人以‘合辦’公司的名義獲取‘利潤’,沒有實際出資和參與經(jīng)營管理的,以受賄論處”,就看不出必然限定于此兩點(“合辦”的公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)并不一定與被告人的職務(wù)有關(guān);“利潤”也并不一定與被告人的職務(wù)有關(guān)聯(lián))。也就是說,從社會危害性和受賄罪的犯罪構(gòu)成要件來講,此“裁判要點”本身似乎不存在問題(2007年7月8日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條第2款作了類似規(guī)定),但是,“裁判要點”能否對“裁判理由”的主要事實予以抽象化或者類型化以及“抽象化”或者“類型化”到何種程度,進(jìn)而涵攝到某法律規(guī)范(若“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益”與“合辦公司來謀取利益”沒有直接的因果關(guān)系的,是否均應(yīng)以受賄論處),仍是值得研究的問題。

三、“裁判要點”的運用

盡管《規(guī)定》對指導(dǎo)性案例的功能作了定位,即“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例,各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照”,?最高人民法院每次發(fā)布指導(dǎo)性案例,均要發(fā)出通知。通知的“主旨”間或?qū)徟邪讣瑯泳哂兄笇?dǎo)意義。這樣又存在如何理解指導(dǎo)性案例的相關(guān)部分(例如,“裁判要點”“裁判理由”)與通知的“主旨”的關(guān)系問題(特別是存在不一致之際),例如,《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》指出,在“王志才故意殺人案”中,對被告人判處死刑,在很大程度上是“被害方反應(yīng)強烈”。有學(xué)者認(rèn)為,此指導(dǎo)性案例傳遞出對法治而言不太“利好”的信息,即作為被害人,只要敢于、善于表達(dá)憤怒和“折騰”,就能夠得到比那些默不作聲的被害人更多的好處。參見周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》,法律出版社2013年版,第128頁。但是參照哪些內(nèi)容(按《意見》的要求,指導(dǎo)性案例包括七個部分)、如何參照等問題仍有待于實踐的回答。

就“參照哪些內(nèi)容”而言,有學(xué)者認(rèn)為,指導(dǎo)性案例的拘束力載體應(yīng)當(dāng)包括“裁判要點”與“裁判理由”(即“決定性理由”)兩部分,以實現(xiàn)對指導(dǎo)性案例的準(zhǔn)確理解與適用。?參見四川省高級人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善》,載《中國法學(xué)》2013年第3期。有學(xué)者認(rèn)為,參照的內(nèi)容并非是指導(dǎo)性案例的全部內(nèi)容,而主要是其判決理由。換言之,指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性、一般性的部分,是判決中所確立的法律觀點或?qū)τ嘘P(guān)問題的法律解決方案以及對該觀點或該方案的法律論證。?參見王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》,載《法學(xué)》2012年第1期。有學(xué)者認(rèn)為,指導(dǎo)性案例之所以能夠發(fā)揮指導(dǎo)作用,主要是從案例中提煉出了指導(dǎo)規(guī)則(即“裁判要點”),這些指導(dǎo)規(guī)則為此后處理類似案件提供了參照。?參見陳興良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》,載《法學(xué)評論》2012年第3期。有學(xué)者認(rèn)為,在指導(dǎo)性案例的構(gòu)成要素中,唯有裁判要點具備被援引為判決理由的資格。裁判要點作為判決理由須經(jīng)過實質(zhì)權(quán)衡,且不得作為裁判依據(jù)被引用。?參見王彬：《案例指導(dǎo)與法律方法》,人民出版社2018年版,第221、223頁。筆者認(rèn)為,從《意見》的有關(guān)規(guī)定來看,參照的內(nèi)容限定于“裁判要點”。主要理由如下：

第一,從淵源來看,“裁判要點”是對原裁判文書中具有指導(dǎo)意義的主要部分的直接摘錄或者提煉與概括;而“裁判理由”是“結(jié)合案情和裁判要點”,“針對控(訴)辯意見”或者“針對裁判要點及問題”進(jìn)行對“法院裁判的正確性和公正性”的論述,可以說,后者相比于前者更遠(yuǎn)離原裁判文書;第二,指導(dǎo)性案例的“裁判理由”可以在(法院生效)裁判文書的理由基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)充實,而“裁判要點”僅是對原生效裁判文書相關(guān)部分的直接摘錄或者提煉與概括,可以說,前者是“豐富”和“充實”的過程,后者是“提煉”和“歸納”的過程;第三,指導(dǎo)性案例的“裁判理由”是對“裁判要點”的進(jìn)一步闡述,因為“裁判理由應(yīng)當(dāng)重點圍繞案件的主要問題、爭議焦點或者分歧意見,充分闡明案例的指導(dǎo)價值”。

基于上述認(rèn)識,我國的當(dāng)前做法是不同于日本、英國的。在日本,下級法院審理案件時參照的是“判例的判決理由中可以直接發(fā)現(xiàn)和讀取的內(nèi)容”,而“判決之后歸納總結(jié)的判決要旨,只可視為定位判例的參考或者索引”。在英國,所謂遵循先例,就是依循過去判決中的判決理由。所謂“判決理由”(ratio decidendi),具體是指判決中對事實的陳述、基于這些事實的法律分析和最后的決定。?在英國,許多學(xué)者對“判決理由”作了界定,例如,贊德認(rèn)為,所謂判決理由,就是法官基于關(guān)鍵事實作出判決時對其最終決定具有決定意義的法律命題,而不是判決之基礎(chǔ)的法律命題,無論論證多么詳細(xì),都只能是附隨意見;克羅斯和哈里斯認(rèn)為,在法官對法律的陳述中,只有那些對其最終結(jié)論必要的表述才構(gòu)成判決理由;麥考密克認(rèn)為,判決理由其實是就某個法律爭點所產(chǎn)生的規(guī)則,而不是通常所說的“法律規(guī)則”;霍爾茲伯里和古德哈特認(rèn)為,每個判決理由都是從本案的特定事實出發(fā),然后從這些事實中予以抽象化——限度是法官對法律的表述和本案情形顯示是必要的——并形成規(guī)則。轉(zhuǎn)引自前引④,高鴻鈞等書,第177、179、181頁。顯然,英國先例的“判決理由”直接存在于原案的判決之中,即使將法院判決編輯成法律年鑒或者法律報告,其扮演的作用也主要是為后案法官提供方便,而并沒有類似我國指導(dǎo)性案例中脫離于原生效裁判文書的“裁判要點”和“裁判理由”。

就如何參照而言,《規(guī)定》及《意見》尚沒有作出明確的規(guī)定或者指引,但學(xué)界和實務(wù)界均作了若干探討。例如,有學(xué)者認(rèn)為,法官可以在判決書說理部分來加以使用,即直接援引指導(dǎo)性案例作為判案的理由,也可以在訴訟調(diào)解過程中,以指導(dǎo)性案例來闡述自己的理由進(jìn)行說理;并提出從以下方面來“識別”確定系爭案件與指導(dǎo)性案例之間是否存在類似性：一是案件基本事實(或者關(guān)鍵事實)是否類似;二是具體的法律關(guān)系類型是否類似;三是案件的爭議點是否類似;四是案件所爭議的法律問題是否類似。?參見前引?,王利明文。有報告指出,各級法院參照適用指導(dǎo)性案例的方式,既包括在裁判文書事實認(rèn)定及說理部分引述案例,還包括在庭審中釋明、合議庭研究案件、撰寫審理報告、向?qū)徟形瘑T會匯報案件、判后釋疑等環(huán)節(jié)引用;同時提出了“兩步法”的區(qū)別技術(shù),即首先將“決定性理由”中的必要事實與“裁判要點”中的必要事實進(jìn)行比對,找出二者間的差異事實,并評估這種差異是否足以影響“裁判要點”中所作出的法律適用,從而決定“裁判要點”中的必要事實是否周延、充分;其次,若“裁判要點”中的必要事實尚須“決定性理由”中的必要事實予以充實,就將“決定性理由”中的必要事實與待決案件的事實進(jìn)行比對,找出并評估二者之間的差異,再視差異對法律適用是否緊要,決定是否參照適用指導(dǎo)性案例。?參見前引?,四川省高級人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組文。

筆者認(rèn)為,“如何參照”既關(guān)系到法官的具體思維樣態(tài),也涉及裁判文書的具體表述。就前者而言,在判例法系中,法官的推理不是要將案件的事實還原到一個一般性的模板那里去,而是前后兩案關(guān)鍵事實的直接對照。相似,則適用之;不相似,則不適用。?參見李猛編：《法律與價值》,上海人民出版社2001年版,第176-177頁?；蛘哒f,“在司法過程中首先對不同情形下各種相關(guān)或類似的因素進(jìn)行區(qū)分,以找出其中的差別,然后在法律上區(qū)別對待,最后得出不同的結(jié)論”。?參見前引④,高鴻鈞等書,第193頁。而在大陸法系中,法官的“司法判斷的第一次根據(jù)是法律條文”而不是判例。也就是說,判例法系的法官思維是在此案事實與彼案事實(類型化以后的事實)反復(fù)類比的基礎(chǔ)上進(jìn)而決定是適用、發(fā)展或者背離、推倒此案原已蘊含的法律規(guī)則,而大陸法系的法官思維總是首先在案件事實(類型化以后的事實)與法律規(guī)范之間來回“耦合”(例如,將張三利用毒藥殺人的具體案件事實抽象為殺人事實,再與刑法第232條“故意殺人”構(gòu)成要件進(jìn)行來回耦合),而不是首先去比照此案和彼案的事實是否類似。這兩種不同的思維模式或者樣態(tài),必然也會反映到審查判斷證據(jù)、認(rèn)定案件事實、適用法律、推理形成裁判結(jié)論等方面。在我們目前的案例指導(dǎo)制度中,“細(xì)則化”“規(guī)則化”“條文化”“獨立化”的“裁判要點”顯然更加契合于既有的法官思維,而“裁判理由”(因不脫離于案件事實)?《意見》指出,“裁判理由應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實、法律、司法解釋、政策精神和法學(xué)理論通說,從法理、事理、情理等方面,結(jié)合案情和裁判要點詳細(xì)論述”;“不能在理由中出現(xiàn)前面未表述的事實”。更適合于判例法下的法官思維。

就后者而言,基于目前發(fā)布的指導(dǎo)性案例數(shù)量不多,參照指導(dǎo)性案例作出判決的個案裁判文書尚未見到,因而此處探討裁判文書如何反映對指導(dǎo)性案例的參照更多地具有理論意義。近期,實務(wù)界代表人士對此有了認(rèn)識的變化,即曾經(jīng)認(rèn)為指導(dǎo)性案例的裁判要點可以作為裁判說理依據(jù)引用,不宜作為裁判依據(jù)引用,?2015年最高人民法院發(fā)布的《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》第10條規(guī)定：“各級人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的,應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述,但不作為裁判依據(jù)引用”。理由是,如果說指導(dǎo)性案例的裁判要點可以作為裁判依據(jù)引用,容易產(chǎn)生把指導(dǎo)性案例當(dāng)作類似于英美法系國家判例的誤解;現(xiàn)在認(rèn)為指導(dǎo)性案例的裁判要點既可以作為說理的依據(jù)引用,也可以作為裁判的依據(jù)引用,理由是指導(dǎo)性案例是最高人民法院審判委員會討論確定的,其裁判要點是最高人民法院審判委員會總結(jié)出來的審判經(jīng)驗和裁判規(guī)則,可以視為與司法解釋具有相似的效力。同時主張,指導(dǎo)性案例的裁判要點像司法解釋一樣可以在裁判文書中引用,引用的順序可以放在引用法律、行政法規(guī)和司法解釋之后。比如,某人民法院審結(jié)一起國家工作人員受賄案件,其裁判文書在引用刑法和司法解釋相關(guān)條文后,認(rèn)為有必要參照指導(dǎo)性案例3的,就可以這樣表述：“依照中華人民共和國刑法第三百八十五條,最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件若干問題的解釋第一條,參照最高人民法院第3號指導(dǎo)性案例,判決如下：……”。?參見胡云騰：《關(guān)于參照指導(dǎo)性案例的幾個問題》,載《人民法院報》2018年8月1日。

此處先介紹2013年4月15日日本最高法院第3小法庭關(guān)于“危險駕駛致死傷罪的幫助犯被告案件”(2011年第2249號)的判決?此判決系曾為最高人民法院司法改革辦公室同事李邦友法官翻譯,特此致謝。,以供借鑒和參考。該判決書具體包括：

一是“主文”部分,“駁回本案的上告”。

二是“理由”部分,“被告人A的辯護(hù)人巖本憲武的上告意見,有一項提出以違反判例,引用了與本案不同的判例,本案原審判決欠當(dāng),其他意見也認(rèn)為本案原判決違反憲法,違反法律,事實誤認(rèn);被告人B的辯護(hù)人松山罄的上告大意是違反憲法第31條、第38條第2項,根據(jù)筆錄,足以認(rèn)為自白非出自本人自由意思表示,作為判決依據(jù)的前提欠缺,其他意見認(rèn)為本案原審判決違反法律,主張事實誤認(rèn),都違反了《刑事訴訟法》第405條,均提出了兩名被告人不成立危險駕駛致死傷罪的幫助犯的上告意見。

從以上所論來看,兩名被告人對于危險駕駛致死傷的幫助犯能否成立,本法庭以職權(quán)作如下判斷。

1.原判決及其確認(rèn)的第一審判決認(rèn)定的事實關(guān)系如下。

(1)被告人A(當(dāng)時45歲)及被告人B(當(dāng)時43歲),都是供職于某搬運公司的同事駕駛員,與該公司的同事C(當(dāng)時32歲,死亡),不僅是指導(dǎo)駕駛的先輩,而且是同一公司要好的伙伴。

(2)被告人A和B于2008年2月17日下午1：30左右開始至下午6：20之間,在一家餐館共同與C喝酒吃飯,他們明知C喝酒過量(達(dá)到明顯的酩酊的樣子),為了繼續(xù)喝酒,讓C駕駛一輛運動版的小車飛快行駛,A對C說道：“開那么快沒有事兒吧?”有點擔(dān)心C開車的心理狀態(tài)。

(3)兩名被告人到達(dá)目的店后,在該店停車后與C一同進(jìn)店,C說“時間還早,再喝一次”,于是他們接著又喝酒。此時已是晚上7：10,他們了解了附近道路情況,被告人A看看C的臉點點頭,被告人B回答“就這樣吧”,讓C駕駛汽車?yán)^續(xù)行駛。

(4)C接受了兩名被告人的允諾,明知自己受酒精影響無法正常駕駛汽車,還是發(fā)動汽車上路。晚上7：25左右,他們行駛在琦玉縣熊谷市道路上,以每小時100—120千米的速度駛進(jìn)了對向行駛的車道,與對向行駛的兩輛車依次相撞,造成2人當(dāng)場死亡、4人受傷的事故,C本人當(dāng)場死亡。

2.對于被告人A和B的辯護(hù)人認(rèn)為兩被告人了解C駕駛汽車,僅僅默認(rèn)其繼續(xù)行駛,兩名被告人不成立危險駕駛致死傷罪的幫助犯的觀點。

日本刑法第62條第1項的從犯,是指具有加功的意思,以有形、無形的方法對他人實行犯罪進(jìn)行幫助,使他人實行犯罪更為容易(最高法院1949年第1506號第2小法庭判決,刑集3卷第10號1629頁,1949年10月1日判決)。從前述第一點對A、B、C相互關(guān)系的記錄,C與兩名被告人有同事、伙伴的關(guān)系,對于C飲酒駕駛汽車行駛不僅允諾,還有答應(yīng)的態(tài)度,作為前輩,同乘該車,明知C由于受酒精影響無法正常駕駛汽車,在C發(fā)動汽車后繼續(xù)行駛,沒有制止C駕駛汽車。發(fā)生事故后,又默認(rèn)其繼續(xù)開車。這些行為,對C駕駛汽車的意思更為強固,很容易引發(fā)危險駕駛行為導(dǎo)致死傷結(jié)果的交通事故,對于這一點兩名被告人是很明白的。因此,兩名被告人應(yīng)成立危險駕駛致死傷罪的幫助犯。

依據(jù)日本《刑事訴訟法》第414條,第386條第1項之3,第181條第1項但書的規(guī)定,全體裁判官一致意見如主文之決定。

上述判決書透露的以下信息值得注意：一是被告人的辯護(hù)人“以違反判例,引用了與本案不同的判例,本案原審判決欠當(dāng)”作為上告的理由;二是最高法院在適用刑法某條款時載明了所援引的判例(包括內(nèi)容與出處),即“刑法第62條第1項的從犯,是指具有加功的意思,以有形、無形的方法對他人實行犯罪進(jìn)行幫助,使他人實行犯罪更為容易(最高法院1949年第1506號第2小法庭判決,刑集3卷第10號1629頁,1949年10月1日判決)”。

顯然,日本實務(wù)界的上述做法是有其法律依據(jù)的。日本《刑事訴訟法》第405條(準(zhǔn)許上告的判決和申請上告的理由)規(guī)定：對高等法院所作出的第一審或者第二審的判決,可以以下列事由為理由,提出上告申請：一、違反憲法或者對憲法的解釋有錯誤的;二、作出與最高法院的判例相反的判斷的;三、在沒有最高法院的判例時,作出與大審院或作為上告法院的高等法院的判例或者本法施行后作為控訴法院的高等法院的判例相反的判斷的。?《日本最高法院刑事訴訟規(guī)則》第253條(明示判例)規(guī)定：在以作出了與判例相反的判斷為理由而提出上告申請的場合,應(yīng)當(dāng)在上告旨趣書上具體明示該判例。參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯：《世界各國刑事訴訟法》(亞洲卷),中國檢察出版社2016年版,第357、402頁。與之類似,《日本民事訴訟法典》第318條(受理上告的申請)規(guī)定：(一)上告裁判所為最高裁判所時,最高裁判所對于其認(rèn)為原判決中的判斷存在與最高裁判所判例(也包含大審院判例,以及作為上告或控訴裁判所的高等裁判所判例)相反的判斷的案件,以及判決中含有與法令解釋相關(guān)的重要事項的案件,可依申請,以決定的形式,作為上告審受理該案件……?第338條(再審事由)規(guī)定：若存在下列事由,對于確定的終局判決,可以再審之訴的形式聲明不服。但是當(dāng)事人已于控訴或上告主張該事由時,或者明知該事由而不主張時,不在此限：……申請再審的判決與以前的確定判決相抵觸……參見張衛(wèi)平、齊樹潔主編：《日本民事訴訟法典》,曹云吉譯,廈門大學(xué)出版社2017年版,第93、98頁。第337條(許可抗告)規(guī)定：……(二)前項高等裁判所認(rèn)為前項的裁判中的判斷存在與最高裁判所判例相反的判斷,或者含有其他與法令解釋相關(guān)的重要事項時,應(yīng)依申請,以決定的形式許可抗告。?參見前引?,張衛(wèi)平、齊樹潔主編,曹云吉譯書,第97頁?！蹲罡卟门兴袷略V訟規(guī)則》第192條(明示判例)規(guī)定：于前兩條規(guī)定的上告中,若主張判決與最高裁判所判例(無最高裁判所判例時,則為大審院、作為上告裁判所或控訴裁判所的高等裁判所判例)作出相反判斷時,應(yīng)具體明示該最高裁判所判例。前引?,張衛(wèi)平、齊樹潔主編,曹云吉譯書,第460頁。

從案例指導(dǎo)制度的再完善而言,上述日本立法例是值得借鑒的：一是修改訴訟法,明確規(guī)定當(dāng)事人可以將未遵循指導(dǎo)性案例作為上訴或者申訴的理由,并要求法院作出回應(yīng);?胡云騰大法官建議,重新修訂的人民法院組織法應(yīng)對如何參照最高人民法院的指導(dǎo)性案例加以明確,以充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例在保證公正司法、統(tǒng)一法律適用中的作用,即明確規(guī)定指導(dǎo)性案例具有參照的效力,而不僅僅具有參考的價值。理由是：第一,通過“北大法寶”查閱“參照”在法律法規(guī)和司法解釋中的使用情況,得到的數(shù)據(jù)是,截止到2018年6月30日,條文中使用了“參照”字樣的法律有213部,約占全部法律的80%,行政法規(guī)有1 168部,監(jiān)察法規(guī)有2部,司法解釋有1 032部,部門規(guī)章有18 230部,團(tuán)體規(guī)定有704部,行業(yè)規(guī)定有1 709部,軍事法規(guī)有108部。第二,在不同的法律法規(guī)中,參照的具體情況也會有所不同。在案例指導(dǎo)制度的司法解釋中,參照的法律含義就是“參考、比照”,而非“參考、按照”或者“參考、依照”。參見前引①,胡云騰文。在筆者看來,除在人民法院組織法中作出上述規(guī)定外,更有必要借鑒日本立法例,在三大訴訟法中作出相關(guān)規(guī)定。二是最高法院制發(fā)司法解釋或者非司法解釋類的規(guī)范性文件,對引用指導(dǎo)性案例的操作技術(shù)加以具體規(guī)定。

四、“裁判要點”的編纂

《規(guī)定》第8條規(guī)定,“最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室每年度對指導(dǎo)性案例進(jìn)行編纂”;第9條規(guī)定,“本規(guī)定施行前,最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義的案例,根據(jù)本規(guī)定清理、編纂后,作為指導(dǎo)性案例公布”。上述兩條分不同情形對“編纂”作出規(guī)定：一是對案例指導(dǎo)制度正式運行后公布的指導(dǎo)性案例進(jìn)行年度編纂;二是對案例指導(dǎo)制度正式運行前公布的案例進(jìn)行“正名”編纂,即對那些“最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義的案例”按照《規(guī)定》審查確定為指導(dǎo)性案例。?就《規(guī)定》第9條而言,此種編纂確實有其特定意義：一是充分利用既有的司法資源,僅以《最高人民法院公報》上刊登發(fā)布的案例為限,數(shù)量就不少;二是短期內(nèi)豐富指導(dǎo)性案例數(shù)量,以目前的案例指導(dǎo)制度運行狀況來看,每年度發(fā)布的指導(dǎo)性案例數(shù)量過少,在一定程度上有損于該項制度的效能發(fā)揮。但是,下列問題仍值得注意：一是如何確定“最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義的案例”的范圍;二是僅以《最高人民法院公報》為限,即使《規(guī)定》正式出臺后,《最高人民法院公報》間或在登載關(guān)于發(fā)布指導(dǎo)性案例通知的同時,繼續(xù)刊登“裁判文書選登”和“案例”兩個案例欄目(例如,《最高人民法院公報》2013年第7期),如此做法不改,則意味著此種“正名”編纂也將是一個永久的過程。此處重點立足于“法解釋時代需要建立統(tǒng)一的法解釋體制”的愿景,就《規(guī)定》第8條規(guī)定的“編纂”及相關(guān)問題作些分析。具體來說,就是在不改變現(xiàn)行法解釋體制的前提下如何處理好“指導(dǎo)性案例”與“司法解釋”的關(guān)系。從目前的制度設(shè)計來看,兩者是并列的“雙軌制”,各自的形成程序、法律效力、運作機制、內(nèi)容及格式、載體形式等方面均存在差別。從法的適用和解釋環(huán)節(jié)實現(xiàn)法制統(tǒng)一目標(biāo)而言,確有必要從以下方面妥善處理二者的關(guān)系：

第一,準(zhǔn)確認(rèn)識兩種制度的短板及不足。就目前司法解釋而言,最主要的缺點表現(xiàn)為以下方面：現(xiàn)行司法解釋缺乏針對性,仍然需要進(jìn)一步解釋;?參見前引?,周光權(quán)書,第144-145頁。司法機關(guān)不可能對所有法律適用問題作出司法解釋,此時又給個體法官留有極大的裁量空間;行政式的司法解釋以喪失個案正義和法官能動性為代價,法官成為執(zhí)法機器;?參見勞東燕：《罪刑法定的明確性困境及其出路》,載《法學(xué)研究》2004年第6期。司法解釋是細(xì)則化了法律,即“副法體系”,?參見林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》,中國人民公安大學(xué)出版社2006年版,第441頁。司法解釋實際上具有立法解釋性質(zhì),往往成為新法的基礎(chǔ),扮演著“試行法”的角色,表達(dá)出濃厚的審判權(quán)本位主義;?參見吳英姿：《司法的公共理性：超越政治理性與技藝?yán)硇浴?載《中國法學(xué)》2013年第3期。等等。就案例指導(dǎo)制度而言,其缺點主要表現(xiàn)在以下方面：指導(dǎo)性案例的供給數(shù)量不足和針對性不強;?有學(xué)者認(rèn)為,我國案例指導(dǎo)制度以最高司法機關(guān)集中統(tǒng)一管理指導(dǎo)性案例為特征,表明這一制度具有較為明顯的行政控制特征,從指導(dǎo)性案例的遴選過程來看仍然類似于立法。如果每年頒布的指導(dǎo)性案例數(shù)量較少,那么,案例指導(dǎo)制度對司法活動的指導(dǎo)性也會極為有限。參見陳興良：《從規(guī)則體系視角考察中國案例指導(dǎo)制度》,載《檢察日報》2012年4月19日。拘束力尚需明晰或不參照的程序負(fù)擔(dān)及法律后果不明確;案例的說理性與說服力需要增強;裁判思維習(xí)慣需要轉(zhuǎn)換;案例的參照技術(shù)需要明確;案例檢索的便捷性需要加強;案例應(yīng)用呈現(xiàn)隱性化傾向,案例引用方式不明確,不便引用;?參見前引?,四川省高級人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組文。指導(dǎo)性案例參照的糾錯機制有待健全;?有學(xué)者提出,指導(dǎo)性案例存在錯誤時,參照錯誤的救濟(jì)途徑是什么?誰有權(quán)對有疑問甚至是錯誤的指導(dǎo)性案例進(jìn)行解釋?參見黃亞英：《構(gòu)建中國案例指導(dǎo)制度的若干問題初探》,載《比較法研究》2012年第2期。等等。

第二,在現(xiàn)有立法體制和立法理念、技術(shù)等未有改變的前提下,應(yīng)充分發(fā)揮兩種制度的優(yōu)長、特色之處。就司法解釋而言,主要包括：條文式的司法解釋可以細(xì)化目前抽象、概括的立法條款,適當(dāng)彌補立法粗疏和漏洞,例如,司法解釋適合于裁量幅度、數(shù)額情節(jié)等規(guī)定的細(xì)化;?有學(xué)者認(rèn)為,司法解釋在一定意義上通過續(xù)造司法規(guī)則,對于刑法明確性的實現(xiàn)發(fā)揮著重要作用。參見梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學(xué)者的對話——罪刑法定與刑法解釋》,北京大學(xué)出版社2013年版,第27頁。司法解釋具有法律效力,人民法院在裁判中必須援引,更能發(fā)揮明顯、直接的統(tǒng)一裁判作用;等等。就案例指導(dǎo)制度?有學(xué)者將案例指導(dǎo)制度的“中國特色”歸納為以下幾點：以成文法傳統(tǒng)為制度基礎(chǔ);以歸納提煉技術(shù)為編寫技術(shù);以最高人民法院為確定主體;以中國式成文法體系為制度背景;以訴訟機制外的遴選為案例生成機制;以跨審級性為案例來源特征;以解“疏”與堵“漏”作為制度運作重心;以自上而下為權(quán)力遞延向度。參見前引?,四川省高級人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組文。而言,主要包括：案例指導(dǎo)制度屬于“個案指導(dǎo)”,指導(dǎo)針對性強;指導(dǎo)性案例直接源自于審判實踐,指導(dǎo)更為及時;指導(dǎo)性案例的“裁判要點”的表述方式較為靈活,不如司法解釋條文式表述那樣嚴(yán)謹(jǐn),更適合于解釋那些不宜用精準(zhǔn)、概括的語詞來解釋的法律問題或者刑事政策問題,例如,指導(dǎo)性案例“裁判要點”適合于解釋難以窮盡的事項(入戶搶劫中“戶”的把握,死緩標(biāo)準(zhǔn)的把握,以危險方法危害公共安全罪的“危險方法”的理解,等等)。日本判例對盜竊罪主觀要件“不法領(lǐng)得”的解釋,就是例證。日本大審院在1915年5月21日判決的“教育詔書案件”中,通過判例明確了盜竊罪的主觀要件,即行為人主觀必須有“不法領(lǐng)得”意思,包括排除權(quán)利人將他人之物如自己之物一樣處置的意思和按照其經(jīng)濟(jì)上的用法利用或者處分他人之物的意思。此后的數(shù)個判例對“不法領(lǐng)得”意思作出更細(xì)致的界定,即：行為人有毀棄、隱匿意思時,“不法領(lǐng)得”意思被否定,盜竊罪不成立,財物毀損罪成立;單純?yōu)榱擞靡幌露钟兴素斘锏?不構(gòu)成盜竊罪;以乘船之后隨即棄之的意思占據(jù)船只的,“不法領(lǐng)得”意思被肯定,盜竊罪成立。?參見前引③,于佳佳文。

第三,在現(xiàn)有“雙軌制”不變的前提下,建構(gòu)二者之間的轉(zhuǎn)化機制。?有學(xué)者建議,創(chuàng)設(shè)新的不同于現(xiàn)行“個案指導(dǎo)”的類案指導(dǎo)方式,即最高人民法院集中討論某類案件,形成法律適用意見,供下級法院參考。參見前引?,周光權(quán)書,第129頁。具體包括兩方面：一是,隨著司法解釋在實踐中暴露不適應(yīng)、針對性不強等不足,通過指導(dǎo)性案例對某些司法解釋條款再進(jìn)行細(xì)化或者彌補。正如有學(xué)者指出的,刑事指導(dǎo)案例是對法律與司法解釋進(jìn)行的再次解讀,是通過現(xiàn)實案例方式進(jìn)行的動態(tài)化法律推理過程。刑事指導(dǎo)案例加入了主觀性理由而具有規(guī)范創(chuàng)制成分,但此種“創(chuàng)制”不是對立法的擴充或者膨脹,而是在審慎性的事實裁減與法律推導(dǎo)基礎(chǔ)上的限制或縮減。?參見陳偉：《刑事立法的政策導(dǎo)向與技術(shù)制衡》,載《中國法學(xué)》2013年第3期。二是,隨著關(guān)于某一法律適用問題的指導(dǎo)性案例數(shù)量的累積,某些“裁判要點”得到實踐的廣泛認(rèn)同,就有必要(在合適的前提下)將其歸納總結(jié)轉(zhuǎn)化“編纂”為司法解釋(例如,批復(fù)類司法解釋?這樣就可克服批復(fù)類司法解釋的這些不足：脫離案情;批復(fù)權(quán)侵犯法官獨立裁判權(quán);開處方的不看病;保留司法行政化色彩。參見張衛(wèi)平：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改之我見》,載《法商研究》2006年第6期。)。

從改革現(xiàn)有法解釋體制的前提來說,具體應(yīng)處理好以下幾點：(1)在保留“雙軌制”的前提下,合理劃分二者的作用領(lǐng)域和準(zhǔn)確確定二者的職能分擔(dān)。正如有學(xué)者指出的,“最高人民法院大量發(fā)布司法解釋及地方各級法院發(fā)布具有司法解釋性的文件(如規(guī)定、辦法、紀(jì)要、參考)的做法,極大地扼殺了法官造法的積極性,壓縮了判例法的生存空間”;?參見解亙：《案例研究反思》,載《政法論壇》2008年第4期?！叭缬罅ν菩邪咐笇?dǎo)制度,就不宜提倡由最高人民法院再行大規(guī)模、大范圍地制定抽象的司法解釋”。?參見前引?,周光權(quán)書,第128頁。也就是說,要根據(jù)具體法律適用問題的不同屬性、特點,選擇最佳的法解釋方式。(2)在保留“雙軌制”的前提下,對二者的具體制度環(huán)節(jié)進(jìn)行補充和完善,例如,借鑒日本等國或者地區(qū)的做法,在訴訟法、法院組織法等法律?日本《法院法》第4條規(guī)定：“關(guān)于此案件,上級審法院裁判中的判斷約束著下級審法院”。此屬于針對同一案件的不同審級之間的“法律約束力”,不同于類似案件(兩個案件)之間的“先例約束力”。中規(guī)定違反判例可以作為上訴、抗訴、申訴、改判的理由,法官對背離判例有說理義務(wù),等等,從而為案例指導(dǎo)制度提供法律支撐,以增強指導(dǎo)性案例的約束力和案例指導(dǎo)制度的生命力。[51]據(jù)某課題組調(diào)查分析,認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有事實上的拘束力的調(diào)查對象為43.16%;認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予法律上拘束力的調(diào)查對象為24.91%。對于“指導(dǎo)性案例是否可以作為上級法院指令再審、提審、發(fā)回重審或改判的理由”的調(diào)查中,36.73%的調(diào)查對象贊成,46.52%反對;對于“當(dāng)事人或訴訟代理人引述案例支持訴辯意見是否應(yīng)予回應(yīng)”的調(diào)查中,法官、人民陪審員、法院其他工作人員選擇“回應(yīng)”的比例為47.22%,選擇“不回應(yīng),但會查閱相關(guān)案例”的比例為33.66%;對于“當(dāng)事人以各地法院先前裁判的相似性案例作為抗辯、上訴、申訴、申請再審等理由或質(zhì)疑判決結(jié)果時應(yīng)當(dāng)如何處理”的調(diào)查中,55.83%的調(diào)查對象認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)方式進(jìn)行釋明或回應(yīng),27.17%的調(diào)查對象選擇根據(jù)案件情況決定是否回應(yīng)。參見前引?,四川省高級人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組文。(3)在立法理念調(diào)整、立法方法改變、立法技術(shù)改善、立法水平提高的前提下,考慮廢止制定司法解釋(若不完全廢止抽象意義上的司法解釋,至多保留針對立法授權(quán)的、需細(xì)化裁量幅度的事項加以解釋)的做法,僅保留指導(dǎo)性案例的做法并適當(dāng)加以制度設(shè)計和完善,例如,取消“裁判要點”的做法,或者借鑒日本的做法將其定位為判例的索引;改變目前對案例進(jìn)行加工的做法;[52]我國學(xué)者指出,最高人民法院一旦出于增強典型性的目的對案例進(jìn)行加工改造,就容易模糊司法解釋與判例之間的界線。參見王繼福、王秀玲：《中國宜建立適合自己國情的判例指導(dǎo)制度》,載《燕山大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2005年第1期;劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》,載《法學(xué)研究》2006年第3期。等等,從而在成文法體系大框架下最大程度地發(fā)揮判例機制的作用,[53]據(jù)不完全統(tǒng)計,意大利、西班牙、葡萄牙、俄羅斯、日本、瑞典、瑞士、哥倫比亞、比利時、盧森堡,我國澳門、臺灣地區(qū)等大陸法系國家或者地區(qū)均日益重視判例的作用。例如,通過指導(dǎo)性案例來加強同案同判和提高法律適用統(tǒng)一,發(fā)展和創(chuàng)制法律,[54]英國判例法是通過如下機制來“發(fā)展”法律的：“后來法官基于后來類似案件及手頭案件的具體事實、先例中對規(guī)則的總結(jié)過于寬泛等原因,也可以對先例作出自己的解釋,從而為手頭的案件總結(jié)出和先例中之規(guī)則并不完全相同的規(guī)則?！眳⒁娗耙芨啉欌x等書,第185-186頁。就指導(dǎo)性案例而言,有學(xué)者明確地指出,其具有解釋法律和“創(chuàng)法”功能已是不能回避的事實。參見舒洪水：《如何建立我國的案例指導(dǎo)制度：以刑事案例為例》,載《人民論壇》2012年第5期。有學(xué)者間接地認(rèn)為,如果裁判要點沒有超出法律或司法解釋的規(guī)定內(nèi)容,變相重復(fù)或引述原文規(guī)定的,就沒有體現(xiàn)出案例指導(dǎo)價值和創(chuàng)新性。參見胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的體例與編寫》,載《人民法院報》2012年4月11日。在筆者看來,此種“創(chuàng)制”有必要區(qū)分民事與刑事領(lǐng)域來加以把握,正如德國學(xué)者指出的,在某些情況下,對法律安定性和分權(quán)原則的考慮會要求嚴(yán)格禁止司法性的漏洞填補活動。比如,按照“法無明文不為罪”原則,對于確立刑罰以及加重刑罰的規(guī)定禁止類推適用。參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》,金振豹譯,法律出版社2009年版,第97頁。等等。

五、余 論

近年來,隨著依法治國方略的逐步實施和法治中國建設(shè)的逐步深化,中國法治實踐學(xué)派隨之興起。所謂中國法治實踐學(xué)派,是以中國法治為研究對象,以探尋中國法治發(fā)展道路為目標(biāo),以實驗、實踐、實證為研究方法,注重現(xiàn)實、實效,具有中國特色、中國氣派、中國風(fēng)格的學(xué)術(shù)群體的總稱。[55]參見錢弘道主編：《中國法治實踐學(xué)派》(2014年卷),法律出版社2014年版,第3頁。2018年7月20日至21日,在長春召開的“法學(xué)范疇與法理研究”學(xué)術(shù)研討會上,徐顯明教授提出了未來的法理學(xué)“五化”的命題,即學(xué)理化、本土化、大眾化、實踐化、現(xiàn)代化;付子堂教授提出了“走向?qū)嵺`的中國法理學(xué)”命題。刑法學(xué)作為部門法學(xué),在某些方面“春江水暖鴨先知”,較早地開始了知識形態(tài)方面的反思,先后提出了其是“無聲的刑法學(xué)”“無史化的刑法學(xué)”[56]參見周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》,清華大學(xué)出版社2002年版,第2頁。“缺乏學(xué)派之爭的刑法學(xué)”[57]參見張明楷：《刑法的基本立場》,中國法制出版社2002年版,第47頁?！叭狈塘x學(xué)的刑法學(xué)”。[58]參見陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》,載《法學(xué)研究》2005年第2期。顯然,這些命題的提出存在一個大的背景,就是德日三階層犯罪論體系的引入,促發(fā)了刑法學(xué)知識的轉(zhuǎn)型,并形成與傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論體系并存的局面。如果說,學(xué)界圍繞這些命題的論爭與展開,更多地具有理論色彩的話,同時,另一個側(cè)面的反思則集中在既有刑法學(xué)知識的疏離實踐、缺乏實踐理性品格方面。[59]參見齊文遠(yuǎn)：《中國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)注重塑造實踐理性品格》,載陳澤憲主編：《刑事法前沿》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第226-232頁。就后者而言,此種狀況出現(xiàn)了改變的跡象,例如,個人專著式教科書開始“在敘述過程中,穿插有大量的司法解釋和案例分析”;[60]參見黎宏：《刑法學(xué)》,法律出版社2012年版,自序第Ⅲ頁。個別學(xué)者出版了判例教義學(xué)專著,[61]參見陳興良：《判例刑法學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社2010年版。并領(lǐng)銜對司法規(guī)則進(jìn)行匯纂;[62]參見陳興良等主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》,北京大學(xué)出版社2012年版。個別學(xué)者結(jié)合案例進(jìn)行專題研究;[63]參見金澤剛：《搶劫加重犯的理論與實踐》,法律出版社2012年版。等等。筆者較早地關(guān)注此問題并一直將其作為學(xué)術(shù)重心,利用身處最高司法機關(guān)工作的便利條件,收集了大量實踐案例,不僅對特定罪名或者專題進(jìn)行研究,[64]參見劉樹德：《綁架罪案解》,法律出版社2003年版;《搶奪罪案解》,法律出版社2003年版;《挪用公款罪案解》,人民法院出版社2005年版;《敲詐勒索罪案解》,人民法院出版社2005年版;《“口袋罪”的司法命運——非法經(jīng)營的罪與罰》,北京大學(xué)出版社2011年版;《牽連犯辨證》,中國人民公安大學(xué)2005年版;等等。同時對最高司法機關(guān)相關(guān)刊物的案例進(jìn)行匯總式評析,[65]參見劉樹德：《閱讀公報——刑事準(zhǔn)判例學(xué)理鏈接》,人民法院出版社2004年版;劉樹德、喻海松：《規(guī)則如何提煉——中國刑事案例指導(dǎo)制度的實踐》,法律出版社2006年版;劉樹德、喻海松：《中國刑事指導(dǎo)案例與規(guī)則：提煉·運用·說理》,法律出版社2009年版;劉樹德：《刑事指導(dǎo)案例匯覽》,中國法制出版社2010年版。還在前期學(xué)術(shù)累積的基礎(chǔ)上提出“實踐刑法學(xué)”的設(shè)想,并開始了初步的嘗試。[66]參見劉樹德：《實踐刑法學(xué)》,中國法制出版社2009年版;劉樹德：《刑事裁判的指導(dǎo)規(guī)則與案例匯纂》,法律出版社2014年版。如果說刑法處在“地方性與普適性”并存的發(fā)展?fàn)顟B(tài),[67]參見儲槐植、江溯：《美國刑法》,北京大學(xué)出版社2012年版,第16頁。那么,塑造實踐理性品格無疑會更多地凸顯“地方性”,也可以說,只有豐富了“地方性”知識,方能真正地形成“有獨立聲音的中國刑法學(xué)”,而非“重復(fù)別人聲音的中國刑法學(xué)”。隨著案例指導(dǎo)制度的出臺及指導(dǎo)性案例的發(fā)布、中國裁判文書網(wǎng)的建成及裁判文書的網(wǎng)上公開、裁判文書釋法說理指導(dǎo)意見[68]的下發(fā)及示范性說理文書的不斷涌現(xiàn)、法院信息化建設(shè)的持續(xù)進(jìn)步及大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)向司法領(lǐng)域的推廣運用,實踐(刑法)法學(xué)更有了良好的發(fā)展基礎(chǔ),理應(yīng)有更大的使命與擔(dān)當(dāng),既要加強案例指導(dǎo)制度運行的實證研究,為其健全和發(fā)展提供有針對性的對策建議,也要充分消化、吸收指導(dǎo)性案例的學(xué)術(shù)資源,提升刑法學(xué)的實踐性品格和教義化水平。