王 駿

(南京財經(jīng)大學 法學院，江蘇南京 210023)

一、問題之提出

為了應(yīng)對社會的多樣性發(fā)展，作為維系社會秩序、解決利益糾紛的法律制度，分化出了不同的法領(lǐng)域。法域的劃分依據(jù)是利益關(guān)系。利益關(guān)系既是社會規(guī)范的基礎(chǔ)，又是社會關(guān)系的調(diào)整對象。利益關(guān)系發(fā)展到一定的度，便產(chǎn)生了法這一特殊的社會規(guī)范，一定度的利益關(guān)系就成了法的基礎(chǔ)和調(diào)整對象。不同法域調(diào)整的利益關(guān)系各有不同。憲法、行政法和民法的基礎(chǔ)和調(diào)整對象分別是公共利益間的關(guān)系、個人利益與公共利益間的關(guān)系、個人利益間的關(guān)系。作為刑法規(guī)制對象的犯罪行為，已經(jīng)超出了其他法域的規(guī)制范圍，或者說，不限于調(diào)整上述關(guān)系中的某一種。(1)參見葉必豐：《論部門法的劃分》，載《法學評論》1996年第3期。將具有以憲法為頂點的階層構(gòu)造的不同法域形成為一個體系的時候，就是所謂“法秩序”。一般認為，法秩序要具有統(tǒng)一性，即由憲法、刑法、民法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾，更準確地說，這些個別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋。(2)參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》(第4版補正版)，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第81頁。法官在對具體個案進行裁判時，不可能自外于全體法秩序而為判斷，因為其在適用某個法律條文的同時，其實也就是在整體法秩序下的適用。在對實定法進行解釋時，要想得出妥適的結(jié)論，不得不保持理論上的一貫性，這就是所謂將實定法解釋這種“問題的思考”與理論上的一貫性這種“體系的思考”相結(jié)合。

與法秩序的統(tǒng)一性問題相關(guān)，在刑法學中，存在違法性概念是要在所有的法域中統(tǒng)一進行理解，還是要根據(jù)各個法域個別地加以理解的問題。一方面，法域的分化當然強調(diào)不同法域各自固有的調(diào)整利益訴求的機制，另一方面，法秩序的統(tǒng)一性又要求不同法域在利益調(diào)整過程中要互不矛盾。這樣，違法性是要在不同法域“一元”地把握，還是可以“相對”判斷，就成為問題。德國學者羅克辛將上述違法性判斷理念之間的對立概括為兩個命題：(1)在刑法中，民法性的或者公法性的許可或者侵犯權(quán)，是否能夠在任何情況下，都排除一個符合行為構(gòu)成的舉止行為的違法性？(2)一種對確定舉止行為的民法性的或者公法性的禁止性存在，是否意味著在任何情況下，這種舉止行為一旦同時滿足了一個刑法規(guī)定的行為構(gòu)成，也就表現(xiàn)了刑法上的不法？(3)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學 總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。

違法一元論認為，違法是指對整體法規(guī)范、整體法秩序的違反，即任何違法行為都將破壞整體法秩序。其中，嚴格的違法一元論認為，在一個法域中被認定為違法的行為，絕對不可能在其他法域被認定為合法行為。因此，民法及其他法域上的違法行為，符合刑法上的構(gòu)成要件時，在刑法上就必然是違法的。這種嚴格的違法一元論是德國的主流理論。(4)參見張明楷：《外國刑法綱要》(第2版)，清華大學出版社2007年版，第149頁。而在違法相對論看來，不同法域基于其固有的目的，產(chǎn)生不同的法律效果，作為一種成立條件的違法性，在不同的法域當然就應(yīng)當不同。這種違法相對論，在日本居于通說地位。(5)參見張明楷：《外國刑法綱要》(第2版)，清華大學出版社2007年版，第148-149頁。在違法相對論內(nèi)部，仍然存在兩種觀點的對立：(1)緩和的違法一元論主張刑法上的違法性和其他法域中的違法性的差別，可以通過把握為“一般違法”這種共通的上位概念之間的種差，將它們之間的區(qū)別明確化的同時，明確其相互之間的內(nèi)在關(guān)系。(6)參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第216頁。(2)違法相對論基于違法多元性，認為根據(jù)法域的不同，違法性的評價亦不同。(7)參見[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第4版)，東京大學出版會2006年版，第91頁以下。緩和的違法一元論對上述羅克辛教授提出的兩個命題中的(1)持肯定回答，對(2)持否定回答，違法相對論對這兩個命題都持否定回答。

實務(wù)中大量存在需要考量不同法域之間違法性判斷關(guān)系的情形。例如，許多國家民法中規(guī)定不法原因給付的場合，接受不法原因給付的人即便不返還該物也行，但是，在接受委托的人自己將該物消費掉的場合，是否既然民法規(guī)定委托人沒有請求返還該物的權(quán)利，受托人即接受該物的委托的人，就不成立侵占罪呢？又如，我國《保險法》第16條第2、3款規(guī)定：“投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權(quán)解除合同。前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過30日不行使而消滅。自合同成立之日起超過2年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當承擔賠償或者給付保險金的責任?！边@是否意味著，自合同成立之日起超過2年的，投保人仍然隱瞞重要事實進行索賠的，都一律不可能構(gòu)成保險詐騙罪呢？(8)引起社會廣泛關(guān)注的“帥英騙保案”即是適例，該案在司法實務(wù)部門內(nèi)部也引起了巨大爭議。參見何海寧：《難倒法官的騙保案》，載《南方周末》2005年4月14日。上述情形，在理論與實務(wù)上都存在極大爭議。

近年來，我國學者開始關(guān)注該問題。就結(jié)論而言，大體分為兩派：一派支持緩和的違法一元論，其核心觀點在于承認所謂一般的違法性，以維系形式上的違法性一元，(9)參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評》，載《河北法學》2009年第11期；鄭澤善：《法秩序的統(tǒng)一性與違法的相對性》，載《甘肅政法學院學報》2011年第7期；王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。另一派并不認可一般的違法性概念，主張直接進行違法的相對判斷，(10)參見王容溥 ：《法秩序一致性與可罰的違法性》，載《東吳法律學報》第20卷第2期(2008年10月)；王駿：《違法性判斷必須一元嗎？》，載《法學家》2013年第5期。討論日益熱烈。不同法域之間違法性判斷的關(guān)系問題，牽涉到如何認識法秩序的統(tǒng)一性、一般的違法性概念有無獨立存在的價值、刑法是否從屬于民法、行政法等前置法、違法的相對判斷應(yīng)如何把握或者說“問題的思考”與“體系的思考”該怎樣結(jié)合等諸多重大疑難問題，在刑法解釋論上具有重要價值。細究起來，在過往的討論中，這些問題尚未得到全面和充分的研究。同時，實務(wù)中諸如刑民交叉、行刑銜接等問題的處理，也必然有賴于理論上提供有力支撐。

二、緩和的違法一元論的疑問

緩和的違法一元論認為，為了不使向國民提示的行為規(guī)范的內(nèi)容產(chǎn)生混亂，法秩序必須作統(tǒng)一的解釋(也就是，其認為，A法上評價為違法的行為若刑法上評價為適法，就違反了法秩序的統(tǒng)一性。但又認為，是否具備了有必要予以處罰的違法性是另外的問題)。(11)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第176-177頁。就上述命題(2)而言，由于“在為了實現(xiàn)一定目的而使用各種法律手段，按照比例原則所使用的各種法律手段合乎目的的場合，……就基本上要排除目的論的考慮，保證比例原則的貫徹落實”，因此，對其必須予以否定。一般的違法性在所有的法律領(lǐng)域中是統(tǒng)一評價，只要確立了一般意義上的違法性就行。沒有一般的違法性的話，就沒有必要進行是否值得處罰的可罰性判斷，單獨考慮一般的違法性還是有其意義的，一般的違法性可以作為說明違法的統(tǒng)一性的機能概念加以把握。(12)參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第215、218-219頁。然而，仔細推敲緩和的違法一元論的立論與主張，發(fā)現(xiàn)其存在諸多可疑之處，需要詳加辨識。

(一)法秩序整體與統(tǒng)一的目的何在？

緩和的違法一元論承認，不同法域所追求的自主目的之間會存在沖突，各個法域?qū)戏ㄅc違法的判斷標準不同導致了所謂“部門法的真空性”，由此，需要構(gòu)想一個法秩序所追求的整體的與統(tǒng)一的目的來“調(diào)節(jié)”這種多元性的目的追求。這個統(tǒng)一的目的就是所謂的“客觀的真理與正義”的道德價值，這種對于統(tǒng)一性目的的追求構(gòu)成了與法律產(chǎn)生必然關(guān)聯(lián)的理想性面向。(13)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。在這里，緩和的違法一元論在應(yīng)然層面把握法秩序整體與統(tǒng)一的目的，即“客觀的真理與正義”這一道德價值。問題是，泛泛而談所謂凌駕在不同法域之上的道德價值，對個案的處理不會有任何助益。我們不可能脫離規(guī)范去追尋一個看不見摸不著的“價值”。脫離實定法將自然法這種作為“法”的法引入，只會導致判斷準則的模糊與曖昧。誠如有學者所言，法學無法具備“客觀可驗證”的特質(zhì)，法學研究或法律思考的結(jié)論，只能做到“互為主觀”，終極的、最值得玩味、最契合人心、最經(jīng)得起分析的這種“究竟的道理”應(yīng)該有但不可得。(14)參見林東茂：《法學不是科學》，載《高大法學論叢》第6卷第1期(2010年9月)。從應(yīng)然的角度講，法秩序整體與統(tǒng)一的目的應(yīng)該有，但是基于法學研究的特質(zhì)，這種目的不可探知。(15)如果已經(jīng)存在排除法域之間矛盾的處理原則與方式之規(guī)定，如特別法優(yōu)于一般法、上位法優(yōu)于下位法等，矛盾的化解就無需探尋所謂整體與統(tǒng)一的目的。緩和的違法一元論者主張，作為實定法的憲法是根本法，是一切部門法的終極法源，憲法就是一般規(guī)范。(16)參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評》，載《河北法學》2009年第11期?？墒?，憲法條文多為原則性規(guī)定，抽象性強，難以據(jù)以進行具體的違法性評價。

例如，對于不法原因給付與詐騙罪的情形，許多國家民法規(guī)定因不法原因給付的，不得請求返還，問題是，這種情況是否也不成立詐騙罪呢？典型案件如行為人將頭痛粉冒充毒品予以出賣。對此，日本判例一直肯定成立詐騙罪，理論通說也認為構(gòu)成詐騙罪，其理論根據(jù)是：如果不是受騙，被害人就不會交付財物；被害人所交付的財物本身在交付之前是處于合法財產(chǎn)狀態(tài)。(17)參見[日]西田典之：《日本刑法各論》(第6版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第155頁。從刑法角度講，對這種情況處以詐騙罪，不但不會助長不法行為，還會起到抑制作用，對于保護原有的合法財產(chǎn)狀態(tài)是有利的。相反，如果不處以詐騙罪，不僅不利于預(yù)防詐騙犯罪，而且給詐騙犯人指明了逃避刑事制裁的方向和手段。但是，畢竟在民法上否定了被害人的返還請求權(quán)，在給付后便不能認為被害人還有財產(chǎn)損失。如此一來，論以詐騙罪就有用刑法保護不能評價為“財產(chǎn)損失”的“被害人利益”的嫌疑。按照緩和的違法一元論的立場，刑法應(yīng)該不處罰行騙人才是，可是，緩和的違法一元論者都認同行為人構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論，試問：他們是如何維系所謂法秩序統(tǒng)一的呢？

民法上不法原因給付不得請求返還的立法旨意在于：對于不懼怕公法制裁而實施違反行為的人員，通過剝奪私法上的保護而進行有效規(guī)制。(18)參見[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學出版社2012年版，第70頁。詐騙罪肯定說認為，刑法上處罰行騙人，旨在保護給付前既存的合法財產(chǎn)狀態(tài)，至于給付以后被害人是否可以請求返還，已經(jīng)不再成為問題。換言之，刑法將“給付”本身作為財產(chǎn)損失，而不是遵從民法規(guī)定，對于不能請求返還的不認定為財產(chǎn)損失。那么，這種理解還是緩和的違法一元論嗎？在此，法秩序整體與統(tǒng)一的目的為何？對于司法者而言，如何在解釋論上堅持以“正義”的思考方式統(tǒng)攝該案中刑法與民法價值取向上的多元與歧異，以“正義”為導向?qū)⑦@些多元目的融合，以期實現(xiàn)個案公正？緩和的違法一元論恐怕不能作答。到最后，往往以刑法的謙抑性作為所謂“正義”?？墒?，并不是防止處罰不該罰的行為才是“正義”，沒有處罰該罰的行為也是一種“不正義”。實際上，刑法理論與實務(wù)通說的詐騙罪肯定說，正是站在了“沒有處罰該罰的行為是一種‘不正義’”的立場。因此，法秩序整體與統(tǒng)一的目的還是要回歸到不同法域的固有目的中，否則就只是“空中樓閣”而已。

(二)怎樣同時顧及目的的統(tǒng)一性與不同法域目的的獨特性？

緩和的違法一元論認為，該理論引入法秩序整體與統(tǒng)一的目的，一方面有助于將各個法域相同或相似的概念放在同一個理論基點上進行審視和評價，在立法、司法、執(zhí)法和守法的層面形成統(tǒng)一的尺度，有助于法律從整體上對于社會生活進行普遍和統(tǒng)一的調(diào)控；另一方面，基于社會分化和法律分化的基本要求，對不同法域的獨特性有所顧及，在法秩序的統(tǒng)一性和違法判斷的相對性之間找到一個適中的平衡點。(19)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。

對此種觀點，筆者抱有如下疑問：其一，“同一個理論基點”所指為何？如果還是指法秩序整體與統(tǒng)一的目的，那就依然存在是否可以探知的問題。其二，不同法域在立法、司法、執(zhí)法和守法的層面為何要形成統(tǒng)一的尺度？這里“統(tǒng)一的尺度”是何意思？如果尺度都統(tǒng)一了，還能稱為“不同法域”嗎？單就這一點而言，似乎就抹殺了公法與私法這種基本的區(qū)分。其三，法律怎能從整體上對于社會生活進行普遍和統(tǒng)一的調(diào)控？對于社會生活的調(diào)控，從來就是各個法域各行其是，對于同一行為不同法域予以調(diào)控進而形成責任競合也是常態(tài)現(xiàn)象?！捌毡楹徒y(tǒng)一的調(diào)控”想必只能由“法秩序整體與統(tǒng)一的目的”進行，如果真的如此，法域分化的意義將不復(fù)存在。其四，“適中的平衡點”是否可得？各個法域基于其固有目的，當然有其目的論上的合理性，這種合理性要么維系要么放棄，所謂“適中的平衡”難以達致。

舉例來說，一個獲得僅具有限制行為能力少年同意的毀損財產(chǎn)行為，民法上要求必須具有完全行為能力才有承諾能力，因此該行為在民法上是違法的，要承擔損害賠償責任。但是，刑法上的承諾能力，按照其實際行為能力認定，因此，可能因具有承諾能力而不具有違法性。在這里，不只是一種法律效果的偏離，而是刑法基于自己的目的，完全不認為該行為是刑法上的違法。將上述疑問置入此例，就會發(fā)現(xiàn)顧及目的的統(tǒng)一性與不同法域目的的獨特性的虛妄性。民法與刑法根據(jù)各自固有的目的規(guī)定了承諾的成立條件，條件的差異決定了不可能有所謂“統(tǒng)一的尺度”，對于該毀損財產(chǎn)行為，從來都沒有“普遍和統(tǒng)一的調(diào)控”，民法與刑法各自該怎樣調(diào)整就怎樣調(diào)整。對于不同法域固有的目的取向，也做不到“適中的平衡”，如果真能做到，那就是“逼迫”某一法域放棄其固有的目的，這是與法域分化背道而馳的。緩和的違法一元論認為，因為所謂違法性, 就是對于一定的事實由國家進行否定的價值判斷, 既然國家意思本來只有一個, 對于同一事實, 不能以法律目的等方面不同為理由, 在違法判斷上采取相對的立場。(20)參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評》，載《河北法學》2009年第11期?？墒?，在上述毀損財產(chǎn)行為的情形，國家本來的“一個意思”是什么？是民法上考慮的保護未成年人利益，還是刑法上看重的尊重被害人最大具體利益的追求與自主利益？緩和的違法一元論不可能作出回答，無論其選擇其中哪一個，都是在貶抑另一個法域的固有目的，這有違法域分化的初衷。

在很多場合，緩和的違法一元論實際上采取的是“民事違法優(yōu)先論”，將前置法的違法性等同于一般的違法性。這不是在尋找“適中”的平衡點，而是一種完全倒向前置法的“不平衡”。以緊急避險為例。在日本，緩和的違法一元論的代表學者曾根威彥認為，對由于人的合法行為所產(chǎn)生的危險的避險行為，以及將來自動物的危險而轉(zhuǎn)嫁給第三人的行為，被當作為排除可罰的違法事由的緊急避險。(21)參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第256頁。這種主張將民法意義上的損害賠償理解成了不法責任，既然在民法上違法，就沒有在刑法上正當化的余地，因此，刑法上至多只能作為不具有可罰的違法性事由?？墒?，在無辜第三人應(yīng)當負擔的社會連帶義務(wù)的界限內(nèi), 緊急避險就是正當?shù)臋?quán)利行為。(22)參見王鋼：《緊急避險中無辜第三人的容忍義務(wù)及其限度》，載《中外法學》2011年第3期。通過相互認可在一定范圍內(nèi)的危險轉(zhuǎn)嫁，以減輕也許會降臨到自己身上的危險的風險。如果肯定針對緊急避險的正當防衛(wèi)，就是將刑法上所允許的行為，承認其作為違法的行為可以通過正當防衛(wèi)加以阻止，這就導致肯定了刑法上違法評價的矛盾性，是有疑問的。(23)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第117頁。正確的思考方式是，刑法上的緊急避險是將最終的利益調(diào)整交由事后的金錢解決方式，在危險的被轉(zhuǎn)嫁方事后可以得到損害賠償?shù)那疤嶂?，才允許轉(zhuǎn)嫁危險。(24)參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》(第4版補正版)，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第116頁。對于民法中損害賠償?shù)男再|(zhì)，為了與刑法作為合法行為對待相協(xié)調(diào)，必須解釋為屬于基于合法行為的“補償”。顯然，緩和的違法一元論的部分學者在緊急避險的問題上，將“民法上的損害賠償→民事違法=一般的違法性”這一思考置于首要位置，貶抑了緊急避險作為刑法中正當行為的價值。

(三)一般的違法性概念是否有其存在價值？

在緩和的違法一元論那里，一般的違法性是說明違法的統(tǒng)一性的機能概念，正是依靠這一概念，才能維系所謂“違法一元”。違法相對論不接受一般的違法性這一概念，認為所謂具有一般的違法性但不具有可罰的違法性的行為，最終在刑法上還是合法的，不必另外承認可罰的違法阻卻事由。那么，一般的違法性概念是否具有緩和的違法一元論所宣稱的存在價值？

首先，一般的違法性概念與違法的基本原理相悖。作為違法對象的“法”，只能是具體規(guī)范，如果脫離具體規(guī)范講法，那就不可能是法治。同時，作為違法后果的法律責任也是奠基于具體規(guī)范的，所謂民事責任、行政責任、刑事責任即是。一般的違法性沒有對應(yīng)的具體規(guī)范，事實上也不存在“一般的法律責任”。按照緩和的違法一元論所說，一般的違法性違反的是整體法秩序，可是，所謂整體法秩序只是一種正義理念，沒有實定法意義，把違反一種理念說成是違法，太過牽強。

其次，一般的違法性概念存在難以克服的邏輯悖論。緩和的違法一元論主張，當行為在某一法律領(lǐng)域中，因為違反具體的法規(guī)范而被判定為違法的時候，馬上可以說其在作為其上位概念的全體法秩序范圍內(nèi)違反一般規(guī)范，被評價為一般違法，同時，該行為在其他法律領(lǐng)域當中，也還是被作為違法行為對待的。(25)參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第219頁。在此，一般的違法性是被作為違反某一法域具體規(guī)范來把握的。可是，一般的違法性是用以說明違法的統(tǒng)一性的，它應(yīng)當是違反整體法秩序意義上的。因此，值得質(zhì)疑的是，為何違反某一具體規(guī)范時，“馬上”可以說其在作為其上位概念的全體法秩序范圍內(nèi)違反一般規(guī)范？要認證其違反了全體法秩序范圍內(nèi)的一般規(guī)范，難道不用考察其他法域違法性的情況后“再定”？為何已被違反的這個具體規(guī)范就有優(yōu)先性？一方面，緩和的違法一元論強調(diào)一般的違法性具有維系違法的統(tǒng)一性的機能，是違反整體法秩序的，另一方面，通過某一具體規(guī)范的違反就肯定了一般的違法性，這是否意味著該具體規(guī)范就體現(xiàn)了整體法秩序？果真如此，還需要“法秩序的整體與統(tǒng)一的目的”來調(diào)節(jié)不同法域多元的目的追求嗎？

再次，一般的違法性概念忽視了不同法域利益衡量的差異。緩和的違法一元論之所以主張在某一法域違法的，馬上就可以說在全體法秩序內(nèi)違反一般規(guī)范，是因為在其看來，不同法域在違法性判斷時，都是判斷是否發(fā)生了侵害、威脅法益的危險和是否保全了優(yōu)越利益就足夠了，這種利益衡量在所有的法域都是統(tǒng)一評價的。(26)參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第218頁?？墒?，這一論斷忽視了一個重要事實：不同法域固有目的的不同決定了其利益衡量的標準、方法等必然存在差異。以上文獲得僅具有限制行為能力少年同意的毀損財產(chǎn)行為為例，“毀損財產(chǎn)”就是所謂“侵害、威脅法益的危險”，但是，仍需考慮是否保全了優(yōu)越利益。民法基于其保護未成年人利益的立場，關(guān)注的是被害人屬于限制行為能力人這一事實，不去考慮其實際行為能力；刑法立足于尊重被害人最大具體利益的追求與其自主利益，看重的是被害人的實際行為能力。這樣，兩個法域利益衡量的標準不一、結(jié)果相異，出現(xiàn)了刑法肯認行為的正當性而民法認為違法的局面。由此，從民法中得出的所謂具有一般的違法性的結(jié)論，對于刑法而言不具有必須遵從性，這是不同法域利益衡量差異化的必然結(jié)果。

最后，一般的違法性概念易使國民陷入決斷混亂。按照緩和的違法一元論所說，宣示不具有可罰的違法性而不構(gòu)成犯罪的行為具有一般的違法性，可以更為精確地確定行為性質(zhì)，可以向國民清晰地傳達法律的態(tài)度，發(fā)揮法律的曉諭機能。即使不構(gòu)成犯罪，但如果不為整體法秩序所允許，仍然是受到否定評價的，可以成為正當防衛(wèi)的對象。(27)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。這種“精細化”區(qū)分就緩和的違法一元論而言是必要的，問題是，規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范，這種區(qū)分對裁判者可能具有實益，可作為規(guī)范國民行動的準則，這樣的區(qū)分反而會使國民失去判斷力?，F(xiàn)實當中的人根本不可能根據(jù)“一般的違法性+可罰的違法性=刑法違法性”來決斷自己的行為，他們也不可能理解什么是一般的違法性和可罰的違法性，充其量只是根據(jù)其對刑法規(guī)范的理解，對可能符合犯罪構(gòu)成行為的實施，抱著特別審慎的態(tài)度，所謂構(gòu)成要件的訴求作用就是如此。對于他們來說，面對那種在民法上規(guī)定了損害賠償責任，同時刑法上阻卻了違法性的行為，都會考慮是因為存在損害賠償而作罷還是因為不被處以刑罰就接著干。此時，對其說“該行為具有一般的違法性，但不具有可罰的違法性”根本就沒有什么實質(zhì)意義。(28)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第177頁。對于阻卻可罰的違法性的行為，一方面因存在一般的違法性而在刑法上也是違法的，另一方面又因不具有可罰性而阻卻了刑法上的違法性，那是否意味著該行為在刑法上被禁止的同時又被允許了呢？人們可能會提出這樣的疑問。這就不但不能向國民清晰地傳達法律的態(tài)度，也會使法律的曉諭機能發(fā)揮的效果適得其反。

(四)是否需要進行“一般的違法性+可罰的違法性”的二重判斷？

緩和的違法一元論與違法相對論之間的對立集中體現(xiàn)在是否承認一般的違法性概念，進而是否采用“一般的違法性+可罰的違法性”這種二重判斷結(jié)構(gòu)。在緩和的違法一元論看來，一般的違法性在所有法域中是統(tǒng)一評價的，沒有一般的違法性，就沒有必要進行是否值得處罰的可罰性判斷，單獨考慮一般的違法性有其意義。在某一法域違法，就可以認為其在全體法秩序范圍內(nèi)違反一般規(guī)范，被評價為一般違法，該行為在其他法域也還是被作為違法行為對待的，一般的違法性是說明違法的統(tǒng)一性的機能概念。這樣，刑法中阻卻違法的事由也可以區(qū)分為正當化事由與阻卻可罰的違法性事由，對于后者是可以進行正當防衛(wèi)的。(29)參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第218-220頁。

構(gòu)成要件符合性是違法性的存在根據(jù)，而非純粹的法律形式。構(gòu)成要件所描述的事實不是價值中立的事實。構(gòu)成要件符合性的判斷，是一種價值關(guān)系的事實判斷，或者說既是事實判斷又是價值判斷，既是形式判斷又是實質(zhì)判斷。(30)參見張明楷：《刑法學(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第127、130頁。構(gòu)成要件作為違法類型，符合構(gòu)成要件一般具有違法性，除非具有正當化事由，故而在違法性階層僅作消極的例外的判斷?？闪P的違法性理論導致從構(gòu)成要件符合性中不能推導出實質(zhì)的違法性，而必須再進行積極的可罰的違法性的判斷，這就消解了構(gòu)成要件作為違法類型的意義，也將構(gòu)成要件形式化?！吧罾娌⒎遣蝗菰S侵害，而是不容許過分的侵害。所以犯罪的實質(zhì)意義應(yīng)該是過分侵害他人生活利益或是過分干擾社會的行為，而不是行為一有侵害他人利益就具有犯罪的性質(zhì)。過分與否，要參酌侵害行為的必要性和相對利益的大小來決定”。(31)黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009年版，第101-102頁。刑法的目的就在于維護最低限度的利益總量的衡平。構(gòu)成要件符合性的判斷，也已經(jīng)暗含了利益衡平的考量。即使是在“只定性不定量”的構(gòu)成要件中，也要用量化的視角對構(gòu)成要件的質(zhì)進行判斷。作為類型的構(gòu)成要件擁有其預(yù)設(shè)的量域，而個案的不法含量總是在這個量域內(nèi)浮動。(32)參見王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，載《法學研究》2012年第3期。

對于可罰的違法性理論中的兩種“輕微的違法性”而言，絕對輕微型本來就是因為結(jié)果的輕微性而否定了構(gòu)成要件的符合性，沒有在構(gòu)成要件符合性之外進行判斷的余地。相對輕微型中侵害法益已經(jīng)超過了保全法益，在超法規(guī)的情況下，要認定為違法阻卻相當困難，或者說，需要極為慎重。就超法規(guī)的違法性阻卻事由，以違法性輕微為由而否定犯罪成立，日本判例就體現(xiàn)出了很消極的態(tài)度。(33)這也說明，在違法性階段進行積極的可罰性判斷有違三階層體系的旨意。在我國，構(gòu)成要件定性又定量，刑法中基本構(gòu)成要件中“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”等規(guī)定是對行為是否構(gòu)成犯罪提出的可罰性要求，是一種規(guī)范的評價。行為如果達不到這種不法的量的要求，也就不可能具有刑事違法性。因此，無論是日本可罰的違法性理論中的絕對輕微型還是相對輕微型，都是在構(gòu)成要件不法的量的要求下進行判斷，沒有所謂先認定其符合構(gòu)成要件因而具有一般的違法性進而再行判斷是否具有可罰的違法性的余地。達不到構(gòu)成要件不法的量的要求，就不具有刑事違法性，至于其是否具有民事、行政違法性，則是另外的事情。只要其具有民事、行政違法性，就有認定為“不法侵害”的可能，當然可以對其實施正當防衛(wèi)。沒有如同緩和的違法一元論所主張的那樣，將其認定為阻卻可罰的違法性但具有一般的違法性，進而主張可以對其實施正當防衛(wèi)的必要。

目前我國理論界有一種頗為流行的觀點，認為《刑法》第13條但書規(guī)定就是可罰的違法性理念的體現(xiàn)，甚至可以說是該理念的法律化，符合但書規(guī)定就屬于可罰的違法阻卻事由。(34)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。對于但書規(guī)定是可罰的違法性理念的體現(xiàn)，筆者不持異議，因為可罰的違法性理念與實質(zhì)的違法性是相通的，在立法論與解釋論上都具有其意義。但是，不可輕易說但書的設(shè)置就是將可罰的違法性理念法律化，符合但書規(guī)定的就屬于可罰的違法阻卻事由。這會導致實踐中出現(xiàn)如下兩種錯誤做法：一是行為已符合犯罪成立條件，原本成立犯罪，卻直接根據(jù)但書宣告無罪，如將實施積極安樂死的行為宣告無罪；二是對犯罪成立條件作形式主義的理解，將不值得處罰的行為包含在內(nèi)，再引用《刑法》第13條但書宣告無罪，如將郵政工作人員私拆一封并無重要內(nèi)容的信件、并未造成嚴重后果的行為解釋為符合《刑法》第253條規(guī)定的犯罪成立條件，進而主張直接引用《刑法》第13條但書宣告無罪。(35)參見張明楷：《刑法學(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第91頁。

在我國，緩和的違法一元論者實際上是將《刑法》第13條但書作為獨立的消極的成立要件看待，選擇了一種“形式判斷+但書適用”兩步走的路徑，“形式判斷”即是所謂一般的違法性的判斷。例如，有學者主張，扒竊1.5元錢的行為屬于行政違法，但尚不具有作為刑事罰對象的不法內(nèi)容，而是符合《刑法》第13條但書規(guī)定，應(yīng)阻卻可罰的違法性，不能直接入罪。要界分屬于刑事罰對象的扒竊行為與行政罰對象的扒竊行為，就應(yīng)以《刑法》第13條但書作為法律根據(jù)。(36)同①?？墒?，本就不應(yīng)認為刑法扒竊的規(guī)定中包含了不值得科處刑罰的一切扒竊行為，而只能將值得科處刑罰的扒竊行為解釋為符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為。與先對構(gòu)成要件進行形式的解釋，然后在構(gòu)成要件之外尋求違法性的做法相比，對構(gòu)成要件進行實質(zhì)的解釋要好得多。(37)參見張明楷：《刑法學(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第129頁。

司法實務(wù)中也不可能采取“一般的違法性+可罰的違法性”的二重判斷。對于是否成立犯罪的判斷，司法者只可能忠實于刑法規(guī)定以及由該規(guī)定所導出的犯罪構(gòu)成，按照“客觀→主觀”的順序考察每一要件，該行為是否為整體法秩序所允許，可能在判斷正當化事由等問題時會顧及，但絕對不是一般化的考慮對象。行為符合犯罪構(gòu)成就成立犯罪，也就意味著具有刑事違法性，“一般的違法性+可罰的違法性=刑事違法性”的二重判斷結(jié)構(gòu)，對于司法者而言是難以遵循的。

綜上，緩和的違法一元論不能闡明法秩序整體與統(tǒng)一的目的何在，難以同時顧及目的的統(tǒng)一性與不同法域目的的獨特性，一般的違法性概念的實質(zhì)價值并不存在，理論與實務(wù)中都無需也不會采取“一般的違法性+可罰的違法性=刑事違法性”的二重判斷，因而并不可取。

三、違法相對論的提倡

緩和的違法一元論雖然主張違法性在法秩序的整體當中是統(tǒng)一的，但又認為其發(fā)現(xiàn)形式中具有不同類別和輕重階段，承認各個法域固有目的不同所導致的違法性的質(zhì)與量也有差別，這實際上也認可了違法的相對性。另外，違法相對論也認為違法性判斷在整體法秩序下應(yīng)當盡量沒有沖突，應(yīng)回避不同法域之間違法評價的矛盾。在此限度內(nèi)，可以說，其也考慮到了違法統(tǒng)一性的立場。

從對違法性判斷理念之間的對立所提出的兩個命題的回答來看，緩和的違法一元論與違法相對論是相同的，恐怕正是因為這一點，緩和的違法一元論并未真正展開對違法相對論的批判，而是將矛頭完全對準了不看重矛盾評價的違法多元論，甚至在理論基礎(chǔ)上將違法相對論與自己同視。如有學者指出，從法哲學的視角來看，緩和的違法一元論與違法相對論的理論基礎(chǔ)最為合理，一方面從理念、價值和目的的視角堅持法秩序的統(tǒng)一性，另一方面又對不同法域的獨特性有所顧及，努力尋求法秩序統(tǒng)一性和違法判斷相對性之間的平衡點。(38)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。至于是否承認一般的違法性概念，是否采取“一般的違法性+可罰的違法性=刑事違法性”的二重判斷結(jié)構(gòu)，這種對立對于最終的判斷結(jié)論并無影響，似乎并非二說實質(zhì)上的對立。在此，緩和的違法一元論有“拉攏”違法相對論、“孤立”違法多元論之嫌。但是，在違法相對論的代表學者山口厚教授看來，平野龍一與前田雅英都是基于違法多元論而肯定違法相對性的見解，并沒有將二人劃為不同陣營，除了不贊成刑法處罰在其他法域被允許的行為外，他直接采納了違法相對論。(39)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第176-177頁。由此，與緩和的違法一元論不同的是，違法相對論并未集中評判違法多元論，反而認為其與違法多元論具有親和性。筆者也認為，違法相對論在理論基礎(chǔ)上與違法多元論具有共通性，在論理的基本面上一致，而不是與緩和的違法一元論“同宗”。只要不承認一般的違法性這一貫通不同法域的所謂違法性的共同的“質(zhì)”，違法相對論就不可能與緩和的違法一元論在同一陣營。同時，只要秉持目的和手段之間的矛盾中，需要排除的應(yīng)限于無論是誰也不得不否定的明顯的矛盾，即手段與目的恰好相反的事項，或者是目的和手段之間存在明顯違反比例原則的情況下的矛盾，違法相對論與違法多元論就沒有實質(zhì)區(qū)別。

(一)不同法域間目的-內(nèi)容的差異決定了違法的相對性

各個法域基于其固有的目的，而產(chǎn)生不同的法律效果；目的不同，違法性的內(nèi)容便不同。刑法的任務(wù)與目的是保護最低限度的利益衡平，(40)參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(上)》(第3版)，中國人民大學出版社2009年版，第27頁。因此，刑法只能將違反這一目的的事態(tài)作為禁止對象，同時顧及過度介入可能對國民自由的侵害。刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，都是對違反保護利益目的事態(tài)所作的記述或者描述。既然如此，刑法上的違法性便與其他法律上的違法性存在區(qū)別。(41)參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第218-219頁。民事責任的內(nèi)容是“調(diào)整”，刑事責任的內(nèi)容是“非難”，民事責任以發(fā)生損害為基礎(chǔ)，刑事責任以違法行為為基礎(chǔ)。這種差異造成了民法立足于平均的正義，刑法立足于分配的正義這一結(jié)果。(42)參見[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第20頁。以毆打他人造成輕傷為例，民法評價的是傷害行為事實及其導致的他人身體受到輕傷的損害結(jié)果事實，刑法評價的是同一傷害行為事實和損害結(jié)果所表現(xiàn)出來的危害社會的事實效果。民法選擇的是傷害行為與個體損害的事實進行了評價，結(jié)論是民事違法；刑法選擇的是傷害行為與社會危害的事實進行了評價，結(jié)論是刑事犯罪。民法上評價為損害他人健康的侵權(quán)行為與刑法上評價為危害大眾健康的犯罪行為，兩種評價基于兩種法域獨立存在，彼此不以對方為評價前提。“相同的行為事實，因與不同的效果事實結(jié)合并經(jīng)過不同意義的評價，便成為性質(zhì)不同的行為事實”。(43)參見夏勇：《刑法與民法——截然不同的法律類型》，載《法治研究》2013年第10期。因此，就民事違法性與刑事違法性來說，在法域競合即構(gòu)成要件該當行為屬于民事違法的情況下，在違法性的“質(zhì)”上也是不同的。

以轟動一時的帥英騙保案為例。既然帥英是在超過2年除斥期間后提出索賠，按照保險法的規(guī)定，保險公司合同解除權(quán)已消滅，應(yīng)當承擔賠償或者給付保險金的責任，就此而言，不管此時帥英是否繼續(xù)隱瞞事實索賠，保險合同依然有效，保險公司應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠付責任。保險法設(shè)置除斥期間的目的，是為了均衡保險人與投保人之間的風險分配，防止保險人利用優(yōu)勢地位任意解除合同。同時，如果保險人怠于行使查驗投保真實性，超過一定時限便不能解除合同，這對保險人而言同樣也是一種風險提示。但是，這種風險分配、均衡保險人與投保人利益的立法目的并不能左右刑法中詐騙罪成立的判斷。在帥英騙保案中，即便經(jīng)過2年除斥期間，帥英仍然是在繼續(xù)隱瞞事實的情況下索賠的，保險公司也是在基于錯誤認識的基礎(chǔ)上賠付的，這一因果關(guān)系并未中斷，這一“賠付”對于保險公司而言當然也是一種財產(chǎn)損失。至于保險人怠于行使查驗投保真實性導致除斥期間經(jīng)過后無法解除合同的后果，這只是保險法加之于保險人的不利益，刑法并未對受騙人提出“不能怠于行使查驗權(quán)”的要求，即刑法并未提出受騙人在合同成立后、履行前主動“勤于”核實事實真相的義務(wù)。因此，除斥期間的經(jīng)過只是意味著保險法上合同有效、保險人應(yīng)當賠付，但不能否定投保人在刑法上實施欺騙行為導致保險人財產(chǎn)損失構(gòu)成詐騙罪的性質(zhì)。或許有人會質(zhì)疑：投保人一方面基于合同的有效性能獲得賠付，另一方面因為構(gòu)成詐騙罪要返還犯罪所得，這不是“竹籃打水一場空”嗎？這種局面的出現(xiàn)，并非法律評價上的矛盾。能獲得賠付只是表明合同有效，并不意味著對其欺騙行為進行了合法性評價，構(gòu)成詐騙罪返還犯罪所得正是對其行為違法性的否定評價，二者之間并無矛盾。

(二)違法相對論的思考方式與法秩序統(tǒng)一性的真義相契合

所謂的法秩序統(tǒng)一性，并不是各個法域形式上的一致或邏輯學上演繹的一致，而應(yīng)該是評價上、實質(zhì)上一致性的要求。(44)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第46頁。不同法域各自有其本質(zhì)上固有的目的，不同法域的解釋學原則上作為具有目的論意義的解釋學，為了實現(xiàn)其固有的目的構(gòu)造，應(yīng)具有合目的性。(45)參見鄭澤善：《法秩序的統(tǒng)一性與違法的相對性》，載《甘肅政法學院學報》2011年第7期。就規(guī)范等級上具有相同位階的兩個法域來說，不可能進行目的的序列化，否則法秩序的統(tǒng)一性就淪為被恣意所支配的一種體系，沒有哪個法域的哪一種違法內(nèi)涵是絕對優(yōu)先考量或判斷的。此時，消解矛盾只能通過對具體規(guī)范本身進行合目的性的衡量與歷史解釋。(46)參見[德]英格博格·普珀：《法學思維小學堂》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第58頁。歷史解釋要回溯到立法者的意思，但是這樣的意思在很多情況下難以被探知。因此，合目的性的衡量或者說客觀的目的論解釋就成為消解規(guī)范矛盾的主要處理方式。這正是違法相對論的思考方式。

以不法原因給付與侵占罪為例。民法中不法原因給付制度的旨意在于一般預(yù)防，即通過交易風險的增高而積極形成自動遵守強制規(guī)定或公序良俗的誘因，使得給付人權(quán)衡利弊，不再投入到不法活動中去。但是，這只是民法中不當?shù)美贫鹊男Ч?，并不能直接援用于刑法中的犯罪認定?；跇闼氐恼x觀，刑法不可能保護將財產(chǎn)主動投入到不法活動中的給付人，否則就是對不法活動的“助推”。因此，當給付人基于不法原因給付后，不但在民法上不得請求返還，而且在刑法上也不能主張對方構(gòu)成侵占罪而請求返還所給付的財產(chǎn)。從這種“一般預(yù)防”的目的來看，“透過不法之利得，必須被排除”，民法與刑法具有一致性。民法因此有不當?shù)美安环ㄔ蚪o付制度，而沒收得利即是刑法上的不當?shù)美贫龋c民法的規(guī)范目的及基本立場一致。即便受領(lǐng)人的不法性相對嚴重，給付人依然存在不法性，只要給付人存在不法性，就有一般預(yù)防的必要，而不是受領(lǐng)人的不法性相對嚴重時對給付人沒有一般預(yù)防的必要了。但是，兩種不當?shù)美贫热杂胁町?，如民法上的不當?shù)美灰怨室膺^失為必要，刑法上的利得沒收以存在故意或過失的刑事不法為前提。更為明顯的是，民法不法原因給付制度只否定給付者的返還請求權(quán)，但刑法利得沒收制度不但同樣否定不法給付者的優(yōu)先發(fā)還權(quán)，還進一步以公權(quán)力直接剝奪受領(lǐng)人的不法利得。據(jù)此，給付者與受領(lǐng)者雙方皆需承擔不法原因給付的經(jīng)濟風險，以達徹底消除出于經(jīng)濟或財產(chǎn)動機之犯罪的誘因，這正是不法原因給付及利得沒收制度之一般預(yù)防作用的體現(xiàn)。(47)參見林鈺雄：《法律保護“黑吃黑”嗎？》，載劉艷紅主編：《財產(chǎn)犯研究》，東南大學出版社2017年版，第513頁。

需要強調(diào)的是，即便刑法與民法在不當?shù)美系囊?guī)范目的與基本立場一致，但并不意味著民法上的不當?shù)美贫葘π谭ǘ跃哂小皟?yōu)位性”，刑法仍然要從自身的目的出發(fā)，立足于給付人的財產(chǎn)是否值得保護來考慮受領(lǐng)人是否成立侵占罪。因此，刑法上的利得沒收制度才是判定犯罪與否的基礎(chǔ)。從不法原因給付者依照民法不得請求返還，還不能直接得出受領(lǐng)者可合法保有不法利得的結(jié)論，更不能據(jù)此推論受領(lǐng)者相關(guān)的刑事罪責。所謂的整體法秩序，是由各個法域的規(guī)范秩序共同構(gòu)建的，沒有目的的序列化。當不同法域的規(guī)范目的及基本立場一致時，仍然要基于各自法域的規(guī)范判斷各自的違法性；如果不同法域的規(guī)范目的及基本立場不同，更要對具體規(guī)范本身進行合目的性的衡量，以盡可能消解矛盾。

以雙重讓與為例。甲將不動產(chǎn)賣給乙后，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記于乙的程序尚未結(jié)束時，又將該動產(chǎn)賣給丙，并且先完成了丙的移轉(zhuǎn)登記程序而由丙取得所有權(quán)。刑法中的“占有”既包括事實上的支配，也包括法律上的支配。即便該不動產(chǎn)已經(jīng)交付給乙，但甲是不動產(chǎn)登記名義人，在法律上仍然具有支配力。同時，根據(jù)買賣合同，甲對乙當然負有協(xié)助轉(zhuǎn)移登記的義務(wù)，所以，甲對不動產(chǎn)的占有是基于與乙的委托信任關(guān)系而存在的，而且，在乙支付價款甚至實際控制該不動產(chǎn)后，其已取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，如果甲又將該不動產(chǎn)隨意出賣給丙，當然成立侵占罪。這在學說上幾乎不存爭議。問題在于，認為乙已經(jīng)取得不動產(chǎn)所有權(quán)的刑法學說，是否遵循了民法關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時點的認定? 在我國，《物權(quán)法》第9條第1 款明確規(guī)定: “不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此，該不動產(chǎn)并未轉(zhuǎn)移登記于乙名下，乙就沒有取得所有權(quán)，保護乙的所有權(quán)從何說起？在日本，刑法理論上將“支付價款”作為一元的基準，即站在“買主應(yīng)受到何種程度的保護”的立場上。民法則做法不一，既有重視登記的立法例，也有將交付、登記、支付價款三者并列為所有權(quán)轉(zhuǎn)移時點的。這樣一種形式上看似矛盾的局面，卻具有實質(zhì)上的合理性。已經(jīng)支付價款的買主雖可以向賣主提出損害賠償請求，但多數(shù)情況下賣主沒有資力，實際上難以實現(xiàn)價款返還請求權(quán)，如果買主又轉(zhuǎn)賣給他人或者在該土地上又建造建筑物，則會產(chǎn)生價款以外的更大損失。侵占罪的立法旨趣決定了刑法在雙重讓與問題上，采取了支付價款作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時點，對違法性進行了可能與民法不同的“相對”判斷。

(三)違法相對論有利于摒棄刑法從屬性觀念

刑法從屬性觀念認為，刑法是具有補充性、第二次性和制裁性等性質(zhì)的法律。刑罰是以違法行為中的重大者為目標，如果完全可以用其他較輕微的法律來制裁的場合，就不允許科以刑罰。(48)參見[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，法律出版社2005年版，第2頁。這種從屬性觀念得出了兩個結(jié)論：一是刑法的補充性，即當某種利益完全可以由其他法律保護時，就不得運用刑法進行保護；二是刑法只能保護其他法律保護的利益，如果某種利益不受其他法律保護，刑法也不得進行保護。(49)參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第218頁。在我國，有學者主張刑事違法性的判斷應(yīng)實質(zhì)性地從屬于民事違法性，前者要向后者保持一致、平行，(50)參見時延安：《論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關(guān)系》，載《法學雜志》2010年第1期。刑法屬于“第二次違法規(guī)范形式”。(51)參見楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》，載《法治研究》2014年第9期。違法相對論不認同這種從屬性。堅持違法相對論有利于重新審視刑法從屬性觀念，維持刑法自己的獨立性格。

刑法從屬性觀念高舉“刑法謙抑性與補充性”的旗號，頗能引起共鳴。刑法的補充性固然應(yīng)當堅守，即當某種利益完全可以由其他法律保護時，就不得運用刑法進行保護。但是，“如果某種利益不受其他法律保護，刑法也不得進行保護”這一結(jié)論存在疑問。(52)有主張緩和的違法一元論者在違法性判斷學說對立的兩個命題基礎(chǔ)上，增加了一個命題，即“對于民法或行政法不予保護的利益，可否認定侵害該利益的構(gòu)成要件該當行為具有刑事違法性”。參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。能否這樣設(shè)問，“不予保護的利益”如何解釋，都值得拷問。例如，違禁品是法律禁止任何人所有、持有的物，不能成為民法上所有權(quán)的對象，但是，刑法上的解釋是，刑法所規(guī)定的沒收制度、第三者沒收制度，就是以違禁品能成為所有權(quán)的對象物這一點為前提，對物的持有這一事實狀態(tài)本身就是保護法益。刑法重視的是“沒收違禁品需要通過法律程序”，占有人具有占有利益，因此將違禁品作為刑法上的財物保護。這就都體現(xiàn)了刑法的獨立性思想。需要指出的是，刑法的從屬性觀念不能得到普遍承認，這也是經(jīng)濟的財產(chǎn)說在德國得以占優(yōu)勢的一個重要原因。

刑法從屬性觀念也極易形式地理解其他法域的規(guī)定，進而寬泛地解釋“其他法域不予保護的利益”，導致刑法沒有處罰該罰的行為這種“刑法不作為”局面。例如，有學者認為，只要夫妻關(guān)系仍在延續(xù)或者離婚判決尚未生效，就仍屬于婚姻法上的合法夫妻，而婚姻法對夫妻擁有同居的權(quán)利與義務(wù)已作了隱形規(guī)定，盡管手段行為是“強”，但沒有作為強奸罪之核心內(nèi)容的“奸”，因而對于夫妻之間的強行性行為，就不能直接認定具有強奸罪的違法性。(53)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。問題是，將婚內(nèi)強行性行為作為民法上的合法行為看待，將配偶一方相對另一方性的自主權(quán)作為民法不予保護的利益看待，是否有足夠的民法規(guī)范支撐？換言之，“同居的權(quán)利與義務(wù)”是怎樣導出“強行性行為的權(quán)利”的？這是需要主張從屬性的學者回答的。不能說有婚姻關(guān)系就有概括的性行為的同意，由此出發(fā)，積極保護配偶一方性的自主權(quán)，這樣的認識應(yīng)該更為妥當。(54)至于法政策上承認“婚內(nèi)強奸”是否符合我國當下的社會狀況，是否會沖擊家庭倫理，是否會危及特殊正當防衛(wèi)的設(shè)立宗旨等問題，都不能改變刑法教義學上保護配偶性的自主權(quán)的必要性。

在交通肇事罪刑事責任認定上，實務(wù)上的做法也不乏刑法從屬性觀念的體現(xiàn)。2014年7月15日22時許，管某駕駛四輪拖拉機(無證駕駛、拖拉機安全設(shè)施不全)遭李某駕駛的二輪摩托車追尾，李某當場死亡，摩托車三位乘坐人中一人重傷，一人輕傷，一人經(jīng)搶救無效死亡。事故發(fā)生后，管某逃離現(xiàn)場。經(jīng)鑒定，摩托車駕駛員李某血液中乙醇含量為148.782mg/ml。經(jīng)縣交管大隊認定，管某負事故的主要責任，李某負事故的次要責任，三位摩托車乘坐人員無責任?？h人民檢察院向縣人民法院提起公訴，指控管某犯交通肇事罪。(55)參見張乃軍：《交通肇事中行政管理責任與刑法責任之區(qū)分》，載《人民法院報》2016年11月24日。管某因無證駕駛、拖拉機安全設(shè)施不全和事故后逃逸，其行為當然已具備行政違法性。《道路交通安全法實施條例》第92條第1款規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。但是，有證據(jù)證明對方當事人也有過錯的，可以減輕責任。”據(jù)此，縣交管大隊認定管某負事故的主要責任，人民檢察院又根據(jù)死亡2人、重傷1人的后果，認定管某犯交通肇事罪。但是，縣交管大隊認定的“主要責任”只是行政責任，不能直接等同于交通肇事罪中的“主要責任”，行政法相關(guān)條款的目的與交通肇事罪的條款并不相同。正是因為刑法的從屬性觀念，導致了這種以行政違法性直接推導出刑事違法性的適用錯誤。

(四)違法相對論有助于妥當處理刑法與其他法域的實體與程序關(guān)系

緩和的違法一元論所認可的刑法從屬性觀念，在處理刑法與其他法域尤其是與民法關(guān)系時，往往會主張：作為解決刑事責任的前提，應(yīng)該首先就民事上的權(quán)利關(guān)系作出明確判斷，在程序上也應(yīng)等待民事訴訟給出民事上的結(jié)論。

以財產(chǎn)罪法益來說，日本判例對此變化很大，戰(zhàn)前大審院明確采取本權(quán)說，但在戰(zhàn)后的經(jīng)濟混亂期，最高裁判所則演變?yōu)橹С终加姓f，即站在維持財產(chǎn)秩序的立場，只是例外肯定存在違法阻卻。其背后隱藏的政策性考慮是，對于如何判斷民事上的權(quán)利關(guān)系，刑事判決原則上予以回避。與判例態(tài)度相適應(yīng)，學說上也有學者主張即使無法確認被害人是否存在諸如清算利益、同時履行抗辯權(quán)等利益，如果能認定其占有似乎存在合理理由，就仍應(yīng)留待民事訴訟來解決，在此意義上也應(yīng)肯定存在值得刑法保護的利益。(56)參見[日]西田典之：《日本刑法各論》(第6版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第157頁。這顯然否定了應(yīng)該首先就民事上的權(quán)利關(guān)系進行明確判斷的做法。

民事訴訟中被確定的內(nèi)容與民事實體關(guān)系并不總是正確對應(yīng)，這是民法學者、民訴法學者與法官的共識。先行確定的民事判決的既判力不能拘束刑事裁判，因為刑事裁判中成為問題的民事實體關(guān)系的判斷，是該刑事裁判所的判決，而非民事裁判所的判決。(57)參見[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學出版社2012年版，第171-172頁。這意味著，刑事裁判應(yīng)基于刑法自身對民事實體關(guān)系的理解來作出，而不是從屬于民事訴訟的結(jié)果。在違法相對論那里，刑事違法性的判斷也是由刑法自身的目的性考量出發(fā)，同時顧及民法的相關(guān)規(guī)定不斷檢驗自身的目的性設(shè)定，這一思考方式與“刑事裁判的基礎(chǔ)是民事實體關(guān)系而非民事訴訟結(jié)果”相得益彰。

同時，既然民事訴訟并不能左右刑事裁判，就應(yīng)以“刑民并行”為處理刑民程序沖突的基本原則，當民事訴訟的審理需以另一刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)、刑事訴訟的審理需以另一民事案件的審理結(jié)果為依據(jù)時，以“先刑后民”、“先民后刑”為例外。(58)參見王林清、劉高：《民刑交叉中合同效力的認定及訴訟程序的構(gòu)建》，載《法學家》2015年第2期。不管先行作出民事判決還是刑事判決，應(yīng)適用既判力理論來解決。典型的刑民交叉案件是基于同一法律事實而形成不同法律屬性判斷，這兩個領(lǐng)域法律調(diào)整的對象和視角是不同的。例如，當借款人以欺詐方式取得貸款的，民事訴訟解決的是歸還貸款本息的民事責任問題，刑事訴訟解決的是借款人是否構(gòu)成貸款詐騙罪以及承擔怎樣的刑事責任問題，保護的法益價值不同，裁判效力范圍不同。最為典型的是，不得以刑事判決撤銷因受欺詐而簽訂的合同。按照《合同法》第52條的規(guī)定，受欺詐訂立的合同，如果不是損害國家利益的，并不當然認定無效，而是可變更或撤銷，即賦予受欺詐者自主決定是撤銷、變更還是要求繼續(xù)履行，這是一種最大限度保護受害人權(quán)益的規(guī)定。因此，即便刑事訴訟判定借款人構(gòu)成貸款詐騙罪，也不意味著貸款合同無效，至于是撤銷、變更還是繼續(xù)履行，都有賴于貸款人的自主決定。

綜上，不同法域間目的-內(nèi)容的差異決定了違法的相對性，刑法依其目的性考量有獨立的違法性判斷空間；由自身法域具體規(guī)范的固有目的出發(fā)，參酌其他法域的相關(guān)規(guī)定，對規(guī)范目的進行批判性考察，這種思考方式與法秩序統(tǒng)一性要求相契合；違法相對論有利于摒棄刑法從屬性觀念，樹立刑法獨立的性格；也有助于妥當處理刑法與其他法域的實體與程序關(guān)系。因此，違法相對論值得提倡。

四、違法相對論的展開：以“權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪”為例

行為人將盜竊、詐騙等作為其行使權(quán)利的手段，從而取得財物或財產(chǎn)性利益的，是否成立相應(yīng)的財產(chǎn)罪？這里存在兩種情形：一是采取上述手段取回對方不法占有的自己所有的財物，這是所謂“所有權(quán)實現(xiàn)型”，如A盜竊B的電腦，B采用欺騙手段將該電腦騙回；二是以上述手段實現(xiàn)自己的債權(quán)，即所謂“債權(quán)實現(xiàn)型”，如C借10萬元給D使用，但D長期未歸還，C反復(fù)催討也無濟于事，于是C糾集多人采用暴力、脅迫手段取回了欠款。

“所有權(quán)實現(xiàn)型”權(quán)利行使集中體現(xiàn)了財產(chǎn)罪法益的本權(quán)說與占有說之對立。對此，緩和的違法一元論認為，既然行為人在民法上擁有所有權(quán)，就不可能發(fā)生侵害非法占有者財產(chǎn)權(quán)的問題，根本不具備財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)，不成立財產(chǎn)犯罪，只能就手段行為成立其他性質(zhì)的犯罪。(59)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。這顯然是本權(quán)說的立場。也有學者通過“非法占有者相對于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，其占有不是財產(chǎn)罪的法益”的解釋否定其財產(chǎn)罪的違法性。(60)參見張明楷：《刑法學(下)》(第5版)，法律出版社2016年版，第942-943頁。站在違法相對論的立場，很有可能采納占有說。按照占有說的觀點，單純的占有侵害就能肯定財產(chǎn)罪構(gòu)成要件該當性，至于權(quán)利行使只有作為違法阻卻事由才有考慮余地。禁止私力救濟是占有說的核心。同時，占有說傾向于違法的相對判斷，對于占有是否需要保護，應(yīng)獨立于民事法律關(guān)系進行判斷，或者說，盡量不涉及民事法律關(guān)系的判斷。問題在于，非法占有中的哪一點是應(yīng)予保護的財產(chǎn)利益？僅以秩序維持為名，尚不足以說明作為財產(chǎn)罪處罰的理由?！叭绻撤N規(guī)定只保護特定的秩序，而不去避免具體的損害，那這些規(guī)定在刑法中就沒有任何地位”。(61)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護與規(guī)范效力的保障》，陳璇譯，載《中外法學》2015年第2期。本權(quán)說則試圖肯定私力救濟，但這樣會使國家解決民事糾紛的制度化規(guī)定有歸于無效之虞，甚至出現(xiàn)強者訴諸私力救濟，弱者求助于法律救濟的局面，就此而言，本權(quán)說也存在疑問。當然，本權(quán)說一直強調(diào)要回答占有是否有值得保護的實質(zhì)、究竟侵害了何種利益，這一點作為認定財產(chǎn)罪來講是值得肯定的。

在“債權(quán)實現(xiàn)型”權(quán)利行使中，債務(wù)人對自己的錢款具有所有權(quán)，對自己錢款的占有也是合法的，不能認為債務(wù)人負有債務(wù)，就認定其對應(yīng)于債務(wù)金額的錢款占有就不合法。這一點，顯然不同于“所有權(quán)實現(xiàn)型”權(quán)利行使中的非法占有。對此，緩和的違法一元論站在了保護整體的財產(chǎn)立場上，認為既然屬于有效償還，在民法上就不能認為被害人遭受了財產(chǎn)損失，也就不存在財產(chǎn)罪意義上的財產(chǎn)損失。是否具有財產(chǎn)罪的違法性，應(yīng)以行為人是否具有民法上的合法債權(quán)為前提，看是否具有可罰的違法性。將行使債權(quán)這一合法行為直接認定為刑法上的違法行為，實質(zhì)上是以刑法來確立不同于民法判斷的“財產(chǎn)損失”，是以刑法來調(diào)整私人間的財產(chǎn)關(guān)系，不僅有悖刑法的謙抑性與補充性，更會引起法秩序內(nèi)部違法性判斷的矛盾，有損法秩序的統(tǒng)一性。(62)同①。但是，其一，即便在區(qū)分了個別財產(chǎn)犯罪與整體財產(chǎn)犯罪的德國，盜竊罪是侵犯所有權(quán)的犯罪，詐騙罪是侵犯整體財產(chǎn)的犯罪，二者并沒有統(tǒng)一的保護法益，在我國更是沒有作上述區(qū)分，用“保護整體的財產(chǎn)”論證包括盜竊、詐騙等行使債權(quán)行為是否具有財產(chǎn)損失，顯然缺乏說服力。其二，就本次所謂行使權(quán)利行為而言，相對人所受到的財產(chǎn)損失，為何能與過往所欠債務(wù)抵消，因而得出整體財產(chǎn)未受損的結(jié)論，似乎還欠缺說明。其三，“擁有債權(quán)”與“行使債權(quán)的合法性”不能等同。無論行為人與相對人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的標的是什么，行為人對相對人所具有的是“請求交付”的這種請求權(quán)，不能直接推導出行為人具有“直接取得他人財產(chǎn)的權(quán)能”的結(jié)論。從民事訴訟和強制執(zhí)行等制度上，更可以看出債權(quán)人雖然可以提出請求，但在債權(quán)的實現(xiàn)上，仍必須遵循法律程序。就盜竊罪這種保護所有權(quán)的財產(chǎn)罪來說，債權(quán)人擅自取走相對人錢款的行為，當然是對債務(wù)人所有權(quán)的侵害。第四，即便是對詐騙罪這樣所謂整體財產(chǎn)犯罪中“財產(chǎn)損失”的認定，也不是只根據(jù)財物的客觀價值來判斷，而是聯(lián)系被害人的交易目的、財物對被害人的可利用性等進行綜合考慮。這是德國、日本等國家刑法理論與審判實踐中發(fā)展與總結(jié)出的經(jīng)驗，從來沒有唯所謂民法上的“財產(chǎn)損失”馬首是瞻。

那么，能否從禁止私力救濟推導出民法優(yōu)先保護物權(quán)而非債權(quán)？有學者認為，民事訴訟或強制執(zhí)行等機制，一方面除了在提供債權(quán)人落實其所享有債權(quán)的機會，使其所享有的民事權(quán)利不至于現(xiàn)實上落空外，另一方面，也揭示了“不得以私力自行實現(xiàn)”的意旨，而這樣的取舍背后，也涉及了當物權(quán)與債權(quán)相沖突時，應(yīng)該優(yōu)先保護何者的考量。“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，也是立法者為了維持既有的財產(chǎn)分配制度所為的價值選擇。因此，債權(quán)人擅自轉(zhuǎn)移他人之物的行為，在客觀上仍然是破壞了民事上的財產(chǎn)分配秩序，并非為法秩序所允許。(63)參見張?zhí)煲唬骸墩撁袷抡埱髾?quán)對盜竊罪中“不法所有意圖”之影響》，載《月旦法學雜志》第223期(2014年3月)。民法中作為正當化事由同時也為刑法認可的“私力救濟”或“自助行為”，就是一種緊急情況下進行的事后救濟，需要滿足權(quán)利遭受了不法侵害、無暇等待國家機關(guān)的救濟、如不立即行使將事后難以或不可能恢復(fù)、屬于必要且相當?shù)葒栏褚?64)參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第158頁。既然作為正當化事由的私力救濟有著如此嚴格的要件，作為不具備這些要件的上述行使權(quán)利行為，怎會沒有違法性？筆者認為，“不得以私力自行實現(xiàn)”的意旨，不一定能推導出“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則。因為私力救濟可能侵犯他人的人身自由、自由決定等權(quán)利，這也是立法者所關(guān)切的，并非立法者局限在物權(quán)與債權(quán)二者的優(yōu)先性上進行了比較。同時，要認定私力救濟的正當化，在進行利益衡量時，也是將私力救濟所保護的請求權(quán)與其所可能侵犯的人身自由、自由決定等權(quán)利進行比較，只是在單純侵犯了相對方物權(quán)時，才涉及請求權(quán)與物權(quán)的衡量。

戰(zhàn)后日本刑法判例的動向充分體現(xiàn)了違法相對論的觀念。判例之所以將行使權(quán)利也認定為財產(chǎn)罪，是擔心如果將這種場合認定為合法或者僅僅作為手段行為觸犯的罪名來處罰，則逃避民事裁判的行為會不斷增多。這樣，最高裁判所認為，財產(chǎn)犯罪的法益不是所有權(quán)和其他本權(quán)，而是占有權(quán)，這就進一步擴大了財產(chǎn)罪的成立范圍。除此之外，還出于將民事上的權(quán)利從“所有權(quán)”這種觀念性的概念當中機能性地分解，判例就只是這種分解過程的一個表現(xiàn)。(65)參見[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國政法大學出版社2016年版，第99頁。但是，在占有背后是否存在值得保護的利益，還是應(yīng)該在構(gòu)成要件該當性階段予以判斷，而手段的違法則應(yīng)另外考慮。(66)參見[日]西田典之：《日本刑法各論》(第6版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第156頁。

區(qū)分對個別財產(chǎn)的犯罪與整體財產(chǎn)的犯罪，分別認定“財產(chǎn)損失”，這是德國刑法的一大特點，日本學者也接受了這一分類，但在具體犯罪的歸類上與德國存在差異。在我國，這一區(qū)分尚未充分展開。如果一方面認為我國刑法中的財產(chǎn)罪都是對個別財產(chǎn)的犯罪，另一方面又在解說權(quán)利行使與敲詐勒索罪時，將敲詐勒索罪作為整體財產(chǎn)犯罪來對待，(67)參見張明楷：《刑法學(下)》(第5版)，法律出版社2016年版，第938-939、1018頁。這并不合適。因此，在認定“財產(chǎn)損失”這一點上，充分注意到不同國家財產(chǎn)罪的差異，這是進行比較研究的前提。例如，山口厚教授就將恐嚇罪作為針對個別財產(chǎn)的犯罪，與針對整體財產(chǎn)的犯罪不同，是以物或財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移作為法益侵害。對于有人主張金錢債權(quán)不過是對金額具有意義，除了能認定債務(wù)人具有期限利益、同時履行抗辯權(quán)等正當理由外，在未履行債務(wù)的狀態(tài)下，對作為金額的金錢的占有，在債務(wù)的限度內(nèi)就是不合法的觀點，他認為，既然否定私力救濟、通過法律來實現(xiàn)債權(quán)等屬于原則性規(guī)定，作為其反射性利益，就應(yīng)該肯定，具有非經(jīng)法律手段不予交付的利益。因此，有可能肯定成立恐嚇罪。(68)參見[日]山口厚：《刑法各論》(第2版)，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第334頁。就我國刑法理論而言，沒收違禁品也需要通過法律程序，故對違禁品的占有也是財產(chǎn)罪的法益。“沒收違禁品也需要通過法律程序”體現(xiàn)的正是“非經(jīng)法律手段不予交付的利益”。既然如此，在權(quán)利行使的場合，就不能說債務(wù)人對財物的占有不值得保護。因此，“債權(quán)實現(xiàn)型”權(quán)利行使中的問題，與“所有權(quán)實現(xiàn)型”權(quán)利行使中體現(xiàn)的本權(quán)說與占有說之間的對立，“屬于同根同源的問題，有必要從相同視角來予以解決”。這樣處理，也便于與竊取違禁品、第三者從盜竊犯人處竊取贓物等行為作出統(tǒng)一解釋。

需要指出的是，即便根據(jù)違法相對論得出上述權(quán)利行使行為具有財產(chǎn)罪構(gòu)成要件上的違法性，仍然可以根據(jù)違法阻卻事由來阻卻刑事違法性，也可以嘗試通過“行為人出于實現(xiàn)權(quán)利目的的主觀意思在價值衡量上不具有可非難性”，認為其欠缺不法意圖，從而排除財產(chǎn)罪的成立。