劉建利

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

近年來，人工輔助生殖醫(yī)療、器官移植、克隆醫(yī)療、基因醫(yī)療等尖端醫(yī)療技術正逐步由科研階段走向臨床運用。傳統(tǒng)的醫(yī)療倫理和法律已經(jīng)跟不上這些日新月異的尖端醫(yī)療技術的發(fā)展，已經(jīng)很難對其做出合理規(guī)制。歷史教訓告訴我們，如果尖端醫(yī)療技術用錯了方向，會造成重大人權侵害，會給人類帶來災難。所以，包括刑法在內，我國的法律制度必須要做出適當調整，建立起行之有效的規(guī)制框架。但是，如果法律過于干涉，也會走向另一個極端，將會阻礙醫(yī)學發(fā)展，影響將來的人類福祉。另外，還有可能與《憲法》第47條所保障的科學研究自由相抵觸。尖端醫(yī)療技術究竟會給刑法學帶來哪些挑戰(zhàn)；是否有必要進行刑法規(guī)制；如果需要，規(guī)制根據(jù)是什么；又該以何種方式，規(guī)制到何種程度？這是一連串需要深入探討的問題。因此，基于以上問題意識，本文從刑事法的角度出發(fā)，以人工輔助生殖醫(yī)療、器官移植、克隆醫(yī)療、基因醫(yī)療等尖端醫(yī)療技術為例，對尖端醫(yī)療行為的刑法規(guī)制進行理論探討。

一、尖端醫(yī)療技術對傳統(tǒng)刑法的挑戰(zhàn)及其刑法規(guī)制根據(jù)

(一)尖端醫(yī)療技術對犯罪構成理論的挑戰(zhàn)

第一個案例，無錫的一對夫婦在車禍中喪生，留下了悲痛欲絕的雙方父母和此前保存在醫(yī)院、用于人工輔助生育的四枚胚胎。為“延續(xù)香火”，幾位老人就胚胎的繼承問題爭執(zhí)不下，訴至法院。該案的一審法院認為胚胎“不是普通的物”，因為不能成為繼承的標的。而二審法院江蘇省無錫市中級人民法院則認為胚胎的地位取決于對于當事人的意義，是一種寄托了當事人情感的“物”，因而可以處置和監(jiān)管。最終判決：冷凍胚胎由夫妻雙方的父母共同監(jiān)管處置。(1)參見江蘇省無錫市中級人民法院2014年12月3日判決(北大法寶引證碼CLI.CR.419015)。本案雖為民事判決，但其核心爭議問題是冷凍胚胎究竟是“人”還是“物”？該問題與刑法密切相關。比如，在類似于本案的情形下，這幾枚胚胎被人偷走或故意毀滅，針對這樣的行為究竟該定何罪，是“盜竊”還是“故意傷害”？這些問題對“盜竊罪”和“故意傷害罪”的構成要件理論提出了挑戰(zhàn)。第二個案例，在我國的人體器官移植醫(yī)療中，已有眾多親屬將自己的活體器官捐獻給了患者。根據(jù)國家醫(yī)政醫(yī)管局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國2015年實施器官移植手術突破1萬例，位居世界第二位，其中74%的移植器官來源于公民逝世后捐獻,26%來源于親屬間活體捐獻。(2)參見中國政府網(wǎng)醫(yī)政醫(yī)管局：《中國人體器官捐獻與移植委員會工作會議召開》，http://www.nhfpc.gov.cn/yzygj/s3586/201603/eea11b587bf44c72a77a16c5717bf176.shtml，2018年4月15日訪問?？梢?，僅2015年，在我國發(fā)生的活體器官移植就有2600多起。但是，器官捐獻人被摘取腎臟等大器官已經(jīng)超出“輕傷”范疇，按照傳統(tǒng)的被害人同意法理其實難以輕易出罪，在刑法解釋論上存在一定的問題。這對“被害人同意”這一阻卻違法性原理提出了新的挑戰(zhàn)。

(二)尖端醫(yī)療技術對正當醫(yī)療行為與醫(yī)療犯罪之界限認定的挑戰(zhàn)

第三個案例，中國科學院2018年1月24日宣布，世界上首只體細胞克隆猴“中中”和“華華”先后在中國科學院神經(jīng)科學研究所、腦科學與智能技術卓越創(chuàng)新中心的非人靈長類平臺誕生。該成果標志中國率先開啟了以體細胞克隆猴作為實驗動物模型的新時代，實現(xiàn)了我國在非人靈長類研究領域由國際“并跑”到“領跑”的轉變。(3)參見新華網(wǎng)《重磅！世界首個體細胞克隆猴“中中”在我國誕生》，http://www.xinhuanet.com/politics/2018-01/25/c_129798386.htm，2018年4月15日訪問。利用體細胞克隆技術制作腦疾病模型猴，為人類面臨的重大腦疾病的機理研究、干預、診治帶來前所未有的光明前景。與此同時，該技術的進步也增大了人們對制造克隆人的擔憂。制造克隆人能夠幫助某些喪子家庭彌補遺憾、實現(xiàn)愿望，具有一些醫(yī)療行為的屬性，而且具有不存在具體被害人以及明顯保護法益的特征，但卻又顯然不能完全放任不管，但究竟是否構成刑事犯罪以及構成何罪實在難以認定，用傳統(tǒng)的法益保護理論已經(jīng)難以做出合理解釋。

(三)刑法規(guī)制尖端醫(yī)療行為的根據(jù)

1.生命法益與尊嚴法益。在尖端醫(yī)療中，不僅有生命權、身體權、健康權值得保護，其他相關法益也應予以配套保護。因為在很多現(xiàn)代高科技的醫(yī)療行為或者研究中，看似沒有損害到人的生命或者身體法益，有時甚至是在保護它們，但實際上對個人尊嚴的侵害卻在不斷加深，特別是在當人類對尊嚴的重視程度不斷增加的當下。尖端醫(yī)療行為除了可能侵害傳統(tǒng)的健康、生命法益外，也會侵犯到人的尊嚴法益，其中包括患者的知情同意權、自我決定權甚至是更為抽象的人的非商品性以及人的獨特性。

刑法要保護的核心法益是每個個體的生命、健康、尊嚴等，然后，由這些個人法益上升到整個社會、國家的集體法益。更進一步，一些侵害還會上升到整個人類層面，即所謂的人類尊嚴(human dignity)。個人尊嚴相較于個人生命是建立在“實”基礎上的“虛”，那人類尊嚴則是超越或者說建立在個人尊嚴之上，也就是建立在“虛”之上的“太虛”，是屬于全人類的法益。與個人法益不同，人類尊嚴法益受損并不能在短期內立即顯現(xiàn)。但是，當全球變暖、能源緊缺等全球化問題愈來愈多時，人們不得不開始關注“全人類法益”。當人類越來越需要團結起來共同解決這些問題時，不少國家開始試著跳出個人尊嚴而考慮人類整體的尊嚴。

其實，“人類尊嚴”,是早就被《世界人權宣言》以及諸多國際人權條約所承認的擁有最高價值的概念，是現(xiàn)代人權的由來根據(jù)。(4)參見[日]秋葉悅子：《克隆的處罰根據(jù)：克隆主體尊嚴與人權的侵害》，載《理想》總第671期(2003年)。它不同于“個人尊嚴”，已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的個人法益與社會法益的范疇，是一種新型的社會法益。其理論根據(jù)主要源自康德的哲學思想?？档略?jīng)指出：“無論對自己或對別人，你始終都要把人看成目的，而不是把他僅僅作為一種工具或手段?！薄澳康耐鯂械囊磺?，或者有價值，或者有尊嚴。一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替的，才是尊嚴?！比祟愖饑赖膬热荼容^抽象，很難用語言進行正面定義。其本質要求在于，人享有作為人的尊嚴，要把人作為人來對待。這個關于尊嚴的法益越來越受到人們的關注，顯然也值得用刑法加以保護。

2.尖端醫(yī)療技術的研究與濫用對法益的侵害與危險。犯罪的本質是對法益的侵害，即對刑法所保護的生活利益造成侵害或者引起危險。刑法的任務是保護法益，所以刑法所干預的只能是侵害法益的行為。刑法不能處罰單純違反倫理秩序而沒有侵害法益的行為，倫理秩序的維持應該依靠刑法以外的方法。在研究和實施尖端醫(yī)療技術的過程中，除了會對生命、健康等傳統(tǒng)法益造成侵害或危險之外，還會在不同程度上對人類尊嚴造成危險與侵害。

在大多數(shù)情形下，患者可以通過“行使自我決定權”的形式讓某種侵害行為實現(xiàn)正當化。即把病情和發(fā)展預后告知本人，并闡述各種方案及對應的后果，然后在獲得患者知情同意的基礎上，再實施運用各種尖端醫(yī)療技術。此時的自我決定權固然重要，但事實上有時自我決定權會被用來掩蓋非法行為。尖端醫(yī)療技術的實施通常需要醫(yī)患雙方積極配合，受試者和實施者均知其危害性但由于某種原因(經(jīng)濟誘惑或迫于壓力)使雙方在“合意”下進行，這種“合意”能否稱之為“自我決定權”的行使，能否成為某些尖端醫(yī)療行為的阻卻違法性事由，值得商榷。自我決定權重要，但不是萬能。(5)參見甲斐克則：《醫(yī)事刑法的基礎理論》，劉建利譯，載《法律科學》2012年第2期。當某些尖端醫(yī)療行為侵害到人類尊嚴，即使存在患者的“自我決定”，情節(jié)嚴重的，仍然完全有必要通過刑法予以禁止。

3.刑法介入的必要性和謙抑性。尖端醫(yī)療行為會給傳統(tǒng)刑法理論帶來一系列挑戰(zhàn)。雖然目前的沖擊仍然有限，但是這種沖擊將循序漸進，越來越強。尖端醫(yī)療行為本身具有一定的有用性，但同時也存在嚴重侵害患者生命、健康、自我決定權甚至人類尊嚴的巨大危險。在社會生活的一般領域，大致遵循“倫理一般法律刑法”的規(guī)制路徑，只有經(jīng)過這種三階段遞進收縮式的過濾，刑事立法才好將某一行為予以犯罪化。(6)參見梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴張與限縮》，法律出版社2005年版，第34頁以下。具體到尖端醫(yī)療領域，規(guī)范路徑則應為醫(yī)療倫理醫(yī)療行業(yè)自主規(guī)范一般醫(yī)療法律(民事法、行政法)醫(yī)事刑法。這意味著，只有當無法期待通過其他方式對患者的權利進行保護時，刑法才會出場。但遺憾的是，整體而言，針對尖端醫(yī)療行為，我國當下存在一般法律規(guī)范路徑欠佳的問題。而且，刑法是其他醫(yī)療法規(guī)的保障法，如果沒有刑法作為后盾，醫(yī)療倫理和其他法律規(guī)范在很大程度上將最終無法被貫徹執(zhí)行。對于那些明顯違反醫(yī)學適應性、醫(yī)術正當性或用虛假說明而獲得患者知情同意的尖端醫(yī)療行為，造成患者死亡或者嚴重損害患者身體健康的，應當追究當事人的刑事責任。刑法作為保障人權的最后堡壘，必須要予以規(guī)制。但刑法具有嚴厲性，這使它不能也不應該具有最廣的適用性，而應該作為防衛(wèi)的最后一道武器，在窮盡其他救濟方式都無法控制某種危害時，才應該用刑法處以相應刑罰。雖然刑罰是一種可以有效抑制和震懾犯罪的手段，但不是唯一的方式，(7)參見張甘妹：《刑事政策》，三民書局股份有限公司1979年版，第18頁。刑法的謙抑性還體現(xiàn)在應當為科學發(fā)展預留空間。刑法在尖端醫(yī)療領域設置邊界應該是去維持一個平衡，一邊是高科技醫(yī)療的科研自由以及醫(yī)學進步所帶來的獲益，另一邊是個人、社會、國家以及人類作為整體的基本法益不受侵害。

二、尖端醫(yī)療行為的類型化法律分析

(一)應當鼓勵促進的尖端醫(yī)療行為

應該鼓勵促進的對象，是指能夠改善人類健康、增進人類福祉，而自身又相對不帶有危害性的醫(yī)療行為。具體而言，應當鼓勵的尖端醫(yī)療行為可以分為以下兩類：

第一類，經(jīng)過醫(yī)療臨床實踐，已經(jīng)被納入到常規(guī)醫(yī)療范圍之內的尖端醫(yī)療行為。例如，現(xiàn)今眾多醫(yī)療機構正在實施的心臟支架手術。當然，屬于常規(guī)醫(yī)療的行為并不一定立即合法。醫(yī)療行為要想合法還需要符合以下要件。首先，作為形式性要件，醫(yī)療行為的主體必須合法。按照《刑法》第336條(非法行醫(yī)罪)的規(guī)定，醫(yī)療行為的主體必須是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，否則，情節(jié)嚴重的將構成非法行醫(yī)罪。所謂具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，是指取得三證的人：(1)通過考試取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書(或執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格)；(2)經(jīng)注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書；(3)所在執(zhí)業(yè)地點獲得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》。其次，合法的醫(yī)療行為還需要符合三個實質性要件：(1)醫(yī)學適應性，即該醫(yī)療行為的實施是為維持或恢復患者生命和健康所必需；(2)醫(yī)術正當性，即該醫(yī)療行為應當符合行為當時的醫(yī)學水準；(3)具有患者的知情同意，即在給與充分說明基礎之上所獲得的患者同意。只要符合這些要件，即使手術未成功，造成患者法益侵害，仍然可以作為正當醫(yī)療行為從而阻卻違法性實現(xiàn)合法化。從社會政策的角度而言，為了增進國民健康，此類行為當然需要鼓勵和促進。

第二類，更為前沿，同時具有巨大醫(yī)學運用前景和失敗風險，且對患者沒有造成實質傷害的尖端醫(yī)療行為。主要指那些正處于開發(fā)研究初始階段，暫時沒有太大好處但同時也沒有太明確壞處的技術。比如，第四個案例，2017年5月，山東濟南的展女士在病床上停止了心跳和呼吸，醫(yī)生宣布其臨床死亡。隨后，山東銀豐生命科學研究院的工作人員對展女士實施了一場長達55個小時的手術——人體冷凍，展女士以頭朝下的姿態(tài)沉睡在零下196度的極低溫液氮罐內，期待在將來可以“死而復生”。這是我國首例人體冷凍實施案例。(8)參見佚名：《專家爭議“冷凍人”法律身份：類似植物人》，載《檢察日報》2017年8月26日。這其實是一項“緊急保護和復蘇”的尖端醫(yī)療技術。冷凍的形式與程度有多種類型，此處所討論的主要是用于急救剛死患者的人體冷凍技術。這項技術的流程是將患者體內的血液置換成低溫的生理鹽水，降溫到零下196度，讓患者處于一個“休眠”狀態(tài)，等到了技術進步到能夠救治患者時，再逐步恢復體溫并通過靜脈輸回自身的血液。這項技術的使用可以為患者贏得更多的時間。雖然這項技術爭議很大，但是它在急救領域所能帶來的風險最壞也不過就是死亡，而送來的患者已經(jīng)處于死亡狀態(tài)，且除此之外沒有其他可替代的救治途徑。雖然風險極高，但卻為患者帶來希望，更為重要的是對患者并沒有造成實質性傷害。從法益保護的觀點出發(fā)，無法益侵害，則無需刑法出場，因此，應當鼓勵和促進此類尖端醫(yī)療技術。

(二)應當全面禁止的尖端醫(yī)療行為

應當全面禁止的，主要指有明顯犯罪特征，符合犯罪構成，侵害到刑法保護法益的尖端醫(yī)療行為。首當其沖的是那些侵害到傳統(tǒng)刑法保護法益的違法犯罪行為，例如，會給被害人帶來重大傷亡后果的非法人體試驗等。此外，特別需要指出的是，全面禁止的還應當包括一些侵害到人類尊嚴這一新型法益的尖端醫(yī)療行為。侵害人類尊嚴的尖端醫(yī)療技術，最為典型的就是案例三中所涉及到的克隆醫(yī)療技術的利用行為。所謂克隆技術，主要指體細胞克隆技術，是指一種人工誘導的無性繁殖技術，即通過無性繁殖的方式，產(chǎn)出遺傳基因與“基因由來體”完全相同的復制品。根據(jù)使用目的的不同，現(xiàn)在一般可以分為生殖性克隆與醫(yī)療性克隆。生殖性克隆，是指以制造克隆人或人獸雜交體為目的的克隆，是一種終極的人工輔助生殖醫(yī)療措施。借助此技術，只要提供體細胞，就可以獲得和自己同樣遺傳基因的后代。但是，針對生殖性克隆，幾乎遭到所有國家的反對。其反對理由大致可歸納為以下五點：(1)侵害或威脅克隆子體的健康與福祉。從動物實驗的結果看來，存在著克隆子體成活率不高、壽命不長、易帶有某種缺陷的傾向。(2)侵犯或威脅女性人權。生殖性克隆需要大量消費卵細胞，而且最終還需要女性來進行代孕，促使女性成為“生孩子的機器”。(3)侵害或威脅人類子孫后代的遺傳安全。體細胞當中一般存在著不少已經(jīng)受傷的基因。當用這種體細胞來克隆新個體時，這些傷害自然會遺傳給“克隆子體”，而且會代代相傳，會對人類子孫后代的健康安全產(chǎn)生巨大影響。(4)破壞現(xiàn)有社會秩序?？寺和⒉皇腔谶z傳學上父母的意志而出生，而是根據(jù)遺傳學上的“哥哥”或“姐姐”的意志而出生，其家屬關系難以認定，必將對當今社會的家庭制度帶來巨大影響。(5)侵害“人類尊嚴”。這是生殖性克隆需要用刑法加以規(guī)制的根本理由。生殖性克隆對“人類尊嚴”的侵害主要表現(xiàn)為破壞了人的唯一性和不可代替性，導致人被“工具化”與“手段化”。因為，克隆人都是伴隨著他人的某種目的而被制造，其遺傳基因被他人決定與操作，其本身僅僅是被當作“工具”和“手段”來利用。考慮到以上法益的重要性，完全應當用刑法來嚴格禁止生殖性克隆。(9)參見劉建利：《刑法視野下克隆技術規(guī)制的根據(jù)與方法》，載《政法論壇》2015年第4期。至于醫(yī)療性克隆的法律規(guī)制留待下文詳細論述。

(三)應當附條件允許的尖端醫(yī)療行為

應當附條件許可的對象，主要指那些既有利又有弊的尖端醫(yī)療行為。由于是新技術，優(yōu)缺點還不夠明了，屬于法律規(guī)制空白地帶的較多。法律規(guī)制需要保持彈性、韌性，不僅要對具有嚴重危害性的行為進行規(guī)制，還需要為正常積極的醫(yī)學科研留出必要的空間。因為，這其中涉及到受《憲法》第47條所保障的科學研究自由以及社會中的患者和潛在患者有獲得最佳醫(yī)療的權利。

1.醫(yī)療性克隆。醫(yī)療性克隆是指不以制造克隆人或人獸雜交體為目的的克隆。將其運用到醫(yī)療領域，會帶來前所未有的技術革新。例如，將其與人體干細胞(stem cell)技術結合，可以制造出病人所需要的各種不會產(chǎn)生排斥反應的細胞、身體組織以及器官，可以治療白血病、帕金森癥等疾病，并且能夠克服目前世界上人體移植器官嚴重不足的問題。但問題的關鍵在于，生殖性克隆需要消費大量的人類胚胎，這類胚胎是否享有人類尊嚴，是否需要用刑法加以保護？簡言之，由于醫(yī)療性克隆所使用的胚胎在被植入子宮之前并不能發(fā)育成人，因此不具有生命權，也不享有人類尊嚴，所以不存在完全禁止醫(yī)療性克隆的法律根據(jù)。但是，胚胎作為人類“生命的萌芽”，仍然具有一定的需要保護性。因此，只有那些符合一定條件(10)比如，具有明確的醫(yī)療目的，具有高度的醫(yī)療運用前景，只使用剩余胚等。的醫(yī)療性克隆研究才能獲得允許。

2.有償捐獻器官。無論是死體還是活體，捐獻人體器官在我國被要求貫徹無償化原則。(11)我國《人體器官移植條例》第7條規(guī)定：“人體器官捐獻應當遵循自愿、無償?shù)脑瓌t?！币罁?jù)我國《人體器官移植條例》第10條的規(guī)定，目前我國的活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關系的人員。這就大大限制了活體器官的合法來源。從而導致因“救命需要”而延伸出來的地下黑市器官交易。但法律并不支持迫于經(jīng)濟考量而進行的器官“捐獻”(買賣)。依據(jù)《刑法》第234條之一(組織出賣人體器官罪)的規(guī)定，組織出賣人體器官的，處5年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，將會被處5年以上的有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。雖然，單純買賣行為沒有被規(guī)定為犯罪，但所有圍繞器官捐獻的“付款”行為均屬違法。立法本意是為了保護處于弱勢地位的器官供體方。但現(xiàn)實問題是，中國現(xiàn)在每年約30萬人需要器官移植，而2015年共有2766人捐獻了7785個器官組織。(12)參見佚名：《中國每年約30萬人需器官移植去年僅2766人捐獻》，中國新聞網(wǎng)http://www.jx.chinanews.com/2016/0408/1950625.html，2018年4月15日訪問。器官的供需比約為40：1，嚴重不平衡。一方面存在巨大的市場需求，另一方面捐獻方的捐獻動力不足。僅僅靠人的“善良與無私”其實難以解決此類問題。問題的關鍵是如何在現(xiàn)有法律框架內，解決“捐獻”與經(jīng)濟激勵之間的矛盾。即，如何讓器官提供方獲得一定利益，但同時此利益又并不會增加沒錢受體方的負擔，相反，還要使這些不富有的病人也可以公平地享受到器官移植醫(yī)療。

鑒于此，本文提議設立一個“塘子”(a pool)，與受體方向供體方直接給予報酬不同，該塘子中將統(tǒng)一匯集所有接受方給出的報酬，每隔一段時間“放一次水”，將所得的錢以一種公平的方式分配給所有供體方或供體家屬。理由在于，不是所有受體方都會給錢以示感恩，但是所有供體方都應得到獎賞。感激并給予報酬是一個較高的標準與臺階，但身體極易受損得到補償則應在更低的門檻上得以實現(xiàn)。從而可以激勵捐贈者，增大移植器官的供給量。這種有償?shù)钠鞴倬璜I，可以實現(xiàn)供體和受體多贏，完全可以附條件許可。

3.基因診斷和治療。目前基因技術在醫(yī)學上的臨床應用主要體現(xiàn)在基因檢查和基因治療上。通過基因檢查所獲得的個人的遺傳信息，既是被檢者的個人信息，也是與被檢者有血緣關系的人的共同信息，而且，檢查的結果在人的一生當中幾乎都不會變化。(13)參見[日]巖志和一郎、増井徹、白井泰子、長谷川知子、甲斐克則：《生命科學與法》，尚學社2008年版，第117頁。遺傳基因檢查已經(jīng)能夠非常準確地預知我們將來的健康狀況。通過檢查能夠使診療更加明確，能夠使某些疾病的早期預防和治療成為可能，可以為血緣關系者提供遺傳風險警告，使人在教育、就業(yè)、保險以及對人關系方面，更容易制定人生規(guī)劃。另一方面，負面的基因信息，容易使人增加不安及罪惡感等心理負擔，使自己或血緣親屬容易被特定，在上學、就業(yè)、加入保險等方面受到歧視。(14)參見劉建利：《醫(yī)務人員違反守密義務的犯罪界限》，載《中國刑事法雜志》2017年第4期。

由于基因信息具有以上特點，基因信息的檢查和利用會帶來一些新的法律問題。其中最為典型的問題就是患者的親屬能否撤回患者的同意。如第五個案例，冰島有一位患者參加醫(yī)學試驗，同意將自己的基因信息供科研機構使用。但患者死后， 15歲的少女反對科研人員將其已故父親的遺傳信息轉送、添加至國家保健數(shù)據(jù)庫。(15)參見甲斐克則：《醫(yī)事法》，信山社2008年，第212頁。針對一般的醫(yī)療信息，患者擁用完全的處分權不受他人干涉，經(jīng)其本人同意，醫(yī)務人員的守密義務就會獲得解除。但基因信息乃是血緣者的共有之物，適當考慮患者親屬的信息控制權也有一定的合理性。日本政府所頒布的《關于解析研究人類染色體、基因的倫理指針》(16)具體內容可參見日本政府網(wǎng)站：http://www.mhlw.go.jp/general/seido/kousei/i-kenkyu/genome/0504sisin.html，2018年4月15日訪問。規(guī)定，如果包括遺屬在內的代諾者撤回患者當初的知情同意，那么，原則上關于患者的相關試驗材料以及研究成果必須要銷毀。針對案例五，冰島最高法院認為家屬對被驗者的基因信息擁有隱私利益，判定少女擁有拒絕的權利。由于少女的基因信息與其父親的基因信息極為相似，如果少女父親的基因信息被科研機構對外公開，不懷好意者可以從中推測出少女的基因信息，而這些信息對該少女而言又極為敏感，可能導致其法益遭受嚴重侵害。因此，少女應當可以撤回其父親的同意，該判決的理由值得支持。

當下，基因治療已經(jīng)可以治療重癥聯(lián)合免疫缺陷病(SCID)等人類遺傳病，截至2016年2月，在NIH臨床注冊的基因治療已達到2300多項。只要具體的基因治療法在安全性和實效性方面能夠得到保障，符合正當醫(yī)療行為的合法化要件，臨床運用完全不存在法律問題。其最為棘手的法律問題在于，是否允許以改造生殖細胞為目的的基因治療。從基因理論上講，通過改造生殖細胞，讓人長出翅膀并不是完全沒有可能。從維護人類自身的統(tǒng)一性、唯一性和保護人類尊嚴等角度出發(fā)，應當堅決反對用基因治療改造生殖細胞。除了生殖細胞改造等重大人體改造外，只要符合正當醫(yī)療的合法化要件，基因治療就應當合法。因此，基因診斷和治療的研究與實施行為應當獲得附條件的許可。

(四)我國應當采用的法律規(guī)制模式

目前，針對尖端醫(yī)療行為，世界上比較有代表性的法律規(guī)制模式大約有刑法模式、行政法模式以及混合模式。刑法模式以德國為代表。比如，德國通過制定《胚保護法》來規(guī)制克隆技術，該法為特別刑法，不但禁止了生殖性克隆，而且也幾乎禁止了醫(yī)療性克隆。德國模式把刑法推到最前面，在一定程度上限制了科學家的研究自由，阻礙了醫(yī)學發(fā)展。我國仍然屬于發(fā)展中國家，在尖端醫(yī)療領域與發(fā)達國家仍然存在差距，需要鼓勵科學家迎頭趕上，所以這種模式不太適合我國。 行政法模式主要以英國為代表。不管是生殖醫(yī)療還是人體器官移植，英國采取的規(guī)制方式都是通過立法(該法類似于我國的行政法)設置認可機關，規(guī)定認可程序和認可要件，僅對較為嚴重的違反行為規(guī)定了刑事處罰。英國模式既嚴格禁止了“濫用”行為，又為“合理利用”留下了自由空間，值得我國參考?；旌夏Ｊ揭匀毡緸榇?。日本采取的是特別刑法加指針的模式。除用《人體器官移植法》和《克隆技術規(guī)制法》來嚴厲禁止人體器官買賣和生殖性克隆之外，日本一般都是用指針來規(guī)制新興的尖端醫(yī)療技術。指針在日本也被稱為“軟法”，一般是政府或相關學會制定出來的自主行為規(guī)范。這種規(guī)制方法的優(yōu)點在于能夠給予研究者充分的自由，激發(fā)研究者的科研熱情，而且修改程序十分簡單、便利。但是，其缺點在于“軟法”不具有強制性，相關法益很難從法律制度層面上得到保護，只能依靠科學研究者高度自律精神以及強烈的社會責任感。顯然，由于文化背景以及國情的不同，我國不適合照搬這一模式。(17)參見劉建利：《刑法視野下克隆技術規(guī)制的根據(jù)與方法》，載《政法論壇》2015年第4期。

我國雖然先后出臺了《人體器官移植條例》《人類輔助生殖技術管理辦法》等規(guī)范性法律文件。但整體而言，效力層級低、缺乏體系性、內容覆蓋面少、與刑事法整合性差。在立足我國現(xiàn)狀并參照國外立法成果的基礎上，我國針對尖端醫(yī)療技術應當采取混合規(guī)制方式來進行應對，但不是采用日本的特殊刑法加指針的模式，而應當是采用刑法加行政法和指針的模式。首先，必須要用強有力的刑法來禁止嚴重侵害患者個人法益以及人類尊嚴法益的行為。其次，通過制定行政法來綜合引導和規(guī)制醫(yī)療性克隆、基因治療等尖端醫(yī)療技術的科研與運用。這一點在制度上可以參照英國模式，通過設定認可機構和準入制度來監(jiān)督和管理。至于具體的要件與程序，則可以適當?shù)亟梃b日本的“軟法”來提倡行業(yè)自主規(guī)制。

三、我國刑法應該采取的介入方法

(一)傳統(tǒng)刑法的新解釋

傳統(tǒng)刑法解釋框架有行為無價值論與結果無價值論之爭。很多尖端醫(yī)療技術的科研或濫用行為侵害的法益比較抽象，而且與社會倫理密切關聯(lián)，因此，醫(yī)事刑法的解釋框架與“二元論”的行為無價值論有天然的親近性。但是，當下“保守對自由”、“全體主義對自由主義”之類的僵硬設定已經(jīng)失去其有效性。針對尖端醫(yī)療的刑法解釋框架，應放棄僵硬的學派立場，必須針對具體問題，在總結和積累理論界和實務界所選擇的微妙的價值判斷的基礎上，構建醫(yī)事刑法整體形象。關于解釋方法當下也存在形式解釋和實質解釋之辯。尖端醫(yī)療技術的進步，使得人類對人、胚胎、身體組織、生命、死亡、人類尊嚴等概念有了新的認識。圍繞尖端醫(yī)療的相關違法犯罪行為，對構成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護法益為指導，使行為的違法性與有責性達到必須科處刑罰的程度；在遵循罪刑法定原則的前提下，可以適當做出擴大解釋，以實現(xiàn)入罪合法、出罪合理，以回應尖端醫(yī)療對刑法犯罪構成理論的挑戰(zhàn)。

刑法解釋的目的在于建立起連接性，最大程度地彌補各項專門的醫(yī)療法規(guī)里所提到的“構成犯罪的，依法追究刑事責任”與刑法中本應關聯(lián)的罪名的“虛置”現(xiàn)狀。就目前而言，在《人類精子庫管理辦法》中所提到的絕大多數(shù)行為都無法適用到刑法中的具體罪名。從目前的現(xiàn)行刑法框架來看，要尋求對相關尖端醫(yī)療行為的入罪化依據(jù)，應以目前可涵蓋的較重要的尖端醫(yī)療違法犯罪行為的罪名為中心，對一些新型概念、傳統(tǒng)概念的釋義做出解釋。

針對上述的案例一，冷凍胚胎究竟是“人”還是“物”，在我國現(xiàn)行法律中的地位比較模糊，國外判例也多有分歧。在《人工輔助生殖技術規(guī)范》中也賦予醫(yī)務人員可以在多胎妊娠的情形中，通過“減胎”手術預防多胎出生?！皽p少”胎兒數(shù)量的手術其實就是中止其“生命”，如果在此語境下將在子宮中的胚胎或胎兒定義為“人”的話，那么醫(yī)生的行為便滿足刑法中故意殺人罪的構成要件。顯然行政規(guī)章不能與刑法相沖突，那么，在邏輯上只能把“胎兒”解釋為非“人”。對于尚未植入母體，完成著床的冷凍胚胎，不具有、也不曾具有意識，不曾擁有“生命”，在現(xiàn)行法律下，顯然更不能解釋為法律上的“人”。當然，由于胚胎及受精卵等生殖細胞具有發(fā)展為人的潛在可能性，寄托著精子和卵子提供者的情感，與普通的“物”相比應當享有更高的“要保護性”。不能將其歸為“普通的物”，而應將其視為“特殊的物”，是一種“人與物的中間狀態(tài)”。

由此可見，目前在我國胚胎是既非“物”又非“人”。在理想狀態(tài)下，應當通過刑事立法對此予以專門保護，但在既有刑法體系下，為了實現(xiàn)對其予以刑法保護，暫且只能將胚胎以及受精卵等生殖細胞認定為一種“特殊的物”。這樣盜竊和故意毀壞胚胎及受精卵等生殖細胞的行為就可以通過盜竊罪或故意毀壞財物罪加以處罰。這樣的解釋路徑雖然不是最佳，但至少可以在現(xiàn)有刑法框架內實現(xiàn)對胚胎及受精卵等生殖細胞予以最大的保護。

針對上述的案例二，中的活體器官捐獻問題，僅僅依靠被害人同意理論來獲得刑事正當性難以成立。因為，按照刑法理論通說的觀點，被害人的承諾能夠阻卻違法性，僅限于財產(chǎn)法益以及輕微的身體法益。而摘取活體器官，特別是腎臟、肝臟等大器官，顯然已經(jīng)超出侵害輕微身體法益的范圍，此時的被害人承諾當然無效。但現(xiàn)實所面臨的問題是，我國目前人體器官移植治療中的器官嚴重供需不平衡，很多患者只能通過活體器官移植才能延續(xù)生命。而且《人體器官移植條例》又明確規(guī)定允許符合條件的親屬可以向患者捐獻活體器官。從刑法解釋論來說，“被害人同意”所代表的是“被害人的自我決定權法益”，此時的法益衡量不再僅僅是“被害人的自我決定權法益”和“被害人失去器官所受損法益”之間的衡量，而是(1)“捐獻者的自我決定權法益”加上(2)“接受器官移植的患者所增進的健康法益”和 (3)“捐獻者失去器官后所受損法益”之間的衡量。只要(1)與(2)之和大于(3)，依據(jù)優(yōu)越法益原則，該“被害人同意”就有效，該活體器官移植行為就能夠解釋為合法。

(二)傳統(tǒng)刑法的立法完善

盡管通過刑法解釋可以將一部分尖端醫(yī)療違法犯罪行為加以規(guī)制，但是仍有增設罪名的必要。因為依照法理、刑法原則等對現(xiàn)行刑法的相關罪名及條文做出擴大解釋固然可以解決部分問題，但刑法解釋很難涵蓋所有的新型尖端醫(yī)療違法犯罪行為。比如在目前的刑法中，商業(yè)代孕、制造克隆人等無法入罪。針對那些嚴重侵害刑法保護法益的行為應當根據(jù)需要及時增設或修改具體罪名及罪狀。關于立法的具體方法，首先，對于必須要立法的新領域可以進行從行政法到刑法的配套立法。以克隆技術為例，第一步應該制定專門的行政法規(guī)來做出引導與規(guī)范，可以將其命名為《克隆技術管理規(guī)范》，在規(guī)定基本原則、基本制度的同時，將不按規(guī)范操作的非法行為納入到規(guī)范中，并明確其應承擔的法律責任。同時，考慮到行政規(guī)范與刑法的銜接問題，對于刑法的擴充應體現(xiàn)在增設相關罪名上，比如可以將其中的某些違反規(guī)定私自制造克隆人行為定以“非法制造克隆人罪”等相關罪名，而此處非法的“法”也有所指，即上述的行政法規(guī)《克隆技術管理規(guī)范》，相同地，在該行政規(guī)范中所指出的犯罪也在刑法中有明確的體現(xiàn)，即“非法制造克隆人的”。其次，對于已有行政規(guī)范但缺少對應刑法罪名的，應將現(xiàn)有的行政規(guī)范中所提到的有關犯罪行為的描述進行歸納總結，在刑法中增設類型化的罪名。比如，關于臨床實驗，我國已經(jīng)有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查辦法》等相關規(guī)定，對醫(yī)生及研究人員的臨床實驗行為做出界定，針對其中嚴重侵害被試者法益，情節(jié)嚴重的，刑法應該增設“非法開展人體試驗罪”來明確其刑事責任。

結語

綜上，筆者主要以人工輔助生殖醫(yī)療、克隆醫(yī)療、器官移植、基因醫(yī)療等為例對尖端醫(yī)療技術的刑事法律規(guī)制問題進行了探討。尖端的醫(yī)療技術就像是一把雙刃劍，既可以造福于人類，也可以侵害法益，甚至給人類帶來災難。所以，以保護法益和保障人權為目的的刑法學有必要對該領域進行關注和研究，應當結合其他部門法采用適當?shù)姆绞綄υ擃I域進行綜合性規(guī)制。這是一個新興的法學研究領域，僅僅依靠傳統(tǒng)的刑法解釋學已經(jīng)難以圓滿解決這類問題。今后在加強這方面的法學理論研究時，應虛心地聽取尖端醫(yī)療技術研究人員的意見，并在此基礎上建立起妥當?shù)姆梢?guī)制框架。只有這樣，才能在保障基本人權不被侵犯的基礎之上，促進尖端醫(yī)療技術不斷地獲得創(chuàng)新與發(fā)展并最終造福人類社會。