于立深

行政法學(xué)作為一個部門法,大體成熟于1895年德國奧托·邁耶創(chuàng)立的現(xiàn)代行政法學(xué)知識體系。我國在清末民初緊跟這一學(xué)科的時代腳步,在20世紀(jì)30年代初步實現(xiàn)了基本術(shù)語、范疇、行政法律制度與國外對接。行政法學(xué)歷經(jīng)不同政策階段,始終處于中國社會問題、法文化和行政現(xiàn)象錯綜復(fù)雜的環(huán)境之中,這些外在要素也決定了其獨特的思考和解決問題的方式。中國逐漸形成了有別于自身傳統(tǒng)中華法系和外國行政法學(xué)的知識和制度結(jié)構(gòu),逐漸反映出自身法文化的自覺性和自主性,我們稱之為“新中華法系”的行政法學(xué)。

一、中國行政法學(xué)知識原點的重建

（一）行政法學(xué)知識淵源的整理和銜接

作為具有獨立的法文明形態(tài)的國家,中國行政權(quán)力的功能和行政監(jiān)督機制顯示出獨特的中華法系的脈絡(luò)和制度特色。1840年之后的近代社會結(jié)構(gòu)變遷,使中國行政權(quán)力的存續(xù)和治理理念發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變,自此我國開始接納西方行政法學(xué)。到20世紀(jì)30年代,中國行政法初步嘗試本土化轉(zhuǎn)向。建立中國自身的行政法學(xué)體系,凸顯自身的法學(xué)形式和特點,是縈繞在行政法學(xué)者心頭揮之不去的知識心結(jié)。

民國時期的行政法學(xué)者徐仲白率先提出了發(fā)展中國行政法學(xué)的必要性,認(rèn)為“各國行政法各因其特殊的歷史,特殊的習(xí)慣,特殊的政治組織,特殊的經(jīng)濟基礎(chǔ),以及特殊的環(huán)境影響,自然各有其特殊之法的現(xiàn)象,而以此種各具特殊性之實定法為研究對象的各國行政法學(xué)的技術(shù)的構(gòu)成上,亦自然各有其獨自的體系而不能強同的?！?我國)有它自己的獨立妥當(dāng)根據(jù),獨自的認(rèn)識基礎(chǔ)和對象”。①徐仲白：《中國行政法論》,現(xiàn)代科學(xué)出版社1934年版,第3頁。深受純粹法學(xué)方法論影響的陶天南教授,發(fā)出“致力于中國行政法系之邏輯的及理論的解說”②陶天南：《中國行政法總論》,中華書局有限公司1937年版,自序。的呼吁與感慨。馬君碩博士則提出本土化的努力就是運用實證方法發(fā)展出獨立的“新中華法系”的行政法學(xué),中華法系行政法學(xué)有“特殊對象與其原理”,中國行政法上的多數(shù)問題“決非憑借國外學(xué)說所能牽強曲解”。③馬君碩：《中國行政法總論》,商務(wù)印書館1947年版,第31頁。

20世紀(jì)80年代,中國行政法學(xué)體系經(jīng)歷了復(fù)雜的恢復(fù)重建過程。1948年在廢除“偽法統(tǒng)”、構(gòu)建新國家立法的討論中,“新憲法與行政法的研究”被認(rèn)為是“有其必要”,討論立即組織的研究組有“憲法(包括行政法在內(nèi))”等十個。④參見《廢除偽法統(tǒng)建設(shè)新法制》(司法業(yè)務(wù)參考資料第2輯),中國政法大學(xué)教務(wù)處1949年10月印,第8-9頁。然而在1949—1979年的30年間,行政法是法律學(xué)科中“被關(guān)閉的學(xué)科”,⑤羅豪才主編：《行政法論》,光明日報出版社1988版,第23頁。是“一個被誤解和被遺忘的法律部門”。⑥張尚鷟編：《行政法教程》,中央廣播電視大學(xué)出版社1988年版,第13頁。在漫長時間內(nèi),有關(guān)行政法的知識是零碎的,直至改革開放,不得不從頭重新“生產(chǎn)”行政法知識。舊有的行政法術(shù)語、范疇和制度理念,要么被摧毀,要么被棄用。大體有五種行政法知識和經(jīng)驗影響了中國行政法學(xué)理論體系的重建。

1.蘇聯(lián)行政法的影響

蘇聯(lián)行政法對新中國行政法的影響分為兩個歷史時期：20世紀(jì)50年代初期和20世紀(jì)80年代中期。蘇聯(lián)行政法并不發(fā)達,1930年行政法學(xué)科被取消,1940年才出版了“第一本行政法教科書”。⑦參見[蘇]司徒節(jié)尼金：《蘇維埃行政法(總則)》,中國人民大學(xué)國家法教研室譯,中國人民大學(xué)出版社1954年版,第23頁;[蘇]瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》,姜明安、武樹臣譯,北京大學(xué)出版社1985年版,第20頁。其側(cè)重研究、解釋、說明現(xiàn)行的行政法文件。⑧姜明安：《行政法學(xué)》,山西人民出版社1985年版,第49頁。20世紀(jì)40年代末與20世紀(jì)70年代末的蘇聯(lián)行政法理論體系的共同點是,強化行政法的管理法特征,即行政法是國家機關(guān)(國家管理機關(guān))執(zhí)行活動和命令活動的法。在結(jié)構(gòu)上,通常將行政法分為總則和分則兩部分?？倓t主要包括國家管理的基本原則、管理機關(guān)、國家職務(wù)、管理法令、法令實施辦法、國家管理的法制保障(主要是法制監(jiān)督)等,并且法制監(jiān)督、說服與強制相結(jié)合的制度受到特別重視;分則就是按照國家管理部門來劃分部門行政法。20世紀(jì)70年代末80年代初,教科書仍然采取總論與分論(部門行政法)合體闡述的模式,對行政法體系、行政法規(guī)范、行政法(律)關(guān)系、行政法的主體、行政程序等內(nèi)容予以強化,之后又增加了對社會組織、公民、行政責(zé)任、行政訴訟等問題的闡釋。⑨參見[蘇]科托克：《蘇聯(lián)行政法概論》,薩大為譯,人民出版社1951年版;[蘇]魯涅夫：《蘇維埃國家機關(guān)體系中的國家監(jiān)督》,載《蘇維埃行政法論文選譯》(第1輯),中國人民大學(xué)國家法教研室譯,中國人民大學(xué)出版社1957年版;[蘇]符拉索夫：《蘇維埃行政法提綱》(高等法律學(xué)校用),中國人民大學(xué)國家法教研室譯,中國人民大學(xué)出版社1954年版;[蘇]雅姆波里斯卡婭：《論蘇維埃行政法中的說服與強制》,載《蘇維埃行政法論文選譯》(第2輯),中國人民大學(xué)國家法教研室譯,中國人民大學(xué)出版社1956年版;[蘇]馬諾辛等：《蘇維埃行政法》,黃道秀譯,群眾出版社1983年版。

客觀論之,中國行政法學(xué)實質(zhì)上吸收了蘇聯(lián)行政法學(xué)的行政管理權(quán)、行政法關(guān)系、行政責(zé)任等概念范疇,特別是法制監(jiān)督、說服與強制相結(jié)合的制度,并使之不斷中國化。但是,中國未能真正吸收蘇聯(lián)行政法中的行政違法和行政責(zé)任理論,這部分理論后被重述為《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》。

2.新中國行政法制和法學(xué)的前期總結(jié)

不斷對既有國家政策和行政法制進行總結(jié),也是中國行政法學(xué)的資源脈絡(luò)。中國社會主義行政法被分為新民主主義革命時期的行政法和社會主義時期的行政法。陜甘寧邊區(qū)以來形成的新法律傳統(tǒng)包括黨的領(lǐng)導(dǎo)、群眾路線、實事求是作風(fēng)、法律效果與社會效果相統(tǒng)一的法理念等。1943年制定的《陜甘寧邊區(qū)簡政實施綱要》認(rèn)為,“邊區(qū)政權(quán)既是人民自己的政權(quán),則行政與司法的分立也就沒有意義。司法工作應(yīng)該在各級政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)之下進行,在未成立法院的地區(qū),行政長官應(yīng)兼負(fù)審判責(zé)任”,“提倡并普及依雙方自愿為原則的民間調(diào)解,以減少人民訴訟到極小限度”。⑩參見《陜甘寧邊區(qū)重要政策法令匯編》,陜甘寧邊區(qū)政府秘書處1949年編印,第9、63頁。在很長時間內(nèi),陜甘寧邊區(qū)及解放區(qū)革命和建設(shè)經(jīng)驗,影響著對行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的認(rèn)識。20世紀(jì)80年代初期的重要學(xué)術(shù)淵源是匯編憲法文件、國家政策方針和行政規(guī)范性文件,為中國行政法學(xué)對自身制度的理解和反思提供了較系統(tǒng)的素材,展示了中國行政法學(xué)重建的“荒蕪歲月”。?在為新中國第一本行政法教科書編寫而選編的教學(xué)參考資料中,無一學(xué)術(shù)性論文(如北京政法學(xué)院國家法教研室1982年6月編印的內(nèi)部資料《行政法概要教學(xué)參考資料選編》)。其他行政法資料亦無學(xué)術(shù)性著述(如張煥光、蘇尚智等1981年開始編寫的《中華人民共和國行政法資料選編》,群眾出版社1984年版)。

3.歐美行政法的借鑒與吸收

從20世紀(jì)80年代開始,隨著中國政治、經(jīng)濟、社會和外交關(guān)系的變化,蘇聯(lián)行政法對中國行政法的直接影響趨于式微狀態(tài)。龔祥瑞、王名揚、姜明安等人對歐美行政法學(xué)的譯介,開始對中國行政法知識體系的形成產(chǎn)生了具體而巨大的影響。相關(guān)著述中吸收了行政行為、行政立法、行政主體、行政處罰、行政程序、司法審查、正當(dāng)程序、聽證、政府信息公開、新行政法和政府管制等概念和理論,使中國行政法學(xué)呈現(xiàn)出淵源多元化甚至有些混亂的特質(zhì),以大陸法傳統(tǒng)為骨架,注入了英美法元素,并不斷嘗試本土化。

4.中國近代行政法知識的域內(nèi)借鑒

如何處理近代法的遺產(chǎn)問題,是行政法理論的重要課題。由于國家格局的特殊性,我國存在多個法域和法系的現(xiàn)象。臺灣地區(qū)的行政法學(xué)和法制體系師承了歐美不同時空的知識和制度,歷經(jīng)法律殖民主義漂泊之后,基本范疇、原則和制度相對穩(wěn)定。海峽兩岸的法學(xué)互動,也使1949年以前的部分行政法學(xué)術(shù)語、范疇、原理和制度得以被重新吸收和接續(xù),從而也部分地消解了中國行政法學(xué)的斷代史問題,使新中華法系行政法具有了知識脈絡(luò)上的貫通性。

5.改革中的行政實踐法學(xué)

改革開放使中國進入了“后計劃時代”,賦予行政法學(xué)以新的生機和使命。諸種行政理念、行政治理制度開始被解構(gòu),新的理念、手段和制度形式被發(fā)展出來。因此,20世紀(jì)末的中國行政法學(xué)表現(xiàn)出急劇的理論與實踐相互疊加、相互影響、相互成長的特征。中國行政法學(xué)是一門標(biāo)準(zhǔn)的“實踐法學(xué)”,一方面在為公權(quán)力的能動作用“鼓與呼”,另一方面又要冷靜地抑制公權(quán)力的副作用。在復(fù)雜的社會變遷中,中國行政法學(xué)理論體系努力包容了與市場經(jīng)濟、民主政治、國際發(fā)展戰(zhàn)略、人權(quán)保障相契合的不同知識和制度元素,并最終初步形成了自身統(tǒng)一的知識、制度和方法論體系。

（二）中國行政法學(xué)理論原點的重建

成熟的學(xué)科需要成熟的理論體系,中國行政法學(xué)理論體系的成熟程度反映了行政法學(xué)科本身的成熟程度。?參見胡建淼：《中國行政法學(xué)理論體系的模式及評判》,載《中國法學(xué)》1997年第1期。無論是行政法學(xué)的體系還是行政法學(xué)的理論基礎(chǔ),都需要人們自覺地認(rèn)知甚至建構(gòu),行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)是整個行政法學(xué)理論內(nèi)容的基本精神或者精神內(nèi)核。?參見胡建淼：《行政法學(xué)》(第3版),法律出版社2010年版,第25-26頁。行政法基礎(chǔ)理論被視為整個行政法學(xué)體系建構(gòu)的邏輯起點,它具有深刻的理論內(nèi)涵、本土特色、憲政維度和公共行政實踐的需求。?參見姜明安、余凌云主編：《行政法》,科學(xué)出版社2010年版,第55-56頁。1983年編輯出版的《行政法概要》旨在“給初學(xué)者提供一個社會主義行政法學(xué)科在理論體系方面的簡單輪廓”,雖然尚處于摸索階段,仍為“力求形成一個具有中國特色的社會主義行政法學(xué)理論體系”,作出了開拓性的學(xué)術(shù)努力。?參見王珉燦主編：《行政法概要》,法律出版社1983年版,說明。

20世紀(jì)80年代初期,學(xué)者們開始認(rèn)識到行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)問題不僅反映了不同類型行政法學(xué)的本質(zhì)和具體歷史特點,而且直接影響了行政法學(xué)的體系結(jié)構(gòu)、主要觀點以及行政法學(xué)的研究和發(fā)展方向,是建立中國行政法學(xué)理論體系需要解決的根本問題之一。?參見應(yīng)松年等：《行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題初探》,載《政法論壇》1983年第4期。敏銳的富有歷史使命的學(xué)者們提出“加強行政法學(xué)的研究,盡快形成具有我國特色的行政法學(xué)的理論體系”。“加強具有我國特色的行政法學(xué)的研究工作,也日益提上了我國法學(xué)研究工作的重要議程?！敝?0世紀(jì)80年代末期,如何形成具有我國特色的行政法學(xué)理論體系(包括“概貌式的理論體系”和“部門行政法學(xué)的理論體系”)?參見張尚鷟編著：《行政法教程》,中央廣播電視大學(xué)出版社1988年版,第62、66、69、70、73頁。這項工作,變成了法學(xué)者集體努力工作和探索的方向。

在最初目的上,中國行政法學(xué)體系旨在與國家管理體系相適應(yīng),與實際政治制度相適應(yīng),能完善并促進行政法制和物質(zhì)及精神文明建設(shè),能與教學(xué)科研狀況相適應(yīng)。?參見前引⑧,姜明安書,第50-54頁。從實質(zhì)上看,新中國行政法學(xué)體系建立的主要標(biāo)志在于：支撐性的行政法原理基本被確立下來,知識體系的知識原點得以重建。20世紀(jì)90年代中期,行政行為合法性審查、保護相對人合法權(quán)益的訴訟制度得以確立,“依法行政”理念予以普遍化和制度化。依法行政原理妥當(dāng)?shù)亟忉屃斯珯?quán)力本質(zhì),重新定位了“行政與法律”之間的關(guān)系,構(gòu)成了中國行政法學(xué)知識的原點。從某種意義上說,這些努力是對傳統(tǒng)行政法學(xué)思想既有邏輯起點的尊重和恢復(fù),也是對1954年憲法“一切權(quán)力屬于人民”理念的恢復(fù)?！耙婪ㄐ姓弊鳛橹袊姓ㄖR體系的原點,在長時間內(nèi)消失和迷失了,直至20世紀(jì)90年代中期才輾轉(zhuǎn)返回到這個支點。近代中國行政法摒棄了舊秩序結(jié)構(gòu)下以德治天下和禮治的表象,曾經(jīng)接納了法治主義原則,“以限制行政權(quán)”為己任。?白鵬飛：《行政法總論》,上海中華學(xué)藝社1928年版,第19頁。而今,新中華法系行政法學(xué)重建的立足點是一切權(quán)力屬于人民、行政權(quán)力受到代議制立法優(yōu)位支配這一原點性知識。

二、新中華法系行政法學(xué)的支柱性原理

有四個行政法基本法理和制度可視為新中華法系行政法學(xué)的支柱性原理,分別是法治政府原理、民生行政原理、行政民主原理和法益的訴訟保護原理。它們分別對應(yīng)的待決問題是行政與法律的關(guān)系、權(quán)力目的性與手段的關(guān)系、公共決策和公眾參與的關(guān)系、人民合法權(quán)益的司法保障問題。通過這四個支柱性原理,可以展開1840年以來在“中國—西方”“社會目標(biāo)和治理手段”二元對立框架下中國行政法學(xué)的自覺知識重建過程。

（一）法治政府原理

法治政府原理,即依法行政原理或者行政法治原理。法治主義,是西方行政法學(xué)的主題。行政法產(chǎn)生的前提是行政活動要服從法。行政法學(xué)的知識原點是如何對待和處理行政與法律之間的關(guān)系。行政法的核心問題也是行政與法的關(guān)系。近代行政法確立了行政法治的三大支配性原則：法律優(yōu)位、授權(quán)立法和法律保留。?[日]鹽野宏：《法治主義與行政法于日本之發(fā)展》,翁岳生譯,臺北新學(xué)林出版公司2007年版,第218-291頁。

在理念或者立法上預(yù)設(shè)行政權(quán)力的公益服務(wù)目的,并不能有效解決權(quán)力的異化和濫用問題。依法行政既是法治政府原理的核心概念,也是一套控權(quán)規(guī)則的體現(xiàn)。自1978年“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的社會主義法制原則提出后,從“依靠政策辦事”到“依法辦事”精神進一步明確了政府守法的職責(zé)。?參見《加強法制宣傳是新聞界的重要職責(zé)——彭真在首都新聞界座談會上的講話摘要》(1984年4月6日),載《人民日報》1984年5月12日?！耙婪ㄐ姓毙g(shù)語于1987年首先在地方司法中被使用,并在1989年隨著《行政訴訟法》的實施,在國務(wù)院部門執(zhí)法中被予以普遍化。?在1987年,江西省高級人民法院向最高人民法院請示文件中說：“我們認(rèn)為,南昌市郊區(qū)工商局在行政干預(yù)下,將已停業(yè)撤銷的公司予以恢復(fù),且不準(zhǔn)經(jīng)營,使桃花鄉(xiāng)人民政府逃避應(yīng)訴和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,不僅不符合工商法規(guī)的規(guī)定,是不依法行政的行為,而且干擾了人民法院的審判活動。”參見《江西省高級人民法院關(guān)于人民法院通知已撤銷單位的主管部門應(yīng)訴后,工商部門在行政干預(yù)下又將已撤銷的單位予以恢復(fù),應(yīng)如何確定當(dāng)事人的請示[贛法經(jīng)(1987)第12號]》。司法部于1989年連續(xù)使用了“依法行政”術(shù)語,認(rèn)為“盡快實現(xiàn)和完善各項業(yè)務(wù)工作的法制化,對于嚴(yán)格依法行政、依法辦案、依法懲罰和改造犯罪分子,有著重要的意義”。參見司法部《關(guān)于印發(fā)〈部辦公廳、法規(guī)司關(guān)于加強地方司法行政法制工作的幾點意見〉的通知》(1989年7月8日〔89〕司發(fā)辦字第121號)?！笆构駥W(xué)會通過行政訴訟保護自己的合法權(quán)益,使行政機關(guān)更加自覺地嚴(yán)格依法行政?！眳⒁娝痉ú浚骸蛾P(guān)于認(rèn)真做好〈行政訴訟法〉實施準(zhǔn)備的通知》(1989年10月23日〔89〕司發(fā)法字第190號)。國務(wù)院在1990年的文件中使用了“依法行政”一詞,認(rèn)為《行政訴訟法》的實施“無疑對行政機關(guān)依法行政提出了更高的要求”。?參見國務(wù)院《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政訴訟法〉的通知》(國發(fā)〔1990〕2號,1990年1月1日)。之后,1993年,國務(wù)院在《政府工作報告》中使用了“依法行政”術(shù)語。1999年憲法修正案增修“實行依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”內(nèi)容之后,1999年11月,國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面推進依法行政的決定》,申明“依法行政是依法治國的重要組成部分”,在很大程度上對依法治國基本方略的實行具有決定性的意義。2003年《國務(wù)院工作規(guī)則》進行修訂,將“依法行政”正式確立為人民政府工作的基本準(zhǔn)則之一。

“法治政府”術(shù)語最初由學(xué)者提出。如何建設(shè)一個有效的法治政府是政治改革和行政體制改革的基本目標(biāo),如何在尊重市場邏輯的前提下建立有效的法治政府也是全世界的焦點問題。?參見羅豪才：《法治政府的建設(shè)與制度資源的多樣性——“法國公法與公共行政名著譯叢”(代序)》,遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版,第1-2頁?！胺ㄖ握毙g(shù)語在2004年首次被寫入政府文件。2004年國務(wù)院發(fā)布《全面推進依法行政實施綱要》,這是中國行政法治建設(shè)歷程上的里程碑。依法行政被凝練為六點要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信和權(quán)責(zé)統(tǒng)一。2015年中共中央、國務(wù)院發(fā)布《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》,明確到2020年基本建成小康社會和法治政府。

法治政府原理認(rèn)為,依法治國的核心、重點和難點是依法行政,依法行政所要解決的根本問題是政府與人民、行政權(quán)與法律、行政機關(guān)與權(quán)力機關(guān)之間的關(guān)系。與其他國家相比,我國依法行政的內(nèi)容更為廣泛,由最初強調(diào)“政府法制”即政府職權(quán)制度化、法律化,繼而強調(diào)行政職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律、職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一等內(nèi)容。?參見應(yīng)松年：《論政府法制》,載《政法論壇》1988年第3期;應(yīng)松年：《依法行政論綱》,載《中國法學(xué)》1997年第1期。依法行政包容了合法行政和合理行政,是中國行政法學(xué)理論的主導(dǎo)性觀念。

法治政府原理也反映出中國地方性知識和經(jīng)驗的差異性。行政權(quán)力監(jiān)督、行政組織、行政主體(特別是法律法規(guī)授權(quán)組織)、行政行為(含行政裁量和不確定法律概念)以及行政程序理論等,都是在法治政府原理指引下展開的?！缎姓幜P法》《立法法》《行政許可法》《治安管理處罰法》《行政強制法》等基礎(chǔ)行政法典明確了依法行政、授權(quán)立法和法律優(yōu)位主義理念。不斷改進的裁量權(quán)基準(zhǔn)、放松許可、權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單制度,進一步強化了行政機關(guān)在他制之外的自我規(guī)制能力和內(nèi)部行政程序的控權(quán)功能。法治政府原理使權(quán)大于法、行政管理本位的思想最終退出了歷史舞臺。

（二）民生行政原理

民生行政原理的核心問題,是如何處理行政權(quán)的公共目的性與行政手段多樣性之間的復(fù)雜關(guān)系。

首先,民生行政設(shè)定了中國行政法的特殊目的性,即公權(quán)力的民生服務(wù)性。在憲法目標(biāo)下,行政權(quán)力是代議制意志的執(zhí)行,行政權(quán)的目的性首先在于實現(xiàn)國家的公共利益目的,即民意。進而,現(xiàn)代公共服務(wù)供給和社會保障成為我國行政法的任務(wù)和行政權(quán)力合法性存續(xù)的依據(jù)。

19世紀(jì)末,世界主要國家正從帝制行政轉(zhuǎn)向公共行政的過程中,“公共服務(wù)”逐漸取代了命令性的主權(quán)概念,國家有義務(wù)保障創(chuàng)設(shè)和管理公共服務(wù),法學(xué)家狄驥因此認(rèn)為公權(quán)力旨在滿足組織公共服務(wù)的需要,公共服務(wù)的概念是現(xiàn)代國家的基礎(chǔ)。?參見[法]狄驥：《公法的變遷·法律與國家》,鄭戈、冷靜譯,遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版,第11、13、446頁。中國是社會主義國家,憲法設(shè)定了人民民主專政基礎(chǔ),“為人民服務(wù)”構(gòu)成了中國行政權(quán)的目的性基礎(chǔ)。人民與政府之間不是近代西方政治哲學(xué)中所見的對立關(guān)系,為人民服務(wù)是行政權(quán)的本質(zhì)目的和一切行政行為的基礎(chǔ)。?參見應(yīng)松年、朱維究編著：《行政法學(xué)總論》,工人出版社1985年版,第103頁。

其次,中國民生行政有自己特殊的人格主題,它是中國政治經(jīng)濟和法律文化的特殊表達。民生目標(biāo)呈現(xiàn)出兩個層次：個人貧困和區(qū)域貧困所面臨的低層次溫飽需求得到滿足,逐漸轉(zhuǎn)向更高層次的“人的全面發(fā)展”的高品質(zhì)生活需要。民生行政對比域外的給付行政、福利行政的概念和制度體系,更能彰顯中國本土文化的民本主義傳統(tǒng)以及以人民為中心的發(fā)展觀。現(xiàn)行憲法的序言部分完整地體現(xiàn)了中國國家法的民生任務(wù),從小康社會、富裕國家、富強國家建設(shè)到物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展,中國民生行政法立足于整個國民的共同富裕和人民的全面發(fā)展的政治哲學(xué)之上。百余年來形成的民生行政原理融合了傳統(tǒng)儒家的民本思想、近代愛國仁人志士的民生主義、不同歷史階段的社會主義民生思想以及現(xiàn)代人權(quán)原則。

再次,民生行政法有自己特殊的行政手段。中國民生任務(wù)實現(xiàn)的制度措施包括三種類型：第一種是傳統(tǒng)的福利、基本公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的政府供給行為,即通過社會保障制度的設(shè)立與實施來消除貧困,獲致經(jīng)濟社會文化權(quán)利;第二種是超越傳統(tǒng)行政行為的路徑,采取區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展等制度手段,通過扶貧、脫貧、民生協(xié)作,促進整體民生任務(wù)的實現(xiàn);第三種是以社會發(fā)展作為整體性手段,尤其是經(jīng)濟發(fā)展作為解決中國民生問題的根本手段,其手段形態(tài)包含了經(jīng)濟手段、法律手段、行政手段和技術(shù)手段。中國民生內(nèi)容和品質(zhì)不僅取決于政府和社會力量所進行的救助式社會保障型福利供給,更取決于經(jīng)濟社會發(fā)展的努力。這些民生行政手段超越了傳統(tǒng)行政法教義學(xué)對行政行為的分類和可訴性定位,甚至超越了法治范圍,更具政策性。

（三）行政民主原理

行政民主原理的核心問題,是如何解決公共決策和公眾參與之間的關(guān)系。在“二戰(zhàn)”后,民主主義價值被寓于行政過程,以法治主義原理為基礎(chǔ)的行政法學(xué)吸收了與現(xiàn)代自由主義、民主主義相適應(yīng)的理念。?前引?,鹽野宏文,第233-235頁。

首先,增進行政民主從根本上消解了行政權(quán)的人治合法性危機。行政權(quán)運行不同于代議制民主權(quán)力的運作,行政權(quán)的濫用或錯誤使用在很大程度上是因為民主缺失,使權(quán)力易墜入人治。我國在傳統(tǒng)政治性的民主集中制、群眾路線之外,從民主與法治相互作用視角不斷增進國家治理能力現(xiàn)代化,推進黨政組織改革、集體決策、決策民主化和科學(xué)化、政府信息公開,迅速回應(yīng)公民需要并廣泛吸收公民參與決策,使政府能夠善治,強化政府與社會在資本、智力和技術(shù)上的公共合作。

其次,重視行政參與和透明,強調(diào)管制民主。參與和透明被接納為公法的根本價值。公眾通過參與性立法、公告評論和聽證等民主技術(shù),促使行政決定過程民主化。我國行政立法、行政許可以及重要行政決定的作出,也采取了過程公開的行政民主方式。

再次,行政程序從合法性發(fā)展到民主性。通常,正當(dāng)程序的法定性和形式法治的面相更被強調(diào),而從民主視角認(rèn)識行政程序、強調(diào)利害關(guān)系人的參與機會及意見交流、溝通對行政行為結(jié)果的法律效果,是傳統(tǒng)法定行政程序觀念所欠缺的。20世紀(jì)30年代,美國開始意識到行政權(quán)力專斷和“程序暴政”?Paul R.Verkuil,“The Emerging Concept of Ad ministrative Procedure”,Col umbia Law Review,Vol.78,No.2.(Mar.,1978),pp.263,268-269.,《聯(lián)邦行政程序法》拓展了民主主義內(nèi)容,修正了科層制行政理論。在突出了程序的法治特征尤其是形式性和工具性之后,民主參與理論也變成我國行政程序法的理論基礎(chǔ)之一,直接為行政聽證制度提供了法理基礎(chǔ)。?參見章劍生：《行政程序法比較研究》,杭州大學(xué)出版社1997年版,第27-30頁。

最后,行政決策民主化體現(xiàn)出對復(fù)雜公共問題的新型處理方式,體現(xiàn)了對不同意見表達、利益主張的回應(yīng)。較之合法性和程序性審查,在受限理性下如何合理地、高質(zhì)量地行政決策是現(xiàn)代行政法學(xué)面臨的新問題,它關(guān)乎在風(fēng)險社會、智能時代新型技術(shù)手段之下如何確立決策的客觀性,如何科學(xué)地得出決策結(jié)論。進入21世紀(jì),我國行政決策面臨的決策環(huán)境、決策結(jié)構(gòu)變得日益復(fù)雜多樣化,環(huán)保安全、工程建設(shè)、涉費涉價格、教育、公共交通、土地征收和城鄉(xiāng)規(guī)劃等領(lǐng)域發(fā)生的諸多公共決策案例,展示了行政決策的社會敏感度。決策時如何充分共識、協(xié)商與和解,吸收專家、民眾、媒體的知識,凸顯了行政民主踐行的艱難。行政人員、行政首長、專家和公眾必然是在受限理性之下運行的,其決策受制于經(jīng)驗傳統(tǒng)、信息數(shù)據(jù)的全面性和真實性,也受限于科層制的僵化和民主機制繁復(fù)的缺陷。中國行政決策的制定和變更雜糅了更多、更復(fù)雜的政治考量,決策也體現(xiàn)了更多的地方性知識。如何處理不確定性和科學(xué)事實問題,使決策評估更高效化、科學(xué)化和客觀化,避免意識形態(tài)化和隨意性等,是中國行政法學(xué)需要解決的問題。

（四）法益的訴訟保護原理

法益,是大陸法系刑法學(xué)頻繁使用的術(shù)語。法益是指“法律所保護的利益或價值”,是指“根據(jù)憲法的基本原則,由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益”。?張明楷：《法益初論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第1、167頁。中國行政法學(xué)一直有“法益”概念,但法益類型和范圍雜亂無章,需要進行甄別。

立法、行政執(zhí)法都可以保護行政法上的法益,《行政訴訟法》是最有力的“民告官”和法益保護工具。1989年《行政訴訟法》頒布及其2014年的修訂,實質(zhì)上恢復(fù)了新中華法系的行政訴訟制度,而當(dāng)下行政訴訟的一系列制度改革,拓展了對行政法上的法益的保護。受案范圍、原被告資格、訴訟管轄、證據(jù)規(guī)則、判決方式以及非訴行政案件執(zhí)行制度等,圍繞著法益的保護建立起來,它們牽扯到訴訟制度在目的上應(yīng)該保護哪些法益。法益與權(quán)利義務(wù)、法益與合法權(quán)益、法益所呈現(xiàn)的精神價值和物質(zhì)事實狀態(tài)、法益與實在法特別是憲法、個人主觀利益和客觀公益及秩序之間是何種關(guān)系。

《行政訴訟法》使用了合法權(quán)益、法律上的利害關(guān)系與權(quán)利義務(wù)等三個關(guān)鍵術(shù)語,三者本質(zhì)是一致的。從實務(wù)上看,行政法上的法益的訴訟保護范圍涵蓋了合法權(quán)益、權(quán)利義務(wù)(實際影響)、法律上的利害關(guān)系、各種福利和新財產(chǎn)、信賴?yán)妗⒎瓷淅婧凸娴葍?nèi)容。由于我國缺乏對權(quán)利與特權(quán)、法律上的利益與反射利益、主觀權(quán)利和客觀法利益等概念的嚴(yán)格細(xì)分和法律制度區(qū)隔,致使我國《行政訴訟法》將更廣泛的“訴之利益”作為司法保護的對象。其原因在于我國法學(xué)和制定法并沒有嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利和利益,相反采取了模糊的方式,凡是法律規(guī)范所規(guī)定的利益均被等同于“權(quán)利義務(wù)”。甚至凡是黨政國策所規(guī)定的利益,皆被視為可予司法保護的權(quán)利內(nèi)容,其優(yōu)點是擴大了法益的司法保護,缺點是不加區(qū)隔的法益保護逐漸造成了行政訴訟負(fù)擔(dān),導(dǎo)致行政效率降低。

《行政訴訟法》所保護的法益,應(yīng)該是具有司法執(zhí)行力的可抗辯性的利益請求。在當(dāng)下利益濫觴的時代,中國政府信息公開訴訟中不斷遭遇訴權(quán)濫用;在福利性優(yōu)惠措施保障上也遇到了權(quán)利界定缺乏高位階實在法的弊端,導(dǎo)致法益保護的根據(jù)不足;舉報權(quán)等監(jiān)督權(quán)的運用日益滲透出個人主觀法益和客觀法益訴求的沖突,這些問題表明法益甄別的重要性。法益應(yīng)該是受到一定的主流價值觀、實在法或者某種法律權(quán)威保障的價值物,其范圍從精神層面到物質(zhì)層面、從現(xiàn)實世界到虛擬的智能數(shù)據(jù)世界、從積極利益到消極利益,都可能存在訴訟的利益主張,例如城市購房資格、稅費減免和虛擬貨幣買賣合法性等。這些法益保護需要新的行政法學(xué)認(rèn)識?！瓣懠t霞案”被視為典型的濫用獲取政府信息權(quán)、濫用訴權(quán)、超越權(quán)利行使界限的惡意訴訟行為,?參見“陸紅霞與南通市發(fā)展和改革委員會二審行政裁定書”,江蘇省南通市中級人民法院行政裁定書[(2015),通中行終字第00131號]。促成法官和學(xué)者將禁止權(quán)利濫用原則引入信息公開法律制度,?參見王錫鋅：《濫用知情權(quán)的邏輯及展開》,載《法學(xué)研究》2017年第6期。表明我國行政法學(xué)開啟了法益訴訟保護原理的新思索。

三、新中華法系行政法學(xué)體系的開放性發(fā)展

（一）如何處理外國法范疇和知識的兼容性

近20年來,中國行政法不斷吸收和接納政府管制、風(fēng)險社會和智能時代的諸種知識,在促進中國行政法學(xué)成長的同時,也帶來了體系無法兼容、抵牾以至于阻礙了本國行政法學(xué)、法治發(fā)展之虞。例如,“特別權(quán)力關(guān)系”作為大陸法系的一個近代行政法概念,1949年以后在我國并沒有使用的傳統(tǒng),不存在“特別權(quán)力關(guān)系”理論(雖然存在著事實上的“特別權(quán)力關(guān)系”)。胡建淼認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)把已經(jīng)沒落的“特別權(quán)力關(guān)系”理論作為法治建設(shè)的一個基礎(chǔ),當(dāng)代中國已無必要引進這一“過時”的理論。?胡建淼：《“特別權(quán)力關(guān)系”理論與中國的行政立法——以〈行政訴訟法〉、〈國家公務(wù)員法〉為例》,載《中國法學(xué)》2005年第5期。

反射利益和保護規(guī)范理論,作為大陸法系的基礎(chǔ)范疇和理論,要不要使用也值得商榷。最高人民法院在新近的一系列案件中頻繁使用反射利益、主觀權(quán)利、保護規(guī)范理論,大有構(gòu)成指導(dǎo)性案例的趨勢,?參見“劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案”[(2017)最高法行申169號]、“李百勤訴鄭州市二七區(qū)人民政府不履行法定職責(zé)案”,[(2018)最高法行申2975號]。這究竟代表了一種先進的還是保守的方向,還需觀察。受到域外行政法學(xué)的影響,我國不由自主地使用他國的概念、知識和制度,已經(jīng)造成了本土知識更新的理解障礙。中國行政合同的理論體系因其概念內(nèi)涵和外延有外國法源上的矛盾性,兼收并蓄諸國優(yōu)點的行政協(xié)議制度實施正在遭遇制度無所適從的尷尬。引入大陸法系的“行政行為違法性繼承”這類術(shù)語和理論,是否有裨益也值得學(xué)術(shù)評估。

（二）“新行政法學(xué)”開放知識和體系嚴(yán)謹(jǐn)性的矛盾

受西方行政法學(xué)的影響,我國行政法學(xué)界在1995年就已注意到了“新行政法學(xué)”的發(fā)展趨勢。?參見姜明安：《澳大利亞“新行政法”的產(chǎn)生及其主要內(nèi)容》,載《中外法學(xué)》1995年第2期。此后,不斷吸收英國功能主義行政法、美國的政府管制法、日本的行政過程理論和德國的行政法律關(guān)系理論。特別是在風(fēng)險社會和良好行政的背景下,傳統(tǒng)行政法的范疇和解決問題的手段均受到了質(zhì)疑。“新行政法學(xué)”是與政府管制、部門行政法主題密切相關(guān)的一系列主張,拓展了新的價值范疇和問題域,超越了傳統(tǒng)概念法學(xué)的局限,但也進一步使中國行政法學(xué)的知識體系趨于碎片化,使學(xué)術(shù)研究越發(fā)傾向于實用化和對策性。諸多對策性的行政法知識并未能有益于社會變革,層出不窮的社會問題仍然得不到系統(tǒng)的行政法解釋。因此,中國行政法學(xué)如何解釋行政世界變成了一個知識難題。智能時代的到來,誘使相當(dāng)多的學(xué)者越發(fā)忽視行政法基礎(chǔ)問題,而在國外,行政權(quán)、行政程序、裁量權(quán)、行政解釋、科層制、行政自我規(guī)制、公權(quán)與私權(quán)關(guān)系等仍然是行政法學(xué)的基礎(chǔ)問題,仍需持續(xù)地理解和解釋。

（三）“后計劃時代”的行政法治經(jīng)驗的總結(jié)

改革開放的40年,也是計劃體制逐漸解體的40年?！坝媱潯睂嶋H上是中國長期以來的一種國家治理方略,并非表現(xiàn)為一種簡單的行政手段,而是一種系統(tǒng)的政府管制體系。計劃時代有與之匹配的行政權(quán)力目標(biāo)、行政手段、權(quán)力合法性標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)力運作機制,我們今天的方方面面生活仍然受到計劃管制思維的影響。因此,展開“后計劃時代”的中國行政法治問題研究,探索如何處理行政權(quán)力與市場、社會自生自發(fā)秩序的關(guān)系,如何發(fā)揮行政手段的作用、拓展政府善治的合法性空間、復(fù)雜裁量權(quán)的自由尺度等,實有必要。大陸法系國家是圍繞著行政行為來構(gòu)筑行政責(zé)任和司法救濟的,基于訴訟的需要,我國不斷進行行政行為分類以至于分類“癱瘓”,但是我們對新型的治理手段仍然缺乏實質(zhì)的學(xué)術(shù)歸納整理。

四、結(jié)束語:新中華法系行政法體系發(fā)展的“笨想”方法

中國哲學(xué)家認(rèn)為,理論創(chuàng)新應(yīng)該采取“笨想”的方法,就是要懸擱哲學(xué)文本,直面問題本身,用自己的語言澄清問題的結(jié)構(gòu),說清自己的觀點,避免在他人的文本中迷失自己的問題和觀點。這種“笨想”并不是主觀任意的胡思亂想,也不能理論脫離實際、閉目塞聽。它本于自身,不斷自我奠基、不斷生發(fā)出新的根本,走自己的哲學(xué)道路。?參見孫利天：《哲學(xué)理論創(chuàng)新方法的探索：說“笨想”》,載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2001年第1期。

與之相似,基于外國法知識的介入、模仿和硬拼,闖入中國行政法學(xué)領(lǐng)域的不同范疇、理論已經(jīng)影響了中國法學(xué)和法治。新中華法系的行政法學(xué)和行政法治在舊傳統(tǒng)、新實踐和外國法的三重作用下,其概念、知識和制度亟須恢復(fù)自主性?；仡欀袊姓▽W(xué)的百年歷史,1979—2000年間似乎是中國行政法學(xué)彌足珍貴的“笨想時代”,眾多學(xué)者造就了一個自我學(xué)習(xí)、自我思考的行政法時代。舉凡對行政權(quán)力本質(zhì)、行政訴訟目的、行政法基礎(chǔ)理論、行政民主和程序的認(rèn)識,無一不體現(xiàn)了中國學(xué)者對自身行政問題的“笨想”。例如,方世榮教授所揭示的具體行政行為自身的復(fù)雜組合現(xiàn)象,實際上與新近引入的大陸法系的“程序性行政行為”“過程性行為”“行政行為違法繼承”等,有實質(zhì)上的一致性;?參見方世榮：《具體行政行為的組合現(xiàn)象簡析》,載《法商研究》1996年第1期。浙江大學(xué)法學(xué)院諸多教師對行政強制措施之現(xiàn)狀及實證分析、對“法律規(guī)范之間抵觸標(biāo)準(zhǔn)研究”?參見胡建淼：《法律規(guī)范之間抵觸標(biāo)準(zhǔn)研究》,載《中國法學(xué)》2016年第3期。更具有中國意義,其自發(fā)生成的概念和理論更便于中國文化上的解讀和適用。新中華法系行政法學(xué)的發(fā)展,需要學(xué)者與政治語言、媒體語言和新技術(shù)語言保有相對的距離,使行政法學(xué)首先保持為冷靜的解釋之學(xué),通過解釋世界而改變世界,而不是將行政法學(xué)變成機械的策略之學(xué)。