金超

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

我國(guó)立法上目前還沒(méi)有對(duì)違法建筑的明確定義，筆者認(rèn)為違法建筑是指違反《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)土地規(guī)劃主管部門(mén)批準(zhǔn)，未領(lǐng)取相應(yīng)的建設(shè)規(guī)劃許可證或違反建設(shè)規(guī)劃許可證，擅自建造的建筑物。對(duì)于單純違反相鄰關(guān)系等只違反私法的違法建筑不屬于本文的討論對(duì)象。同時(shí)本文的違法建筑是指實(shí)質(zhì)違法建筑，即違法建筑無(wú)法通過(guò)建造人補(bǔ)正成為合法建筑。建筑材料包括由木材、竹材、石材、水泥、混凝土、磚瓦等組成的結(jié)構(gòu)材料，以及油漆、瓷磚等組成的裝飾材料和某些專門(mén)用于防水、防潮等用途的專用材料。對(duì)于違法建筑的賠償，我國(guó)司法實(shí)踐上爭(zhēng)議很大，尤其是在對(duì)待違法建筑的建筑材料的占有利益和求償權(quán)上部分案件觀點(diǎn)更是截然相反。根據(jù)筆者在北大法寶網(wǎng)站上對(duì)近幾年來(lái)相關(guān)司法案例的整理，不管是在行政賠償還是民事賠償案件中，法院對(duì)于違法建筑中建筑材料賠償糾紛有判決賠償?shù)?，也有判決不賠償?shù)?，其中?zhēng)議主要集中在違法建筑中建筑材料求償權(quán)是否存在，建筑材料的占有利益是否具有可訴性，其是否構(gòu)成單獨(dú)合法的物，其賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和范圍又是什么，占有人又是否該承擔(dān)建筑材料損失舉證不能的后果，民事賠償和行政賠償歸責(zé)原則的理解和選擇等。盡管《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律對(duì)于違法建筑要求限期拆除或者以沒(méi)收，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》也規(guī)定了對(duì)認(rèn)定為違法建筑和超過(guò)批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，不予補(bǔ)償，這表明了國(guó)家對(duì)違法建筑持否定態(tài)度的基本立場(chǎng)，但這并不能終止違法建筑中建筑材料的占有利益和求償權(quán)問(wèn)題的爭(zhēng)議。筆者試圖從違法建筑材料賠償糾紛的司法立場(chǎng)出發(fā)，通過(guò)對(duì)建筑材料的占有利益和侵權(quán)歸責(zé)等問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)單的理論分析，并結(jié)合法律的規(guī)定對(duì)違法建筑材料賠償糾紛應(yīng)有的態(tài)度提出自己的看法。

一、違法建筑材料賠償糾紛的司法立場(chǎng)

（一）行政賠償?shù)乃痉?chǎng)

在違法建筑材料行政賠償糾紛中，存在兩種立場(chǎng)，即對(duì)違法建筑的建筑材料賠償和不賠償。我國(guó)行政賠償采取違法歸責(zé)原則，根據(jù)對(duì)違法歸責(zé)原則的理解和適用上可以相應(yīng)分成三種代表性意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)是嚴(yán)格的違法歸責(zé)，只要沒(méi)有對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害，就不產(chǎn)生賠償責(zé)任，即對(duì)違法建筑材料不進(jìn)行賠償。司法實(shí)踐中的案例判決主要有以下三種情況：第一，違法建筑中的建筑材料并非合法財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《國(guó)家賠償法》第2條第1款規(guī)定，只有國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使行政職權(quán)被確認(rèn)違法，同時(shí)該違法行政行為使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生行政賠償。第二，建筑材料已混同于建筑，不再是法律意義上獨(dú)立的物。法院認(rèn)為當(dāng)事人雖對(duì)建材擁有合法權(quán)益，但已混同于建筑，系不可分離的磚石、水泥等材料，在拆除中無(wú)法單獨(dú)保留其價(jià)值，故不予賠償。第三，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)充分履行保障違法建造人合法權(quán)益不受侵害的義務(wù)，不承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為在合法強(qiáng)制拆除過(guò)程中，已經(jīng)按照原告的要求以人工的方式拆除，盡量保證被拆除建筑材料的完好，協(xié)助原告出售被拆下的木料等材料，故可以認(rèn)定雖然原告對(duì)涉案違法建筑的材料擁有合法權(quán)益，但行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制執(zhí)行中已經(jīng)充分履行了保障原告合法權(quán)益不受侵害的義務(wù)，從而駁回其訴訟請(qǐng)求。（具體參見(jiàn)浙江省衢州市中級(jí)人民法院〔2016〕浙08行初5號(hào)行政判決書(shū)）

第二種意見(jiàn)是雙重的違法歸責(zé)，行政主體和行政相對(duì)人都存在違法行為，客觀上又存在財(cái)產(chǎn)損失，行政主體應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，即對(duì)違法建筑材料需進(jìn)行賠償。司法實(shí)踐中主要有以下三種情況：第一，違法拆除違法建筑應(yīng)酌情賠償。法院依據(jù)《國(guó)家賠償法》第36條第4項(xiàng)之規(guī)定“應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金”，房屋已經(jīng)被拆除，財(cái)產(chǎn)已經(jīng)滅失，故應(yīng)給付相應(yīng)的賠償金。但法院認(rèn)為原告未經(jīng)批準(zhǔn)建設(shè)房屋，房屋建成后亦未辦理任何權(quán)屬證件，不應(yīng)按合法房屋確定賠償數(shù)額。第二，違法建筑的建筑材料系合法財(cái)產(chǎn)。違法建筑被違法拆除，法院認(rèn)為違法建筑理應(yīng)拆除，但搭建房屋的建筑材料屬于原告之合法財(cái)產(chǎn)，行政機(jī)關(guān)在拆除過(guò)程中應(yīng)盡必要的注意義務(wù)，采取適當(dāng)方式拆除，否則應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑材料損失進(jìn)行賠償。同時(shí)，由于執(zhí)行過(guò)程中難免對(duì)建筑材料造成一定的毀損，對(duì)此原告亦應(yīng)承擔(dān)一定的容忍義務(wù)。至于建造涉案房屋所需人工費(fèi)等其他費(fèi)用損失，不屬于行政機(jī)關(guān)賠償范圍。第三，強(qiáng)制拆除手段、方式不當(dāng)。一方面行政機(jī)關(guān)拆除程序違法，另一方面法院認(rèn)為所建違法建筑的建筑材料屬于當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)，行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制拆除，手段、方式必須科學(xué)適中。因強(qiáng)制拆除手段、方式不當(dāng)，造成當(dāng)事人建筑材料合法權(quán)益損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法予以賠償。

第三種意見(jiàn)是補(bǔ)正的違法歸責(zé)，行政相對(duì)人盡管存在違法行為，但是可以通過(guò)補(bǔ)正，減輕自己的責(zé)任，這種補(bǔ)正可以是法律上補(bǔ)正，例如程序違法建筑，也可以是事實(shí)上的補(bǔ)正，如違法建筑建造人享有對(duì)政府的信賴?yán)鏁r(shí)，就應(yīng)加強(qiáng)行政主體的責(zé)任，即對(duì)違法建筑的建筑材料需進(jìn)行賠償。在蘇某與沈陽(yáng)市某某區(qū)政府行政賠償糾紛中，再審法院認(rèn)為蘇某的確存在未經(jīng)批準(zhǔn)而建房屋的客觀事實(shí)，但并非是隨意構(gòu)建的違法建筑。蘇某在該市場(chǎng)所建的經(jīng)營(yíng)用房是出于對(duì)政府的信賴，而政府應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為和蘇某的信賴?yán)尕?fù)有責(zé)任，且蘇某在經(jīng)營(yíng)中依法繳納了各種相關(guān)稅、費(fèi)，其經(jīng)營(yíng)用房等建筑應(yīng)視為私有財(cái)產(chǎn)。某某區(qū)政府對(duì)蘇某的建筑實(shí)施強(qiáng)拆行為侵犯了蘇某的財(cái)產(chǎn)權(quán)。（具體參見(jiàn)遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院〔2015〕沈中審行終再字第00011號(hào)行政判決書(shū)）

（二）民事賠償?shù)乃痉?chǎng)

違法建筑材料民事賠償糾紛中，法院采取的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。但同樣根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，賠償?shù)慕Y(jié)果卻是不同的。具體案例中可看到有以下四種情況：第一，個(gè)人的私力行為不得任意違法處置他人財(cái)產(chǎn)，否則加害人應(yīng)承擔(dān)全部損失。法院認(rèn)為所建建筑雖然沒(méi)有審批手續(xù)，但尚未被土地管理部門(mén)依法確認(rèn)為違章建筑。加害人私自拆除涉案建筑的行為超越了其個(gè)人權(quán)限，取代了政府部門(mén)和司法機(jī)關(guān)的職權(quán)，其行為必然是非法的，由此給被加害人造成的損失應(yīng)由加害人賠償，需賠償建筑材料款和人工費(fèi)用。無(wú)論是否為違法建筑，個(gè)人的私力行為均不得任意違法處置他人財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)通過(guò)合法途徑予以解決，造成的財(cái)產(chǎn)損失，因過(guò)錯(cuò)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，依法應(yīng)當(dāng)賠償（具體案例參見(jiàn)山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院〔2014〕煙民四終字第1303號(hào)民事判決書(shū)）。第二，加害人的拆除行為會(huì)使建筑材料造成更大損失，對(duì)該部分增加的損失，承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為受害人自行拆除房屋，自然會(huì)謹(jǐn)慎行事，妥善拆除、安置能夠繼續(xù)使用的物件。加害人在未事先通知受害人的情形下就拆除房屋，客觀上會(huì)使受害人產(chǎn)生更大的損失，對(duì)該部分損失，加害人應(yīng)對(duì)其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任（案例具體情況參見(jiàn)江蘇省徐州市中級(jí)人民法院〔2015〕徐民終字第3613號(hào)民事判決書(shū)）。第三，違法建筑中建筑材料來(lái)源合法，但受害人過(guò)錯(cuò)減輕加害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任。法院認(rèn)為雖然受害人建設(shè)的建筑物不具有合法的審批手續(xù)，但基于其建筑材料、施工設(shè)施取得來(lái)源的合法性，應(yīng)受到法律保護(hù)，其相應(yīng)的建筑設(shè)施遭到損毀，對(duì)受害人建設(shè)所用的材料費(fèi)及機(jī)械費(fèi)損失，加害人對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于受害人建設(shè)施工中支出的人工費(fèi)用，法院不予支持。第四，違法建筑不能獲得賠償，受害人過(guò)錯(cuò)成為加害人的免責(zé)事由。法院認(rèn)為根據(jù)政府相關(guān)職能部門(mén)的答復(fù)，受害人建造的建筑所在地塊并沒(méi)有辦理相關(guān)用地手續(xù)，故受害人無(wú)權(quán)占有、使用相關(guān)地塊，不履行違法建筑的拆除義務(wù)，受害人本身存在直接過(guò)錯(cuò)。因此，法院駁回賠償請(qǐng)求。

對(duì)比違法建筑材料的行政賠償和民事賠償糾紛，可以看到：第一，對(duì)于違法建筑材料是否要賠償，一方面爭(zhēng)議在歸責(zé)原則的適用上，尤其是在行政賠償中，如果堅(jiān)持嚴(yán)格的違法歸責(zé)，違法建筑的建筑材料難以得到賠償，另一方面決定在對(duì)違法建筑中的建筑材料是否屬于建造人合法財(cái)產(chǎn)的立場(chǎng)上。第二，對(duì)于違法建筑材料賠償金額的多少，建筑材料的人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)是否要賠償，體現(xiàn)在對(duì)建筑材料的理解上，這又集中在民事賠償爭(zhēng)議中。

二、建筑材料的法律定位與侵權(quán)歸責(zé)

（一）違法建筑材料侵權(quán)事實(shí)因占有利益成立

1.違法建筑材料所有權(quán)有空間性

違法建筑的建筑材料因?yàn)橐环降男袨樵馐軗p害，損害一方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，那么首先就要看“權(quán)”是否存在，即是否存在侵權(quán)行為與事實(shí)。要討論違法建筑材料受損后違法建造人是否具有求償權(quán)，要先回到違法建筑的法律定位上來(lái)，尤其是要討論建造人對(duì)于違法建筑是否具有所有權(quán)。建造房屋是一種事實(shí)行為，采取登記處分主義，即自事實(shí)行為成就時(shí)，建造人就可以取得房屋的所有權(quán)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)肯定違法建筑建造人因建造這一事實(shí)行為原始取得所有權(quán)。［1］但是我國(guó)《物權(quán)法》第30條規(guī)定“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力”，盡管有個(gè)“等”字，但條文中“合法建造房屋”的規(guī)定已經(jīng)明確將違法建造這一事實(shí)行為所成就的房屋排除在登記處分原則以外。那么違法建筑的物權(quán)設(shè)立“未經(jīng)登記，不發(fā)生效力”，即違法建筑并不具有所有權(quán)。而且《物權(quán)法》第7條也強(qiáng)調(diào)了“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益”，《民法通則》第72條也指出“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定”。盡管學(xué)術(shù)界也有提出違法建筑具有所有權(quán)的觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為這僅限于理論層面或者應(yīng)然層面的討論，不能成為司法裁判的根據(jù)，即我國(guó)現(xiàn)行法律并不承認(rèn)違法建筑具有所有權(quán)。

盡管違法建造人對(duì)違法建筑不享有所有權(quán)，但對(duì)違法建筑中的建筑材料的所有權(quán)則因空間的改變而發(fā)生變化。違法建筑成立民法意義上的物，其為違法建造人所支配，具有獨(dú)立性，能滿足建造人生產(chǎn)生活需要。但例如磚、水泥這些建筑材料已被建筑物所吸收，只是違法建筑的重要成分，而物的重要成分與該物具有相同的物權(quán)法上的意義，所以既然不承認(rèn)違法建造人享有對(duì)違法建筑的所有權(quán)，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其對(duì)建筑材料具有所有權(quán)。但是當(dāng)違法建筑被拆除后，建筑材料在從建筑物中分離后，就不再是成分，而成為獨(dú)立的物。這種情況下原則上應(yīng)由所從分離之物的所有人享有所有權(quán)，但建造人并不享有對(duì)違法建筑的所有權(quán)。同時(shí)《土地管理法》第76條中規(guī)定的“沒(méi)收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施”，表明國(guó)家并不天然擁有對(duì)違法建筑的所有權(quán)。因此當(dāng)違法建筑不復(fù)存在的時(shí)候，拆卸下來(lái)的建筑材料成為無(wú)主動(dòng)產(chǎn)，但同時(shí)這些被拆除的建筑材料依然被違法建造人現(xiàn)時(shí)占有。王澤鑒指出“遺失物者，指無(wú)人占有，但為有主的動(dòng)產(chǎn)”，［2］所以這些建筑材料也沒(méi)有成為遺失物。但是這些拆卸下來(lái)的建筑材料畢竟是違法建造人通過(guò)購(gòu)買(mǎi)等合法方式取得從而占有的，因此可以基于違法建造人現(xiàn)存的自主占有推定其對(duì)所占有的拆卸下來(lái)的建筑材料擁有所有權(quán)。但是如果其長(zhǎng)時(shí)間不行使所有權(quán)，沒(méi)有及時(shí)將拆卸下來(lái)的建筑材料移走，不能簡(jiǎn)單視為其對(duì)這些建筑材料的拋棄，因?yàn)檫`法建造人并未做出放棄所有權(quán)的意思表示。建造人擁有了對(duì)拆卸下來(lái)的建筑材料的所有權(quán)，這就類似一堆放錯(cuò)地方的建筑材料。《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)行政審判辦案指南（一）的通知》規(guī)定：“在強(qiáng)制拆除違法建筑的案件中，相對(duì)人表明仍需使用建筑材料的，行政機(jī)關(guān)負(fù)有返還義務(wù)；行政機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由拒絕返還的，人民法院可以判決確認(rèn)違法，并要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，即最高人民法院也認(rèn)可違法建造人擁有對(duì)拆卸下來(lái)的建筑材料的所有權(quán)。也就是說(shuō)在建筑材料成為建筑物的重要成分時(shí)，違法建造人對(duì)其所有權(quán)已被法律所剝奪。而例如活動(dòng)門(mén)窗這些則屬于建筑物的非重要成分，可以越出該物之外，從而與其所處的物具有不一樣的物權(quán)歸屬，因此違法建筑的建造人可以隨時(shí)取出這些建筑材料，具有對(duì)這些建筑材料的所有權(quán)。

2.違法建筑材料占有利益的來(lái)源

違法建造人對(duì)建筑物不擁有所有權(quán)，但享有占有利益。違法建筑的建造人，盡管對(duì)違法建筑中的作為重要成分的建筑材料喪失所有權(quán)，但是又對(duì)這些建筑材料以及由它們組成的違法建筑形成事實(shí)上的占有，那么只要占有事實(shí)狀態(tài)存在，形成了占有秩序，法律就應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)。王澤鑒認(rèn)為“在‘國(guó)有'土地興建違章建筑，亦可成立占有?！保?］王利明提出“并不意味著違章建筑就完全不受到物權(quán)法的保護(hù)，我國(guó)《物權(quán)法》第243-245條規(guī)定了占有的保護(hù)制度，這些規(guī)定對(duì)違章建筑也是可以適用的?！保?］

違法建筑的建造人對(duì)違法建筑是自主、惡意和無(wú)權(quán)占有。但是在長(zhǎng)時(shí)間的公開(kāi)和持續(xù)的占有中，造成惡意占有人對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了合理的信賴，比如建造人違法建造建筑物用于經(jīng)營(yíng)，并在經(jīng)營(yíng)中依法繳納了各種相關(guān)稅、費(fèi)，政府并沒(méi)有阻止建造人對(duì)違法建筑的占有。在這種合理信賴的作用下，虔誠(chéng)地相信自己對(duì)違法建筑享有占有的權(quán)利，所以應(yīng)當(dāng)支付占有人因維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)支出的必要費(fèi)用，作為信賴?yán)鎿p失的補(bǔ)償。這種信賴?yán)嫱瑯涌梢赃m用在被有權(quán)部門(mén)認(rèn)定為違法建筑后要求限期拆除時(shí)，出于對(duì)政府的信賴，在這個(gè)期限內(nèi)違法建造人對(duì)建筑物依然可以占有和使用。這種公開(kāi)客觀事實(shí)使得其與小偷對(duì)贓物的不公開(kāi)的惡意占有有所不同。且違法建造人主觀惡意的大小也有明顯的區(qū)別，有些違法建筑只是為了滿足建造人日常的生產(chǎn)生活需要，有些則是為了牟取更大的利益，比如為了獲得更多的征收補(bǔ)償款違法建造建筑物。無(wú)權(quán)占有人，不管是善意占有人還是惡意占有人都應(yīng)當(dāng)擁有侵害占有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。［5］

有學(xué)者根據(jù)《物權(quán)法》第245條規(guī)定占有的不動(dòng)產(chǎn)被侵占的，占有人享有返還原物請(qǐng)求權(quán)，但自侵占發(fā)生之日內(nèi)未行使的，請(qǐng)求權(quán)消滅，認(rèn)為這意味在違法建筑被侵占滿一年期間而建造人未行使返還原物請(qǐng)求權(quán)的，建造人即喪失了該權(quán)利，從而指出只對(duì)違法建筑進(jìn)行占有保護(hù)是不夠的。［6］但是筆者認(rèn)為在有權(quán)部門(mén)未對(duì)違法建筑做出認(rèn)定前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)占有的權(quán)利推定占有人為所有人。占有的權(quán)利推定效力是指占有人于占有物上行使的權(quán)利，推定其為合法并擁有此權(quán)利，世界上不同國(guó)家對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)是否適用占有權(quán)利的推定意見(jiàn)不一，筆者主張“不動(dòng)產(chǎn)如已登記，則不發(fā)生權(quán)利推定問(wèn)題。但如不動(dòng)產(chǎn)沒(méi)有登記，則可以適用權(quán)利推定?！保?］從而違法建造人對(duì)建筑物及建筑材料的所有權(quán)因時(shí)間的改變而發(fā)生變化，其臨界點(diǎn)即為有權(quán)部門(mén)依法做出認(rèn)定建筑物違法之日。

占有背后存在的所有權(quán)已經(jīng)被法律所剝奪，但違法建造人對(duì)建筑物和其中作為重要成分的建筑材料享有占有利益。這種占有利益是種財(cái)產(chǎn)性利益，客觀上可以滿足違法建造人的物質(zhì)需求，不僅具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，同時(shí)可以管理和移轉(zhuǎn)，屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益范圍之內(nèi)，違法建造人可以占有并且使用違法建筑。這種占有利益一方面來(lái)自信賴?yán)?，另一方面?lái)自占有權(quán)利的推定效力。如果不承認(rèn)違法建造人對(duì)違法建筑的占有利益，將導(dǎo)致任何侵害違法建筑的行為都不用承擔(dān)法律責(zé)任，從而引發(fā)社會(huì)的混亂。［8］

3.違法建筑材料占有利益的范圍

違法建造人對(duì)違法建筑及其作為重要成分的建筑材料享有的占有利益，受到法律保護(hù)，屬于其合法權(quán)益。占有利益又可以分為間接利益和直接利益。間接利益包括例如因?yàn)檎加薪ㄖ锒a(chǎn)生的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)等，相應(yīng)就會(huì)產(chǎn)生另行租房的費(fèi)用，不能經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)的利潤(rùn)損失等間接損失。直接利益除了直接材料費(fèi)外，還包括人工費(fèi)和機(jī)械費(fèi)。正如有學(xué)者指出對(duì)所謂“建筑材料”的損害，其實(shí)質(zhì)是對(duì)建筑物的損害，因?yàn)榻ㄖ牧纤鶚?gòu)成的建筑物本身的價(jià)值，已經(jīng)大大超過(guò)了建筑材料的價(jià)值。［9］所以對(duì)于建筑材料的賠償不能一概以市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行計(jì)算，其實(shí)質(zhì)上包括了直接材料費(fèi)，人工費(fèi)和機(jī)械費(fèi)。人工費(fèi)和機(jī)械費(fèi)也是建筑材料的直接損失。

（二）從歸責(zé)原則看違法建筑材料受損求償權(quán)

違法建筑的建筑材料因?yàn)樗说男袨樵馐軗p害，存在侵權(quán)行為與事實(shí)，歸責(zé)事由是否對(duì)于侵權(quán)方成立，決定著侵權(quán)方對(duì)違法建造人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我國(guó)立法在民事和行政侵權(quán)上采取不同的歸責(zé)原則，這也導(dǎo)致了對(duì)待違法建筑的建筑材料受損求償權(quán)在司法實(shí)務(wù)界的立場(chǎng)分歧。

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，表明我國(guó)侵權(quán)歸責(zé)的核心是過(guò)錯(cuò)。行政機(jī)關(guān)違法拆除違法建筑物，本質(zhì)上講也是一種侵權(quán)，如果從《侵權(quán)責(zé)任法》的角度看，違法拆除違法建筑物行為人具有過(guò)錯(cuò)責(zé)任。第一，違法拆除人實(shí)施了違法的拆除建筑物的行為。盡管依法執(zhí)行職務(wù)成立違法阻卻事由，但是只有在有合法的授權(quán)、執(zhí)行職務(wù)的方式與程序均合法前提下才能完全阻卻違法。第二，違法建造人遭受了可救濟(jì)的損害?！段餀?quán)法》第245條中有規(guī)定“因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償”，侵害作為法益而非權(quán)利的占有同樣可以構(gòu)成侵權(quán)。第三，違法拆除行為與違法建造人損害間成立因果關(guān)系。第四，拆除人對(duì)損害的發(fā)生具有主觀故意，預(yù)見(jiàn)到自己的行為必然或者可能產(chǎn)生違法建筑物被拆除，仍然希望其發(fā)生?！肚謾?quán)責(zé)任法》第27條規(guī)定“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任”，違法建筑物被拆除是因?yàn)榻ㄔ烊斯室膺`法建造建筑物導(dǎo)致的，因此會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為違法拆除人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但是通說(shuō)認(rèn)為只能減輕加害人的責(zé)任，而不能免除其責(zé)任。因此違法拆除違法建筑物行為人具有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。若合法拆除違法建筑，但在拆除和安置過(guò)程中未盡到合理的注意義務(wù)，致使建筑材料遭受了更大損失，盡管拆除人的行為不具有公法上的違法性，但具有私法上的違法性，其行為至少存在過(guò)失，具有主觀過(guò)錯(cuò)，若其盡到合理的注意義務(wù)，建筑材料則不會(huì)遭受更大的損失，應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

《國(guó)家賠償法》第2條第1款規(guī)定“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利?！蓖瑫r(shí)結(jié)合第3條和第4條的規(guī)定，表明我國(guó)行政賠償采取的是違法歸責(zé)原則。違法拆除建筑物的行為屬于第4條第4項(xiàng)的“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”。第5條也規(guī)定了國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，拆除違法建筑物，必然損害了違法建造人的合法權(quán)益，但是如果符合第5條第3項(xiàng)“法律規(guī)定的其他情形”，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任，可如果違法拆除，不符合“法律規(guī)定的其他情形”或者法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)，則喪失違法阻卻事由。采取嚴(yán)格的違法歸責(zé)原則，則合法的行政行為不產(chǎn)生賠償責(zé)任，這樣就不能進(jìn)行相對(duì)的或者補(bǔ)正的違法歸責(zé)。盡管?chē)?yán)格進(jìn)行違法歸責(zé)，沒(méi)有違反合法行政的基本原則，但是強(qiáng)制拆除手段、方式不當(dāng)，從而使違法建造人遭受了更大的損失，顯然不符合合理行政原則的要求，又如違法建造人出于對(duì)政府的信賴占有違法建筑時(shí)，強(qiáng)制拆除有違誠(chéng)實(shí)守信原則。有學(xué)者就曾指出適用違法責(zé)任原則無(wú)法解決濫用自由裁量權(quán)和合法行為致害引起的國(guó)家賠償問(wèn)題。［10］通過(guò)公共利益與個(gè)人利益的利益衡量，無(wú)疑按照公平原則給以違法建造人適當(dāng)補(bǔ)償是較為合理的。

概而言之，在空間上，違法建筑的建造人對(duì)作為重要成分的建筑材料不享有所有權(quán)，對(duì)作為非重要成分的建筑材料享有所有權(quán)，對(duì)作為單獨(dú)的物的建筑材料享有所有權(quán)。在時(shí)間上，在沒(méi)有被有權(quán)部門(mén)認(rèn)定為違法建筑前，違法建造人應(yīng)根據(jù)占有權(quán)利推定為建筑物及其中的建筑材料的所有人，在被有權(quán)部門(mén)認(rèn)定為違法建筑后，違法建造人對(duì)建筑物及其中的建筑材料只享有單純的占有利益。但這種占有利益同樣得到法律的保護(hù)。不管是政府還是個(gè)人對(duì)這種占有利益的非法侵害，從過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)看違法建造人都應(yīng)享有求償權(quán)，并得到相應(yīng)的賠償，但從嚴(yán)格的違法歸責(zé)看違法建造人則無(wú)法得到賠償。

三、違法建筑材料賠償糾紛的司法適用建議

由于我國(guó)行政賠償和民事賠償采取不同的歸責(zé)原則，導(dǎo)致在行政賠償和民事賠償中對(duì)待違法建筑的建筑材料賠償分歧較大，但如果在行政賠償中采取雙重的和補(bǔ)正的違法歸責(zé)，可以使行政賠償和民事賠償?shù)玫阶畲蟪潭鹊膮f(xié)調(diào)。另外建造人對(duì)建筑材料的所有權(quán)因時(shí)間和空間的改變而發(fā)生變化，那么在司法裁判中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理區(qū)分。在空間上區(qū)分作為重要成分和非重要成分的建筑材料，在時(shí)間上區(qū)分是否被有權(quán)部門(mén)認(rèn)定為違法建筑以及有權(quán)部門(mén)拆除時(shí)間。這對(duì)于違法建筑的建筑材料的賠償范圍的認(rèn)定具有重大的意義。

在有權(quán)部門(mén)并沒(méi)有認(rèn)定違法建筑前，對(duì)違法建筑的拆除，應(yīng)當(dāng)根據(jù)占有權(quán)利推定占有人為所有人，建造人對(duì)違法建筑遭受損害具有求償權(quán)，且應(yīng)該比照合法建筑進(jìn)行賠償，即也應(yīng)賠償間接損失。但如果違法建筑被拆除后，才被有權(quán)部門(mén)認(rèn)定為違法建筑的，可以按照建筑材料的工程造價(jià)進(jìn)行賠償。工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)包括直接材料費(fèi)、人工費(fèi)和機(jī)械費(fèi)，且扣除合理的折舊費(fèi)。違法建造人對(duì)損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕加害人的責(zé)任。

在有權(quán)部門(mén)已經(jīng)認(rèn)定違法建筑后，對(duì)違法建筑的合法拆除，建造人對(duì)違法建筑及其建筑材料不具有求償權(quán)，違法建造人的損失屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失。違法建造人未按期履行自行拆除的義務(wù)，此行為不能簡(jiǎn)單地就被視為放棄對(duì)建筑物的占有，因?yàn)檫`法建造人未按期拆除，并不意味著其做出放棄建筑物的意思表示，相反其內(nèi)心真實(shí)的意思是要繼續(xù)保持對(duì)建筑物的占有。沉默只有在法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示。此時(shí)在拆除違法建筑和處置建筑材料過(guò)程中有關(guān)部門(mén)沒(méi)有盡到合理的注意義務(wù)的，致使建造材料遭受更大損失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑材料進(jìn)行補(bǔ)償。但根據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)返還的建筑材料滅失的，應(yīng)給付相應(yīng)的賠償金。違法建筑建造人對(duì)建筑物長(zhǎng)期的占有和使用，成為一種客觀的事實(shí)時(shí)，即產(chǎn)生了對(duì)政府和社會(huì)的合理信賴，沒(méi)有違背公序良俗時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

在有權(quán)部門(mén)已經(jīng)認(rèn)定違法建筑后，違法建筑如果被個(gè)人違法拆除或者被政府部門(mén)嚴(yán)重違反法定程序拆除的，例如對(duì)違法建筑行政機(jī)關(guān)未予以公告限期自行拆除或尚在當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟法定期限內(nèi)，行政機(jī)關(guān)就進(jìn)行強(qiáng)制拆除，無(wú)權(quán)占有人可主張侵權(quán)損害賠償，但范圍僅限于直接損失。應(yīng)該按照建筑材料的工程造價(jià)進(jìn)行賠償。工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)包括直接材料費(fèi)、人工費(fèi)和機(jī)械費(fèi)，且扣除合理的折舊費(fèi)。對(duì)于作為建筑物非重要成分的活動(dòng)門(mén)窗等，違法建造人對(duì)其擁有完全的所有權(quán)。如果對(duì)其違法侵害，應(yīng)當(dāng)按照建筑材料的重置價(jià)格進(jìn)行賠償。違法建筑如果被政府部門(mén)違反法定程序拆除，但違法程度較輕的，應(yīng)當(dāng)按照政府部門(mén)的違法程度進(jìn)行賠償，因?yàn)榻ㄔ烊俗约翰鸪`法建筑的時(shí)候必將更為謹(jǐn)慎拆除和妥善處置建筑材料，實(shí)現(xiàn)對(duì)建筑材料經(jīng)濟(jì)效用的最大化。違法拆除剝奪了相對(duì)人的自行救濟(jì)權(quán)，應(yīng)給予適當(dāng)賠償。［11］

至于訴訟中的舉證責(zé)任，建筑材料如果被合法拆除，對(duì)于因?yàn)椴鸪`法建筑和處置建筑材料過(guò)程中有關(guān)部門(mén)沒(méi)有盡到合理的注意義務(wù)的，造成建筑材料的損失應(yīng)當(dāng)由違法建筑建造人承擔(dān)舉證責(zé)任，并承擔(dān)舉證不能的不利后果。建筑材料如果被個(gè)人或者有關(guān)部門(mén)違法拆除和處置，由于違法拆除一般比較突然，且一般違法拆除對(duì)建筑材料造成的損失比合法拆除更大，因?yàn)楹戏ú鸪o以違法建筑占有人留有更多處理和利用其建筑材料的時(shí)間和空間，同時(shí)違法拆除甚至?xí)斐膳e證不能的后果，因此由違法建筑占有人承擔(dān)舉證不能的后果并不合理，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)就該損害情況承擔(dān)舉證責(zé)任，損失因客觀原因無(wú)法鑒定的，應(yīng)根據(jù)公平原則酌情確定賠償數(shù)額。

結(jié)語(yǔ)

違法建筑是我國(guó)當(dāng)下難解的法律問(wèn)題，更是棘手的社會(huì)問(wèn)題，在整治的進(jìn)程上還有較長(zhǎng)的路要走。其中建筑材料賠償糾紛在我國(guó)目前司法界分歧又較大，應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)務(wù)中協(xié)調(diào)民事賠償和行政賠償，做到同等對(duì)待，并對(duì)賠償范圍進(jìn)行合理區(qū)分，這樣既能保障建造人合理的應(yīng)得利益，又能化解矛盾，從而從建筑材料的賠償促進(jìn)違法建筑問(wèn)題的妥善解決。