王春業(yè)

(河海大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 211100)

《行政訴訟法》賦予了法院對行政規(guī)范性文件合法性審查的權(quán)力，“允許由法院對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，是社會進(jìn)步的標(biāo)志”。(1)信春鷹：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第139頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《2018年司法解釋》)又作了進(jìn)一步完善，使得行政規(guī)范性文件附帶審查制度得到更好地實施。但行政規(guī)范性文件被認(rèn)定違法之后如何使之得到及時糾正是非常重要的問題，而建立怎樣的后續(xù)處理機(jī)制則關(guān)系到糾正的效果，進(jìn)而關(guān)系到該制度能否得以良性發(fā)展與運行的關(guān)鍵。

一、被認(rèn)定為違法的行政規(guī)范性文件后續(xù)處理現(xiàn)狀分析

一件行政規(guī)范性文件經(jīng)過法院合法性審查后，如果被認(rèn)為存在違法情形時，法院該做出怎樣的后續(xù)處理，《行政訴訟法》與相關(guān)司法解釋都作出了規(guī)定。具體內(nèi)容可概括為以下幾方面：

(一)不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)

按照《行政訴訟法》第64條以及《2018年司法解釋》第149條的規(guī)定，法院認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并“在裁判理由中予以闡明”。此條規(guī)定的目的是使得該規(guī)范性文件在個案中失去法律效力。從已有的裁判文書中可以看出，一般闡述的方式都涉及到對該規(guī)范性文件明確的合法性判斷。例如，在“吳紹能與重慶市榮昌區(qū)人力資源和社會保障局等不服信訪事項回復(fù)糾紛案”中，原告請求對《重慶市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》(渝人社發(fā)〔2012〕185號)第20條第1款第(6)項的規(guī)定進(jìn)行合法性審查。審查后，法院認(rèn)定了該規(guī)范性文件違法，在裁判理由中作出了如下闡述：“《重慶市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》(渝人社發(fā)〔2012〕185號)第二十條第一款第(六)項的規(guī)定屬于不合理地增加了行政相對人的義務(wù)，違反了規(guī)章的規(guī)定?！吨貞c市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》(渝人社發(fā)〔2012〕185號)第二十條第一款第(六)項的規(guī)定不合法……”，(2)詳見重慶市榮昌區(qū)人民法院(2016)渝0153行初70號行政判決書。并不將該規(guī)范性文件作為行政行為的依據(jù)。

(二)向制定機(jī)關(guān)提出處理建議

《行政訴訟法》規(guī)定法院對不合法的規(guī)范性文件，要向制定機(jī)關(guān)提出處理建議，而《2018年司法解釋》則作了進(jìn)一步規(guī)定(3)實際上，《2018年司法解釋》第149條規(guī)定了兩種建議，一是處理建議，二是司法建議，但從規(guī)定上看，都是由作出生效裁判的人民法院向規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)提出的。但到底兩者有何區(qū)別，則難以從相關(guān)條文中分辨清楚。：一是對規(guī)范性文件由多部門聯(lián)合制定的，可以“向該規(guī)范性文件的主辦機(jī)關(guān)或者共同上一級行政機(jī)關(guān)發(fā)送司法建議”。二是向制定機(jī)關(guān)提出的司法建議是關(guān)于“修改或者廢止該規(guī)范性文件的司法建議”，情況緊急的，建議“立即停止執(zhí)行該規(guī)范性文件”。這使得司法建議的內(nèi)容更為明確，包括了修改、廢止、停止執(zhí)行的司法建議的內(nèi)容。三是對規(guī)范性文件制定單位提出了反饋的要求，即制定機(jī)關(guān)在“收到司法建議之日起六十日內(nèi)予以書面答復(fù)”；情況緊急的，則“立即停止執(zhí)行”。

(三)向制定機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)和相關(guān)機(jī)關(guān)抄送

法院在向制定機(jī)關(guān)提出處理的司法建議同時，還可以抄送相關(guān)機(jī)關(guān)，被抄送的機(jī)關(guān)包括制定機(jī)關(guān)的同級人民政府、上一級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)。同級人民政府、上一級行政機(jī)關(guān)是制定機(jī)關(guān)的直接領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，而監(jiān)察機(jī)關(guān)、規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)則是監(jiān)督機(jī)關(guān)。這種制度設(shè)計，似乎希望通過上述機(jī)關(guān)能更好地促使制定機(jī)關(guān)糾正規(guī)范性文件中的違法問題。

(四)報送上一級人民法院備案

《2018年司法解釋》第150條又規(guī)定了一個報送備案程序，即法院認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，“應(yīng)當(dāng)在裁判生效后報送上一級人民法院進(jìn)行備案。涉及國務(wù)院部門、省級行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，司法建議還應(yīng)當(dāng)分別層報最高人民法院、高級人民法院備案。”向上級法院報送，是希望上級法院也加入到對被認(rèn)為違法的規(guī)范性文件的督促改正行列，特別是對于規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)級別較高的情形，通過由高級別的法院進(jìn)行備案的方式，使上級法院知曉具體情況，參與監(jiān)督，會有更好的效果。當(dāng)然，向上一級法院報送備案，也有法院內(nèi)部系統(tǒng)自我監(jiān)督的功能。(4)例如，《2018年司法解釋》第151條規(guī)定，各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。這些都表明上級法院具有對下級法院規(guī)范性文件合法性判斷進(jìn)行監(jiān)督的職責(zé)。

《行政訴訟法》以及《2018年司法解釋》煞費苦心地建立多重機(jī)制，最終目的是希望多管齊下，促使規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)能夠及時糾正被認(rèn)為違法的規(guī)范性文件，使得違法的相關(guān)條款不再成為行政機(jī)關(guān)今后行政行為作出的依據(jù)。然而，這些事后處理機(jī)制建立后，現(xiàn)實的狀況是：

第一，法院向制定機(jī)關(guān)所提出的司法建議，很少有制定機(jī)關(guān)作出反饋，多數(shù)情況下司法建議是石沉大海；而且，即使有個別反饋情形，也往往是堅持自己制定的規(guī)范性文件不存在違法之情形，使得法院裁判結(jié)果出現(xiàn)非常尷尬狀況。對司法建議提出后的狀況，有學(xué)者對被建議單位的反應(yīng)情況進(jìn)行專門調(diào)研，總體的結(jié)論是，被建議方的“漠然”回應(yīng)、反饋率低、杳無音信，而采納的比例更低。(5)參見魏培培：《司法建議制度的現(xiàn)狀、定位與完善——以人民法院參與社會治理創(chuàng)新實踐為視角》，載《山東審判》2016年第4期。

第二，向相關(guān)機(jī)關(guān)抄報行為，不僅顯現(xiàn)了“可以”的非強(qiáng)制性缺點，使得不少案件承辦法官在案件結(jié)束后就不再關(guān)注后續(xù)問題，并不是每個案件都得到及時抄報，因為那已經(jīng)不再是司法管轄的事項；而且即使抄報了，也沒能達(dá)到預(yù)期的效果，被抄報的相關(guān)機(jī)關(guān)并不當(dāng)一回事，沒有做出相應(yīng)督促，使得該抄報機(jī)制沒有發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。因此，這種寄希望于被抄報機(jī)關(guān)督促制定機(jī)關(guān)糾正違法規(guī)范性文件的愿望未能如愿以償，抄報制度成為“外強(qiáng)內(nèi)弱”。(6)瞿培業(yè)：《行政規(guī)范性文件司法審查后處理探析》，甘肅政法學(xué)院2018年碩士學(xué)位論文，第14頁。

第三，向上級法院報送備案時，上級法院也只是作為歸檔備查的作用，并沒有進(jìn)一步督促制定機(jī)關(guān)糾正違法的規(guī)范性文件；而且很多情況下，規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的級別比被抄報法院的級別還高，難以達(dá)到上級法院督促制定機(jī)關(guān)糾正違法規(guī)范性文件的效果。

總之，經(jīng)過上述處理程序后，被認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件僅在該案中不適用，僅失去了它在本案中適用性，但并沒能否定其現(xiàn)實效力。也即，“只要制定的行政機(jī)關(guān)不依職權(quán)撤銷它，行政機(jī)關(guān)仍然可以把它作為作出行政行為的依據(jù)之一”，(7)章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報》2016年第3期。該規(guī)范性文件將在今后的實踐中繼續(xù)發(fā)揮其作為行政行為依據(jù)的作用。違法的規(guī)范性文件得不到及時糾正，其弊端不僅難以消除其后續(xù)影響，其效力繼續(xù)存在，使得行政機(jī)關(guān)今后仍將其作為作出行政行為的依據(jù)，增大了法院審查的成本；而且此類規(guī)范性文件是否能得到及時處理，也反過來對法官對規(guī)范性文件審查的積極性產(chǎn)生影響。也就是說，處理機(jī)制的現(xiàn)實不佳效果反過來影響了附帶審查制度的有效運行：如果審查后的規(guī)范性文件得不到及時糾正，如果制定機(jī)關(guān)對法院的司法建議不理不睬，使得司法建議石沉大海，必將形成一個惡性循環(huán)，影響法院今后進(jìn)一步審查的積極性，不利于規(guī)范性文件附帶審查制度的良性發(fā)展。

二、行政規(guī)范性文件后續(xù)未能得到及時處理之緣由

被認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件沒有得到及時消除，盡管有諸多原因，特別是制定機(jī)關(guān)本身的原因，但規(guī)范性文件附帶審查的后續(xù)處理機(jī)制本身的弊端以及法院對規(guī)范性文件認(rèn)定的效力等，是更為重要的原因，必須加以改進(jìn)。

(一)提出處理建議的法院層次難以與規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)相匹配

按照現(xiàn)行法律規(guī)定，對違法規(guī)范性文件提出司法建議的法院是案件審理的法院，而且是一審法院。也即是說，即使案件經(jīng)過了二審程序，最終提出司法建議的仍然是一審法院。而按照我國法院管轄的級別，基層人民法院管轄大多數(shù)一審案件，只有少數(shù)案件由中級人民法院(8)《行政訴訟法》規(guī)定由中級人民法院管轄的一審案件主要有以下幾類：對國務(wù)院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；海關(guān)處理的案件；本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件。及以上的法院管轄。實行了行政案件集中管轄和跨區(qū)管轄后，雖然一些地方將行政案件進(jìn)行了管轄管理上的重新分配，例如，南京市的行政案件集中由南京鐵路運輸法院管轄，但南京鐵路運輸法院屬于基層法院，級別并不高。但行政機(jī)關(guān)作出行政行為在適用規(guī)范性文件時，至少是適用本級行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，而很少或幾乎沒有適用比自己級別低的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，更多的是適用更高級別行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。因此，一個基層法院所審查的可能是一個省級政府的規(guī)范性文件或國家部委的規(guī)范性文件，而當(dāng)法院認(rèn)為規(guī)范性文件存在違法情形時，要向比法院級別更高的制定機(jī)關(guān)提出司法建議，要向省級政府或國家相關(guān)部委提出司法建議。在一個比較講究行政級別的社會環(huán)境中，低級別的法院向高級別的制定機(jī)關(guān)提出司法建議，一般是很難得到制定機(jī)關(guān)重視的，這也許是法院司法建議沒有得到制定機(jī)關(guān)重視、違法的規(guī)范性文件沒能得到及時糾正的重要原因之一。

(二)法院對規(guī)范性文件的認(rèn)定結(jié)果對制定機(jī)關(guān)缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力

法院對規(guī)范性文件認(rèn)定結(jié)果對制定機(jī)關(guān)是否具有法律上的效力，直接關(guān)系到制定機(jī)關(guān)不履行是否將承擔(dān)法律責(zé)任的問題。而現(xiàn)行的《行政訴訟法》以及相關(guān)司法解釋在這個問題上則顯得非常含糊，甚至軟弱，由此導(dǎo)致了法院對規(guī)范性文件的認(rèn)定結(jié)果缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力。

法院對規(guī)范性文件審查后，如果發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在不合法情形，并沒有宣布其不合法的權(quán)力，沒有賦予其對違法的規(guī)范性文件效力作出無效宣告的權(quán)力，而只是不適用該規(guī)范性文件，不將該規(guī)范性文件作為本案行政行為的依據(jù)。即使在裁判中作出闡述，也不是一種宣告意義的效果；而且在裁判理由中作出說明，往往就會被淹沒在字里行間，難以凸顯出認(rèn)定效果。這與法院就雙方當(dāng)事人相關(guān)事實問題作出明確裁判的情形不同，后者是直接作出明示的宣示結(jié)果，最容易引起關(guān)注，也凸顯出認(rèn)定結(jié)果的法律拘束力。之所以產(chǎn)生兩者的差異，源于法院對兩者審查權(quán)的不同，這里涉及到評價權(quán)與裁判權(quán)問題。所謂評價權(quán)，是法院對一定事項的合法性進(jìn)行評價的權(quán)力，評價權(quán)是通過一定的說理方式得以實現(xiàn)；而裁判權(quán)是在說理的基礎(chǔ)上，作出具有法律約束力的決定。目前，《行政訴訟法》賦予了法院對規(guī)范性文件的評價權(quán)，但沒有明確賦予法院對違法的規(guī)定性文件的裁判權(quán)。由于法院在審查后“僅是在裁判文書的說理部分對該行政規(guī)范性文件是否合法作出闡述，并不能將該審查結(jié)果作為判決的判項，導(dǎo)致該審查結(jié)果不具有權(quán)威和強(qiáng)制執(zhí)行力”。(9)李學(xué)輝、徐星：《徘徊中前行：行政規(guī)范性文件附帶審查制度研究——基于163份裁判文書的司法實證分析》，載《法治論壇》(2017第4輯)，中國法制出版社2017年版，第83頁。這也是法院裁判文書中違法的規(guī)范性文件難以得到有效糾正的重要原因。在“郭萬林與貴陽市社會保險收付管理中心、貴陽市人力資源和社會保障局案”中，一審法院曾對規(guī)范性文件的合法性作出裁判，但二審法院則對一審法院的做法進(jìn)行了糾正，認(rèn)為：“由于法院對規(guī)范性文件的審查系附帶審查，不宜單獨就審查結(jié)果作出判決，故原判判決駁回上訴人就上述規(guī)范性文件進(jìn)行審查的訴請不當(dāng)，本院依法予以指正?！?10)詳見貴州省貴陽市中級人民法院(2016)黔01行終140號行政判決書。然而，人民法院如果對違法的行政規(guī)范性文件不能作出明確的裁判，司法機(jī)關(guān)就沒有完全的司法審查權(quán)，因為完全的司法審查權(quán)不能缺少裁判權(quán)。

(三)法院對制定機(jī)關(guān)提出的司法建議缺乏法律拘束力

為了使得制定機(jī)關(guān)能夠?qū)Ρ徽J(rèn)定為違法的規(guī)范性文件進(jìn)行糾正，《行政訴訟法》使用了“處理建議”，司法解釋還使用了“司法建議”，但對司法建議的效力未做任何規(guī)定。(11)我國司法建議于1984年就開始在司法領(lǐng)域內(nèi)使用，而明確規(guī)定使用的則是2007年《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法服務(wù)的通知》，該通知要求“各級人民法院在審判活動中，發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位在工作方法、管理體制、規(guī)章制度等方面存在重大問題，及時提出司法建議”；2012年最高人民法院公布了《關(guān)于加強(qiáng)司法建議工作的意見》，進(jìn)一步加強(qiáng)了司法建議的適用與規(guī)范。而按照司法建議的通常情況，“司法建議一般是人民法院行使審判權(quán)時，對與案件有關(guān)但不屬于人民法院審判工作所能解決的一些問題，向有關(guān)單位和個人提出的合理化建議，其目的在于使有關(guān)單位堵塞漏洞、改進(jìn)工作、完善制度、消除不利因素”，(12)林莉紅：《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第245頁。它僅僅是一個沒有法律約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力的建議，“由于缺乏法律的保障，司法建議在效力上不具有強(qiáng)制性，對建議對象而言，建議僅供參考，是否回復(fù)和是否采納建議，都取決于建議對象”。(13)劉箭：《審判中心視野下的司法建議制度》，載《法學(xué)雜志》2017年第6期。正因為司法建議缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力，被建議對象對司法建議往往不理不睬，束之高閣，反饋率很低，而且即使作出反饋，也不是糾正違法規(guī)范性文件的反饋，而是認(rèn)為其所制定的規(guī)范性文件沒有違法的反饋。正如有學(xué)者所言，行政規(guī)范性文件在司法審查中存在處理軟弱的問題。(14)參見黃學(xué)賢：《行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第2期。這個軟弱就是已經(jīng)認(rèn)定為不合法，卻以一種沒有強(qiáng)制力的司法建議形式來提出，對制定機(jī)關(guān)不能產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，很難達(dá)到促使制定機(jī)關(guān)糾正的效果。

實際上，對規(guī)范性文件后續(xù)處理中使用司法建議的本身，就存在諸多值得商榷的地方。司法建議傾向于審判過程中，偶然或意外發(fā)現(xiàn)了有關(guān)機(jī)關(guān)的工作漏洞，向相關(guān)機(jī)關(guān)提出，起著“加強(qiáng)管理、堵塞漏洞、防范再犯、改進(jìn)工作”的作用。而對規(guī)范性文件合法性審查，則是法院的一項專門性司法活動，其認(rèn)定行為本身就應(yīng)該對被認(rèn)定對象有法律拘束力。因此，在規(guī)范性文件合法性審查中，對被認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件是否應(yīng)該使用司法建議或如何加強(qiáng)司法建議的法律拘束力，是一個需要進(jìn)一步探討的問題。

(四)缺乏對制定違法規(guī)范性文件行為的責(zé)任追究等相應(yīng)制度

責(zé)任追究制度是“行政機(jī)關(guān)承擔(dān)由于在未履行或未履行好其法定職責(zé)時引起的否定性的法律后果”。(15)陳黨：《行政責(zé)任追究制度與法治政府建設(shè)》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第3期。責(zé)任追究是一把利劍，對沒有遵守相關(guān)規(guī)定的違法行為實施制裁，將對違法行為產(chǎn)生震懾力。規(guī)范性文件被認(rèn)定違法后之所以沒有得到制定機(jī)關(guān)的及時糾正，不僅是因為提出建議的法院本身級別不高和法律對司法建議效力本身缺乏明確規(guī)定外，還與制定機(jī)關(guān)不修改違法規(guī)范性文件是否要承擔(dān)法律責(zé)任有關(guān)。然而，當(dāng)下對未及時修改違法規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)及其行為沒有規(guī)定任何法律責(zé)任。因此，如果不及時糾正違法的規(guī)范性文件而不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任，甚至對制定機(jī)關(guān)沒有任何不利之處，那么制定機(jī)關(guān)就沒有及時糾正的積極性?？梢?，當(dāng)下法律責(zé)任追究制度的缺乏，以及在實踐中也沒有將制定了違法的規(guī)范性文件以及對被法院認(rèn)定為違法規(guī)范性文件不及時糾正的行為納入任何考核體系，使得制定機(jī)關(guān)對法院的認(rèn)定結(jié)果可以消極對待，甚至置若罔聞。

三、促使制定機(jī)關(guān)及時糾正違法規(guī)范性文件成為附帶審查制度的關(guān)鍵

對規(guī)范性文件審查的后續(xù)處理效果及其相應(yīng)制度如何設(shè)計，實際上與規(guī)范性文件附帶審查制度建立的目的與初衷關(guān)系密切，后者也是衡量附帶審查制度及其后續(xù)處理制度是否成功的重要標(biāo)準(zhǔn)。

(一)附帶審查制度的初衷是對規(guī)范性文件進(jìn)行有效監(jiān)督與糾正

當(dāng)初將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟合法性審查，是由于行政規(guī)范性文件本身存在著諸多問題。由于行政規(guī)范性文件制定主體多元化、制定權(quán)限不明晰、制定程序不嚴(yán)格，再加上數(shù)量龐大，因此，各類規(guī)范性文件在實踐中出現(xiàn)的問題可謂五花八門，如同一匹難以駕馭的野馬，而違法的、侵害公民合法權(quán)益的規(guī)范性文件更是屢見不鮮，成為令人頭痛的“頑疾”。(16)參見胡峻：《行政規(guī)范性文件績效評估研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第23頁?！坝捎诂F(xiàn)行制度控制成效的有限性，行政規(guī)范性文件制定程序上的隨意性，內(nèi)容上隨意克減公民權(quán)利、增設(shè)公民義務(wù)等超越制定機(jī)關(guān)法定職權(quán)、抵觸上位法以及內(nèi)容不合理、不適當(dāng)?shù)仁蚴Х冬F(xiàn)象甚為嚴(yán)重”。(17)黃學(xué)賢：《行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第2期。與具體行政行為不同的是，規(guī)范性文件為人們行為提供的是一般性、普遍性和具有強(qiáng)制性約束力的行為規(guī)則，其屬性和特征決定它一旦被濫用，侵害的將是更多人的權(quán)利和利益，涉及面廣，(18)參見王春業(yè)：《法律文件審查的公民啟動研究》，法律出版社2011版，第111頁。對相對人所造成的損失更具有普遍性，危害性更大、更長久?！耙?guī)范性文件不規(guī)范，一些規(guī)范性文件越權(quán)錯位侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，是各界公認(rèn)應(yīng)該著力解決的問題”。(19)周漢華：《規(guī)范性文件在〈行政訴訟法〉修改中的定位》，載《法學(xué)》2014年第8期。因此，如何監(jiān)督和規(guī)制規(guī)范性文件，也一直是法治建設(shè)高度關(guān)注的問題。

雖然對規(guī)范性文件的監(jiān)督有各種監(jiān)督制度。例如，立法監(jiān)督方式，即通過備案審查方式，由有關(guān)機(jī)關(guān)對備案的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，并及時改變或撤銷違法的規(guī)范性文件，然而，龐大數(shù)量的規(guī)范性文件往往使得備案審查機(jī)關(guān)應(yīng)接不暇，最終淪為只備案而不審查，只起著歸檔作用；而且書面條文式的審查往往難以看出合法性的情況，因此，備案審查對于規(guī)范性文件監(jiān)督而言，幾乎淪為一種虛設(shè)，難以達(dá)到對其進(jìn)行監(jiān)督與糾正的目的。同樣，作為內(nèi)部監(jiān)督的行政復(fù)議制度雖有對規(guī)范性文件附帶審查的制度，但因其行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督性質(zhì)以及其獨特的審查方式，(20)根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)對附帶審查的規(guī)范性文件可以采取自己處理和轉(zhuǎn)送處理兩種情形。特別是對制定主體級別較高的規(guī)范性，復(fù)議機(jī)關(guān)要按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。使得沒有達(dá)到該制度設(shè)計所期望的效果。

“相較于復(fù)議機(jī)關(guān)監(jiān)督行政規(guī)范性文件審查結(jié)論權(quán)威性先天不足的尷尬和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督因制度支撐付諸闕如而難以落地的窘境，由法院在行政訴訟中附帶審查行政規(guī)范性文件兼顧審查結(jié)論的可接受性和審查過程的可操作性，因而被寄予從根本上減少違法具體行政行為的厚望?！?21)李成：《行政規(guī)范性文件附帶審查進(jìn)路的司法建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2018年第2期。為此，通過一種更為客觀、公正并結(jié)合具體案件進(jìn)行審查的行政訴訟附帶審查制度便一直是學(xué)術(shù)界的殷切期待，“學(xué)界對于抽象行政行為的司法審查問題，研究比較深入，將其納入到行政訴訟受案范圍已經(jīng)成為共識”。(22)江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。而在新修訂的《行政訴訟法》中，正式將規(guī)范性文件附帶審查制度寫入其中，體現(xiàn)了對規(guī)范性文件治理的新視角和新期待。

因此，加大對規(guī)范性文件的監(jiān)督力度，從實效上解決對違法的規(guī)范性文件的糾正，是行政訴訟附帶審查制度建立的初衷。這里雖然有對公民權(quán)利救濟(jì)的一面，但更多的是對違法的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，并達(dá)到糾正的效果。換言之，在對權(quán)利救濟(jì)和對規(guī)范性文件的糾正方面，應(yīng)當(dāng)更傾向于后者，而那種“對規(guī)范性文件的審查，只是必要的手段，其根本目的是為了實質(zhì)性的徹底解決具體行政爭議”(23)耿玉娟：《規(guī)范性文件附帶審查規(guī)則的程序設(shè)計》，載《法學(xué)評論》2017年第5期。的理解，顯然不符合行政訴訟附帶審查制度的初衷，甚至可以說是偏離了該制度建立的本意。只有理解了行政訴訟附帶審查制度的初衷和本意，只有“從整個國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中思考司法審查的定位”，(24)楊偉東：《權(quán)力結(jié)構(gòu)中的行政訴訟》，北京大學(xué)出版社2008年版，第28頁才能運用好該制度，并可以有效校正實踐中的偏離。特別是隨著司法體制改革的深入和司法人員水平的不斷提高，已經(jīng)到了“法治誕生于法律機(jī)構(gòu)取得足夠獨立的權(quán)威以對政府權(quán)力的行使進(jìn)行規(guī)范約束的時候”了。(25)參見[美]諾內(nèi)特、[美]塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第59頁。

在這個指導(dǎo)思想的指引下，對規(guī)范性文件審查制度，包括對審查后處理制度的設(shè)計，都必須貫徹上述理念與價值，并通過制度的設(shè)計，實現(xiàn)上述的理念與價值。而當(dāng)下在審查中的某些規(guī)定以及審查后的處理機(jī)制方面，恰恰難以實現(xiàn)上述的理念與價值，也使得該制度有近于流產(chǎn)的可能。因此，必須正本清源，真正全面理解規(guī)范性附帶審查制度，并為規(guī)范性文件審查后處理機(jī)制的設(shè)計提供良好基礎(chǔ)。

(二)審查后的處理成為附帶審查制度實施的最后一公里

在規(guī)范性文件附帶審查制度中，審查后的處理可謂是該制度的最后一個環(huán)節(jié)，但卻是最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。試想一想，當(dāng)法院經(jīng)過了對原告是否在規(guī)定時間內(nèi)提出附帶申請的審查、提出的文件是否是規(guī)范性文件的識別、規(guī)范性文件是否與所訴行政行為之間存在依據(jù)關(guān)系的認(rèn)定等之后，再經(jīng)過對制定主體、制定權(quán)限、制定程序以及規(guī)范性文件內(nèi)容的合法性審查，到了最后認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件，可謂經(jīng)歷了重重環(huán)節(jié)和關(guān)卡，被認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件已經(jīng)為數(shù)不多了。但如果因為審查后所采用的認(rèn)定方式缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力以及沒有有效的后續(xù)處理機(jī)制而使規(guī)范性文件仍然繼續(xù)有效并在今后的實踐中繼續(xù)成為行政機(jī)關(guān)作出行政行為的依據(jù)時，便有一種前功盡棄的失落感和沮喪感。審查后的處理機(jī)制是附帶審查制度審查成果的集中體現(xiàn)，也是司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的最后一公里，在我們注重前面程序設(shè)計的同時，更要注重后續(xù)程序的設(shè)計，要作出科學(xué)地設(shè)計。

四、構(gòu)建附帶審查后續(xù)處理良性機(jī)制的基本思路

對違法的規(guī)范性文件及時促使制定機(jī)關(guān)糾正，是國家法治統(tǒng)一的要求，也是促使行政機(jī)關(guān)依法行政的需要。為此，必須將審查后的處理作為規(guī)范性文件附帶審查制度中的重要內(nèi)容來對待，否則，將會出現(xiàn)虎頭蛇尾現(xiàn)象，影響了該制度的良性發(fā)展與運行。因此，必須設(shè)計有效的制度，來促使制定機(jī)關(guān)及時糾正。

(一)最佳方案是賦予法院認(rèn)定結(jié)果本身具有強(qiáng)制執(zhí)行力

由于審查結(jié)論的作出方式與審查結(jié)論的效力有著最為直接的關(guān)聯(lián)性，審查結(jié)論置于裁判理由中這一要求，基于既判力理論，它將影響審查結(jié)論的效力強(qiáng)度與效力范圍。(26)參見夏雨：《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查結(jié)論的效力研究》，載《浙江學(xué)刊》2016年第5期。法院對規(guī)范性文件如果只有評價權(quán)而沒有裁判權(quán)，則審查權(quán)的內(nèi)容難以得到實現(xiàn)；法院對違法的規(guī)范性文件只具有評價權(quán)，將使得評價結(jié)論因缺乏相應(yīng)的法律效力或執(zhí)行的強(qiáng)制力，難以達(dá)到對規(guī)范性文件監(jiān)督的效果。為此，在賦予法院對規(guī)范性文件的評價權(quán)的同時，也應(yīng)同時賦予其對不合法的規(guī)范性文件的裁判權(quán)。因此，改變當(dāng)下規(guī)范性文件審查后處境的最佳方案是對目前法院認(rèn)定方式作出改進(jìn)，換言之，要將審查結(jié)果作為判決的判項。這一點，國外的某些做法值得借鑒，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，對規(guī)范性文件審查后，如果認(rèn)為該規(guī)范性文件存在違法之情形的，法院具有無效宣告權(quán)和撤銷權(quán)，(27)例如，法國由普通行政法院和專門行政法院行使規(guī)范性文件的審查權(quán)，經(jīng)審查，認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，可以予以撤銷。德國也通常由行政法院審查規(guī)范性文件，如果行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體沒有該職權(quán)或制定程序不規(guī)范、或缺乏必要的授權(quán)基礎(chǔ)、或違反了上位階法律而使其頒布的規(guī)范違法，就會被宣告無效，從而導(dǎo)致規(guī)范自始無效。英國、美國等英美法系國家，沒有抽象行政行為與具體行政行為之分，且一般都由普通法院審查。在美國，法院認(rèn)為行政法規(guī)或非立法性規(guī)則的制定理由不足、沒有回復(fù)有充分根據(jù)的批評和創(chuàng)法程序不合理的質(zhì)疑，撤銷其制定的行政法規(guī)和非立法性規(guī)則；在英國，政府及其部門因超越權(quán)限、違反法定程序或自然正義原則而制定的法規(guī)和行政類規(guī)范性文件，比如行政規(guī)則和規(guī)章，皆可被法院宣告無效或者撤銷。使得規(guī)范性文件歸于無效，有的甚至具有溯及既往的效力。

就我國規(guī)范性文件審查而言，如果能像國外那樣，通過裁判的方式直接宣告違法的規(guī)范性文件無效當(dāng)然是最佳方案，無效的規(guī)范性文件必然促使制定機(jī)關(guān)作出糾正，也增加了審查后的執(zhí)行力；即使不直接宣告違法的規(guī)范性文件無效，也應(yīng)該在裁判結(jié)果中作出明確的認(rèn)定，即某規(guī)范性文件或相關(guān)條款違法，使得認(rèn)定結(jié)論凸顯出來，而不是淹沒在文字紛繁的理由闡述中。這里涉及到對規(guī)范性文件裁判的類型，即對違法的規(guī)范性文件是否要分為修改判決、廢止判決或立即停止判決等各種判決類型呢？本人認(rèn)為，法院作出公開宣示性的認(rèn)定判決是必要的，即對違法的規(guī)范性文件直接在判決中認(rèn)定其違法，但至于判決類型，為了確保司法權(quán)的謙抑性，也為了給制定機(jī)關(guān)一個自我裁量的機(jī)會，可以不規(guī)定裁判的類型，法院只是認(rèn)定規(guī)范性文件不合法，具體是廢止還是修改、是局部修改還全部修改，則交由制定機(jī)關(guān)自己決定，法院不能代替行政機(jī)關(guān)拿主意。法院對規(guī)范性文件一旦作出不合法的裁判，就具有了法律效力，就像對案件事實裁判結(jié)果一樣具有法律效力，相關(guān)當(dāng)事人必須履行。如果能履行而不履行，要承擔(dān)拒不執(zhí)行判決、裁定的法律責(zé)任。只有這樣，才能保證法院對規(guī)范性文件認(rèn)定的既定效力。

實際上，《行政訴訟法》已經(jīng)將對規(guī)范性文件合法性審查的權(quán)力交給了法院，已經(jīng)賦予了法院對規(guī)范性文件明確的監(jiān)督權(quán)力，使得法院對規(guī)范性文件的審查由隱形(28)在《行政訴訟法》修改前，法官對行政規(guī)范性文件并非沒有審查權(quán)，只不過是隱形的，遮遮掩掩的。參見余凌云：《行政法講義》(第二版)，清華大學(xué)出版社2014年版，第419-420頁。走向了公開，就應(yīng)該讓法院承擔(dān)起這個職責(zé)，在審查后，要對不合法的規(guī)范性文件作出明確的宣示，即該規(guī)范性文件不合法，而不是猶抱琵琶半遮面。否則，與以往的隱形審查沒有任何實質(zhì)性區(qū)別，也失去了附帶審查制度建立的價值和意義。值得注意的是，《行政訴訟法》雖然沒有明確規(guī)定法院對規(guī)范性文件審查后的判決，但也沒有禁止法院對規(guī)范性文件審查結(jié)果作出宣示性裁判?！缎姓V訟法》第64條規(guī)定，“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”，沒有提到對審查結(jié)果是否作出判決的問題。而是相關(guān)司法解釋(29)《2015年司法解釋》第21條規(guī)定：“規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明”?！?018年司法解釋》第149條規(guī)定：“經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為人民法院認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明”。作出了只能“在裁判理由中予以闡明”的規(guī)定，從這個角度講，是司法解釋作繭自縛，將法院對規(guī)范性文件審查權(quán)力縮小了。

也許有人認(rèn)為，法院的生效裁判只能針對當(dāng)事人具有法律拘束力，而不能針對當(dāng)事人以外的任何人，包括不能針對規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)產(chǎn)生約束力，即使法院對規(guī)范性文件作出不合法的認(rèn)定結(jié)果，也不能要求制定機(jī)關(guān)必須執(zhí)行，因為在行政訴訟中，制定機(jī)關(guān)不是案件的當(dāng)事人。其實，這種觀點是不全面的。由于制定機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性文件因為案件被告的適用而使制定機(jī)關(guān)被卷入到案件之中，而《行政訴訟法》明確賦予原告對規(guī)范性文件啟動審查的請求權(quán)，法院不得不開啟對規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查的程序，制定機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性文件也不得不接受司法審查。此時，制定機(jī)關(guān)實質(zhì)上已經(jīng)成為一種當(dāng)事人，只不過這種當(dāng)事人的身份不同于所訴行政行為作出機(jī)關(guān)的被告身份而已，但不能否定其仍具有一種當(dāng)事人的性質(zhì)，法院作出的裁判具有法律效力，制定機(jī)關(guān)要對其所制定的規(guī)范性文件的合法性承擔(dān)法律責(zé)任。因此，當(dāng)規(guī)范性文件納入附帶審查時，制定機(jī)關(guān)已經(jīng)成為一種當(dāng)事人了，不管其是否愿意，也不管其是否作為當(dāng)事人出庭，在事實上已經(jīng)成為當(dāng)事人。而之所以制定機(jī)關(guān)沒有像當(dāng)事人那樣出庭應(yīng)訴，不僅有制度設(shè)計方面的原因，也與對規(guī)范性文件審查特點有關(guān)。當(dāng)對行政行為的審查只有當(dāng)事人出庭應(yīng)訴才能查清事實依據(jù)和法律依據(jù)時，規(guī)范性文件的合法性則已經(jīng)充分體現(xiàn)在已有的規(guī)范性文件的文本中，即使制定機(jī)關(guān)不出庭，也可以查清其合法性問題。因此，不能因為制定機(jī)關(guān)沒有出庭而否定其作為當(dāng)事人的地位，不能否定其要像當(dāng)事人一樣履行法院對規(guī)范性文件的裁決結(jié)果。特別是，當(dāng)法院認(rèn)定某一個規(guī)范性文件或相關(guān)條款不合法時，說明該規(guī)范性文件已經(jīng)真的存在嚴(yán)重問題，因為按照《2018年司法解釋》第148條的規(guī)定，只有具備一定嚴(yán)重情形，(30)《2018年司法解釋》第148條第2款規(guī)定，有下列情形之一的，屬于《行政訴訟法》第64條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”：(一)超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；(二)與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；(三)沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的；(四)未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的；(五)其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。規(guī)范性文件才被認(rèn)定為不合法，只有對這些違法的規(guī)范性文件及時進(jìn)行糾正，才能達(dá)到避免再次對相對人權(quán)利造成損害現(xiàn)象的發(fā)生，制定機(jī)關(guān)對其所制定的規(guī)范性文件不合法造成的后果，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。此時，制定機(jī)關(guān)已經(jīng)不是通常意義上的案外之人，恰恰相反，是案內(nèi)的責(zé)任承擔(dān)者，法院對規(guī)范性文件的認(rèn)定結(jié)果完全可以采取直接判決的方式進(jìn)行認(rèn)定，并對制定機(jī)關(guān)具有法律約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力。

(二)退而求其次的是改革與完善現(xiàn)有司法建議的方式和效力

直接賦予法院對規(guī)范性文件審查的裁判權(quán)是最佳方案，然而，這可能在當(dāng)下的環(huán)境中，該方案不一定能立即得到實現(xiàn)，需要一個較長的改進(jìn)過程。為此，就尋找一種退而求其次的策略，即在向制定機(jī)關(guān)提出司法建議的主體上，要求由更高層次和級別的法院來承擔(dān)。目前，由規(guī)范性文件審查的一審法院向制定機(jī)關(guān)提出司法建議的方式不妥，這也是制定機(jī)關(guān)不理不睬的重要原因。為提高司法建議主體的級別，可以規(guī)定，所有被認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件在裁決生效后，要將審查結(jié)果上報到最高人民法院，由最高人民法院作為司法建議的提出主體，直接向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出司法建議。由于規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是國務(wù)院部門、地方各級人民政府及其部門，即使是國務(wù)院部門或省級人民政府，其級別也都低于最高人民法院，由最高院向制定機(jī)關(guān)提出司法建議，就克服了級別低的弊端，也從體制上增強(qiáng)了司法建議的權(quán)威性和威懾力，而不是現(xiàn)在《2018年司法解釋》中所規(guī)定的向上一級法院備案的問題了，因為備案僅起到歸檔備查的效果，對違法的規(guī)范性文件糾正并沒有實質(zhì)性的好處。

實際上，目前被認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件數(shù)量并不多，(31)筆者根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)做過具體統(tǒng)計，認(rèn)定規(guī)范性文件違法的案例情況為：2015年為8件，2016年為2件，2017年為5件，2018年(截止到2018年10月5日)為1件。上報到最高人民法院向制定機(jī)關(guān)提出司法建議，不會增加最高人民法院的負(fù)擔(dān)，而且在規(guī)范性文件附帶審查制度實施的關(guān)鍵時期，由最高人民法院采取這種方式進(jìn)一步推動是很有必要的。最高人民法院向制定機(jī)關(guān)提出司法建議之后，制定機(jī)關(guān)仍然要按照司法解釋的要求，在規(guī)定的時間內(nèi)作出反饋，但必須是糾正違法規(guī)范性文件情況的反饋，但不僅僅是回復(fù)。特別要強(qiáng)調(diào)的是，法院向制定機(jī)關(guān)提出司法建議并不是要與制定機(jī)關(guān)協(xié)商，而是要求制定機(jī)關(guān)盡快糾正。因此，要求制定機(jī)關(guān)在規(guī)定時間內(nèi)的反饋不是提出異議，而是將自己糾正的情況以及暫時不能糾正的情況向法院作出反饋。糾正違法的規(guī)范性文件是遲早的問題，而不是可糾正與可不糾正的問題。

與此同時，要重新定位法院向制定機(jī)關(guān)所提出的司法建議的性質(zhì)。在法院對規(guī)范性文件作出明確定性后，就有必要向制定機(jī)關(guān)發(fā)出司法命令，而不是沒有強(qiáng)制執(zhí)行力的建議性質(zhì)，更不能讓相關(guān)制定機(jī)關(guān)有所謂的討價還價的余地，而是敦促制定機(jī)關(guān)及時予以糾正。為此，此時的司法建議可以改稱為司法令，以使其與日常的司法建議有所區(qū)別。只有這樣，才能真正實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，并解決規(guī)范性文件制定中的亂象問題。這里，在司法建議的效力上，制定機(jī)關(guān)的糾正是必須的，但至于如何修改，或采取何種模式進(jìn)行修改，則交由制定機(jī)關(guān)做出決定，司法建議在這個方面可以僅具有建議性質(zhì)。

這里有一個問題必須探討，對于被認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件，如果使其法律效力立即歸于無效且無效及于既往，也會影響以前據(jù)此作出的行政行為的效力，并影響社會秩序的穩(wěn)定，也會讓行政機(jī)關(guān)應(yīng)接不暇。為此，對于被法院認(rèn)定并裁定為違法的規(guī)范性文件，制定機(jī)關(guān)修改后，原則上應(yīng)當(dāng)自修改之日起有效，而不具有溯及既往的效力。

(三)將不糾正違法規(guī)范性文件的行為納入行政機(jī)關(guān)考核體系

“除非一個集團(tuán)中人數(shù)很少，或者除非存在強(qiáng)制或其他某些特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現(xiàn)他們共同的或集團(tuán)的利益”。(32)[美]曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，格致出版社、上海人民出版社2018年版，第2-3頁。違法的規(guī)范性文件要得到及時糾正，單指望法院系統(tǒng)，效果可能并不好，法院只有審查的權(quán)力，卻沒有代替制定機(jī)關(guān)修改或廢止規(guī)范性文件的權(quán)力，修改或廢止活動還得需要制定機(jī)關(guān)主動、積極作為。為此，一方面要健全對不及時糾正違法規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人的法律責(zé)任追究制度，還必須健全行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)相應(yīng)的考核制度，將之納入行政機(jī)關(guān)考核體系。目前，行政機(jī)關(guān)都有一套考核體系，有具體的考核指標(biāo)，根據(jù)考核指標(biāo)所作出的考核結(jié)果對被考核單位以及單位領(lǐng)導(dǎo)的評價與晉升將產(chǎn)生較大影響，歷來為各行政機(jī)關(guān)所重視。為此，建議將被認(rèn)定為違法規(guī)范性文件以及不及時糾正的行為納入考核范圍，特別是對不糾正的行為要加大扣分力度，而對拒不糾正的行為，可以采取一票否決制度，以促使制定機(jī)關(guān)及時糾正違法的規(guī)范性文件，營造一種知錯能改的氛圍。 由于規(guī)范性文件制定主體是行政機(jī)關(guān)，由國務(wù)院出面進(jìn)行規(guī)制更為合適。國務(wù)院應(yīng)當(dāng)從清理違法規(guī)范性文件、實現(xiàn)依法行政的高度出發(fā)，積極配合國家司法機(jī)關(guān)對認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件進(jìn)行及時整治。應(yīng)當(dāng)將制定機(jī)關(guān)是否及時修改或廢止被法院認(rèn)定為違法規(guī)范文件的工作作為對各行政機(jī)關(guān)考核的重要指標(biāo)。對那些不及時修改或廢止、繼續(xù)損害相對人合法權(quán)益的規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，要進(jìn)行負(fù)面評價，并視規(guī)范性文件的違法程度及社會影響，對制定機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人進(jìn)行行政處分。對此，需要國務(wù)院要制定相關(guān)配套制度，為規(guī)范性文件一并審查制度的順利實施創(chuàng)造優(yōu)良條件和環(huán)境。

余論

對于規(guī)范性文件附帶審查制度，《行政訴訟法》已經(jīng)提供了基本框架，要完善該制度，可以不必通過修改《行政訴訟法》的方式來達(dá)到，可以通過制定司法解釋來進(jìn)一步完善。有兩種方案可供選擇：一是由最高人民法院作出司法解釋，明確法院在對規(guī)范性文件審查后，對于違法的規(guī)范性文件，除了在裁判理由中作出闡述外，還要明確其應(yīng)當(dāng)作為判決的判項，明確宣示其違法情形，以加大法院對規(guī)范性文件認(rèn)定的法律效力。在這種情況下，當(dāng)制定機(jī)關(guān)不履行裁判時，就可以將《行政訴訟法》中執(zhí)行制度運用其中，促使制定機(jī)關(guān)履行法院裁判。二是仍然沿用現(xiàn)在的規(guī)定，但規(guī)定各級法院在對規(guī)范性文件作出違法認(rèn)定后，要及時報給最高人民法院，由最高人民法院向制定機(jī)關(guān)提出司法建議。但無論哪種情形，都需要最高國家行政機(jī)關(guān)的國務(wù)院來同時配合，國務(wù)院可以通過發(fā)文的形式將各級行政機(jī)關(guān)違法制定規(guī)范性文件的情況，特別是被法院認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件而不及時修改的情況納入行政機(jī)關(guān)考核的范圍。通過最高司法與最高行政兩家的共同合作，進(jìn)一步完善附帶審查制度特別是審查后對違法的規(guī)范性文件及時處理機(jī)制，以更好地推動各級行政機(jī)關(guān)科學(xué)制定規(guī)范性文件，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政。