劉陽陽， 朱睿妮

(1.上海對外經貿大學法學院，上海 201620； 2.湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

一、問題的提出

黨的十八屆三中全會以來，完善農村集體土地所有制，盤活農地資源，成為解放農村生產力的重點及難點。2015年11月，國務院印發(fā)《深化農村改革綜合性實施方案》，確認“落實集體所有權、穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權”的基本方向，“三權分置”政策正式落地。這不但為解決農地流轉問題提供了全新思路，而且為確定農村集體經濟組織的私法主體資格找到了重要的突破口。

土地作為物權客體存在多重權利，這符合物權“從歸屬為中心”到“多重利用為中心”的時代發(fā)展趨勢[1]。目前，學界對于土地承包經營權的研究大致包括以下3個方面：(1)研究“三權分置”與傳統(tǒng)物權理論之間的沖突。有些學者認為“三權分置”違背他物權設立的法理基礎，建議通過對土地承包經營權現有權能的重新分配來補正其處分權能的效果，認為這樣既能賦予農民更多的財產權利又不需要創(chuàng)設新的權利[2]。(2)采用實地調研、歷史梳理、地區(qū)模式分析等復合研究方法，總結土地承包經營權的發(fā)展現狀以及存在的主要問題，在此基礎上構筑“三權分置”視野下的新制度[3]。(3)通過剖析土地經營權的權利屬性和內容，確認“三權”之間及其與外部的關系，尋找適合的進路以便新舊法律的銜接[1]。要平穩(wěn)有序地實現從“二元結構”向“三權分置”的推進，除了完善土地承包經營權自身之外，還應解決農村土地主體虛置的問題。集體土地所有權作為穩(wěn)定農戶承包權的前置條件，是“不改變土地公有制性質、不突破耕地紅線、不損害農民利益”的基本保障。2007年，我國《物權法》規(guī)定農民集體是集體共有資產的所有權人，由集體經濟組織代為行使；不設立集體經濟組織的，可由村民委員會(以下簡稱“村委會”)、村民小組代為行使。從本質而言，這只是賦予了集體經濟組織法律地位，但并未賦予其法人地位。此后5年，隨著農村改革熱潮的掀起，一大批鄉(xiāng)鎮(zhèn)經濟合作聯社、農村經濟合作社、專業(yè)農民等新型農業(yè)主體涌現。選取何種進路確定集體經濟組織的民事主體資格，如何解決其內部成員之間，以及其與農村集體、村委會(村民小組)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府、其他新型農業(yè)主體之間的關系，困擾著諸多學者。有學者認為，對農村集體經濟組織予以法人制改造是落實農民集體作為所有權人的唯一出路，在農村集體經濟組織被改造為法人后，作為法人財產的土地也不一定必須用于清償債務[4]。持反對意見的學者認為，這與法人以其全部財產獨立承擔責任的原理相矛盾[5]。2017年，我國《民法總則》賦予農村集體經濟組織特別法人的地位，這不僅符合國情、法理，更是歷史的巨大進步[6]。但目前我國農村集體經濟組織的相關立法比較零碎及雜亂，在具體形式和職能分工上同農村專業(yè)合作社、村委會長期混淆。未來如何對農村集體經濟組織進行立法規(guī)制，對建設制度完善、交易安全的農村市場有重要意義。

二、“三權分置”下農村集體經濟組織法人的“特別性”

(一)集體資產所有權主體的代表行使者

我國《物權法》第59條和第60條、《土地承包經營法》第12條，以及《穩(wěn)步推進農村集體產權制度改革意見》均明確農民集體是集體資產的所有權人，而農村集體經濟組織是代表所有權主體行使所有權的主體，其所行使的集體所有權，是成員集體的所有權，不是其自身獨立的所有權[7]。換言之，農民集體和農村集體經濟組織之間并非代理關系，而是一種代表關系[8]。理由如下：(1)在代理關系中，被代理人具有民事主體資格(包含權利能力和行為能力)，欠缺的是把事情做好的“能力”。而農民集體本身不具備私法中的權利能力，無法直接成為市場交易的對象，若將其直接法人化，一旦經營活動失敗，將面臨集體土地所有權流失的風險。(2)代理人在受托人(本人)授權范圍內以受托人(本人)的名義從事民事行為，而農村集體經濟組織能夠以其自身名義獨立為民事行為，且能按自身意思形成的“集體意志”進行民事活動(最有力的佐證就是《土地承包經營法》中直接將農村集體經濟組織作為發(fā)包方進行權利義務規(guī)制，且在指導性合同中直接將其作為一方當事人)。(3)若認定為代理關系，則農民集體有喪失集體土地所有權的風險；若認定為代表關系，則農戶向農村集體經濟組織投入的是土地經營權(不是農地的所有權或承包權)。這種以用益物權進行投資的方式既掃清了農村集體經濟組織無法獨立承擔民事責任的法律障礙，也對農民集體的農地所有權給予了安全保障：一方面，農戶僅在農村集體經濟組織自身財產無法清償全部債務時，以其投入為限承擔責任；另一方面，土地承包經營權可遵照市場的一般性規(guī)則交易[9]。因此，在簽訂土地承包經營權合同時，發(fā)包方主體應為農村集體經濟組織，而非農民集體；而在頒布土地承包經營權證時，所有權主體應該是農民集體，而非農村集體經濟組織。

農村集體經濟組織法人化后，接受投資的財產來源更加廣泛，權利屬性也變得更加復雜。其中，首要問題就是如何妥善處理農村集體經濟組織法人接受農民集體以存量集體土地入股的行為。有學者認為，集體土地一旦交由農村集體經濟組織統(tǒng)一經營后，農民集體就被“虛化”了，農地就自然變成農村集體經濟組織所有，會導致“所有權換股權”的后果[10]。這類觀點具有片面性，只看到了農村存量土體入股之后的結果，而沒有看到入股行為是使農民集體與農村集體經濟組織之間產生代表關系的法律事實。由此也從側面印證了農村集體經濟組織進行法人化改造的必要性。同時需要注意的是，農村集體經濟組織對于農民集體投入的集體土地享有的是一種以利用、控制財產為核心的獨立支配權。從法人對其獨立財產的權利性質來看，其定位為“法人財產權”，其指向的并非財產的歸屬關系，而是財產的利用關系[11]。

(二)保障雙層經營體制有效運行的執(zhí)行者

農村集體經濟組織無論在功能定位上，還是在機構設置上，都應當考慮農戶與土地之間的依附關系與樸素情感，滿足農民的土地獲得感。我國《憲法》第8條、《農業(yè)法》第5條明確規(guī)定我國農村實行以家庭聯產承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制。我國《農業(yè)法》第10條和《農村土地承包經營法》第14條將農村集體經濟組織具有的承擔勞動服務、管理合作和積累集體資產等職能義務化，對集體經濟組織不積極履行相關義務的行為進行嚴格約束。但近年來農村發(fā)展實踐表明，法律規(guī)定與現實情況有出入：虛置的集體土地所有權及空殼的集體經濟無力支撐農村的公共產品服務供給。筆者認為這是長期忽視農村集體經濟組織對于落實和保障統(tǒng)分結合的雙層經營體制的重要作用造成的。農村集體經濟組織的重要作用主要體現在以下3個方面：(1)強調行政機構與農民之間的銜接作用。政府惠農政策的落實須交由集體經濟組織貫徹執(zhí)行[12]，從而保證農村集體經濟組織直接獲得政府的幫助與支持。(2)在重大事項的決定上保證內部自主性和控制性，避免外部資本或行政權力對農村集體經濟組織的惡意侵蝕或過度掌控，形成有效的農戶管理激勵機制，保證農村集體經濟組織的自治性。(3)在利息紅利分配上的優(yōu)先性。將集體納入分紅的范圍，并由集體支付生產經營、技術服務、信息服務等方面的開銷。采用公司治理模式(法人化治理)，通過提取集體公積金或設置特殊股份等方式保證優(yōu)質公共服務。如北京、青島等地使用的集體股與個人股，廣東省佛山市南海區(qū)從收益中提取固定比例的集體公積金等，為農村集體經濟組織職能的發(fā)揮提供了堅實的物質保障。

(三)市場經濟下的獨立交易主體

對農村集體經濟組織而言，社團性質是其基本和首要性質，企業(yè)性質為社團性質服務[13]。堅持趨利性，才能壯大集體經濟實力，實現農民全體的持續(xù)增收和農村社會的普遍富裕。農村集體經濟組織不僅是農村集體資產的管理者，也是市場交易的主體之一，能與農戶、農村專業(yè)合作社等市場交易主體從事民商事活動。一方面，農村集體經濟組織享有獨立財產，能夠直接對外承擔法律責任，對農民集體投入的土地經營權以及尚未進行分包的集體資產享有占有、使用、收益、處分的完整權能，且不受其他單位、個人的干涉；農村集體經濟組織對外清償債務時，應當遵從一定的順序，先以其所有的財產予以清償。另一方面，農村集體經濟組織遵循自我管理、自我服務的原則，通過設立意思機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構在農業(yè)生產范圍內自主決定經營種類和內容。農村集體經濟組織制定的管理自治條例，所有成員都應當遵守。另外，社員可自主決定自由出社或入社。在法人化治理模式下，成員在特殊情況下可要求社團回購自己的股份，并可通過流轉、拍賣等方式達到退社的目的。

三、農村集體經濟組織特別法人的法律困境

根據《民法總則》第99條的規(guī)定，“農村集體經濟組織依法取得法人資格”才能成為特別法人。這說明特別法人并非農村集體經濟組織的上位概念，不能完全涵蓋農村集體經濟組織的全部特性。雖然各地農村改革實踐地幾乎都出臺了相應的農村集體經濟組織管理條例，但規(guī)則雜亂無章，法律文件效力過低，不利于農村集體經濟組織的發(fā)展。

(一)農村專業(yè)合作社對農村集體經濟組織的經濟蠶食

要厘清農村集體經濟組織概念，不得不提到農村專業(yè)合作社。我國農村專業(yè)合作社的發(fā)展經歷了較長的時期。早在1985年6月，我國商業(yè)部就提出將供銷合作社真正辦成以農民為主體的集體所有制經濟組織，從2003年至2008年的中央一號文件都將農村專業(yè)合作社的改革發(fā)展視作拉動農村改革的重要環(huán)節(jié)之一。立法上也相應出臺了《農民專業(yè)合作經濟組織示范章程(試行)》《農民專業(yè)合作社法》《農民專業(yè)合作社示范章程》等各種規(guī)范性文件。新興的農業(yè)生產主體，如家庭農場、合作基金會、經濟互助社等，都是農村專業(yè)合作社的具體表現形式?？梢姡覈r村專業(yè)合作社實踐經驗豐富，立法完善，且能及時對農村經濟改革作出有效的回應，發(fā)展勢頭強勁。反觀農村集體經濟組織，起步晚，理論關注度不高，實踐經驗比較薄弱。這些不足導致農村專業(yè)合作社在一定程度上分擔著農村集體經濟組織的功能[14]，如建設農村大型公共水利及修建道路等[10]。此外，農村集體經濟組織在私法上的地位因長期得不到落實，也無法進行自主經濟交易活動，這些都為農村集體經濟組織的發(fā)展設下了重重障礙。

農村集體經濟組織和農村專業(yè)合作社雖在設立的目的上具有一致性：不追求資本利潤的最大化，而是幫助社員實現自身利益的最大化[15]，但農村專業(yè)合作社無法取代農村集體經濟組織的地位，主要原因有：(1)二者在功能配置上有著顯著區(qū)別。二者都依賴于合作社的基本模式發(fā)展，但農村專業(yè)合作社歸根到底是經濟組織，其所具有的營利性特征使得其很難從農民集體的整體利益出發(fā)為集體服務，且不同的農村專業(yè)合作社之間往往各司其職，而農村集體經濟組織是集體經濟中的統(tǒng)層領導者，需要為實現農民集體的全面發(fā)展統(tǒng)籌規(guī)劃。(2)農村專業(yè)合作社這種“集體”與作為農村集體經濟組織的“集體”有別[16]。前者是由部分農民以私有財產的集資或以法定財產參股的形式成立的合作經濟組織，反映的是一種成員之間的有限共有關系；后者包括農民集體中的全體成員，代表農民集體的意志，而不是個人意志的簡單相加，反映的是農民集體對集體資產的公有關系。(3)農村集體經濟組織中的集體財產主體具有唯一性，即本成員集體[17]；但農村專業(yè)合作社下的共有主體具有多元性，既可以是成員，也可以是成員集體。因此，即便專業(yè)合作社由全體成員構成，只要不是公有關系，都不是農村集體經濟組織。

(二)農村集體經濟組織的私法獨立性難以彰顯

在現代社會，社員的“自治與獨立”訴求主要是指不受公權力干涉的訴求和不受外部資本控制的訴求[18]。改革開放以來，我國農村基層治理和社區(qū)共同體建設在相當程度上都延續(xù)了傳統(tǒng)時期的特征[19]。農村集體經濟組織是農村集體經濟制度的主要組織形式，是具有獨立進行經濟活動自主權的經濟組織，但隨著公權力的逐步滲透，農村集體經濟組織的經濟地位被逐步瓦解。不少學者在實踐調研報告中將二者用“村集體”籠統(tǒng)概括，而被調查的村民有的只知村委會，不知農村集體經濟組織[3]。 “三權分置”對集體土地的經濟屬性與社會保障屬性作出創(chuàng)造性的分割，農村集體經濟組織能接受來自各種形式的農地入股，但若其獨立性無法得到保障，以此換取的成員身份就不能被有效確立[20]。

(三)農村集體經濟組織的私法權益難以實現

目前，雖然農村集體經濟組織的法人地位得到私法的認可，但其私法權益卻難以實現。農村集體經濟組織作為土地承包經營合同的發(fā)包方理應享有對發(fā)包土地的收益權，但土地的收益權已隨農業(yè)稅的改革而不復存在。此外，農村集體經濟組織的承包土地收回權和土地調整權的行使也受到各種限制：如農村集體經濟組織不得以單純的人口遷徙或人口流動為由收回發(fā)包地，只有再加上承包人舉家轉為非農戶口這一條件后，農村集體經濟組織才能收回土地，而土地調整也僅在發(fā)生不可抗力(自然災害)等法定情形下才能行使。未來集約化的生產方式就是讓農村集體經濟組織充分發(fā)揮資金的“蓄水池”作用，讓其直接或間接取得發(fā)包土地的收益，但顯然目前的情況不容樂觀。

四、“三權分置”下農村集體經濟組織特別法人的完善建議

“三權分置”的權利構架雖然實現了成員權與財產權的分離，土地經營權可以相對自由地受市場支配，合作社法人化的治理從理想模式變?yōu)楝F實，但這并不意味著要對所有的農村集體經濟組織進行“一刀切”的法人制改造，這既不可能，也不可行[7]。無論是合作社，還是公司化治理方法，都是農村集體經濟組織可以選擇的具體形式；無論是立法，還是法律銜接，都應當依據客觀實際對農村集體經濟組織進行改造。我國農村集體經濟組織因地域分布及當地政策的不同呈現2種主要形態(tài)：(1)建立在村社團結互助經濟基礎上的農村集體經濟組織。這類集體經濟組織無論是在機構運行上，還是在人員分配上，都與農村專業(yè)合作社十分相似，因此，目前無需對其單獨立法，可借鑒農村專業(yè)合作社的相關立法規(guī)定對其作出相應調整。(2)在現代化的催生下，打破傳統(tǒng)秩序，建立與市場規(guī)則看齊的農村集體經濟組織[21]。這類集體經濟組織往往已具備法人化的治理模式所需的社會基礎，可直接構筑特別法人的相關制度。

(一)構筑集體經濟組織內部管理結構的特殊形式

從農村集體經濟組織角度考察。法人化治理的長處在于具備獨立的意思表示機構和執(zhí)行機構[20]，即農民集體擁有固定的渠道及時表達自己的訴求。為了避免農村集體經濟組織從“以人為中心”向“以資本為中心”蛻變，應組建由全體成員組成的成員大會作為權力機關，實行一人一票制。同時賦予出資額較大的成員在章程規(guī)定的特定事項中享有附加表決權，如此，可在堅持平等的基礎上兼顧公平。當然，為了避免形成內部人控制，應對附加表決權的使用范圍和總額加以限定：(1)必須由章程對行使附加表決權的具體情形加以規(guī)定。(2)個人所持有的表決權比例不得超過表決權總額的20%。成員大會可選舉產生理事會和監(jiān)事會，由農村集體中的成員組成。理事會專門執(zhí)行集體經濟組織的相關事務，理事長為集體經濟組織的法定代表人。監(jiān)事會主要負責監(jiān)督理事會成員是否盡到忠實勤勉義務，同時對成員大會負責。目前雖有村務公開的監(jiān)督方式，但還是應當設立專門的監(jiān)事會。原因在于：一方面，農民文化水平普遍偏低，監(jiān)督效果不盡如人意；另一方面，農民對農村集體具有依賴性，這導致其主動行使監(jiān)督權利的積極性不高，最終讓人人監(jiān)督流于形式。另外，不具有成員身份的其他投資主體也無法監(jiān)督，因其不享有因身份而產生的具體權利，尤其是共益權，如不享有選舉權以及被選舉權、重大事項表決權等。

從農村專業(yè)合作社角度考察。對于專業(yè)化的農村合作社的機構設置上，大致與法人化的治理模式相近，無論是法律規(guī)定，還是實踐，都已相對成熟穩(wěn)定，無需再進行大范圍變動。

(二)實行成員權與社員權(股權)區(qū)別化的利潤分配方式

從農村集體經濟組織角度考察。加入農村集體經濟組織的人員享有該組織賦予的私權利。對于該權利的性質如何界定，學界觀點主要包括獨立權利說、人身權利說、資格說和混合權利說等4種。但無論哪種學說，都以該權利是成員權為前提展開的，即默示成員即社員，成員權即社員權。但實際上，二者并不相同。之所以會將二者混淆，原因在于對二者權利產生的基礎沒有全面認識。從權利的歷史發(fā)展來看，社員權制度最早可追溯至羅馬法時期，是指成員以投入自有資產來換取社員身份，從而享有社團對成員的保障性權利。社團最初的形式是合作社，后來又出現了效率更高、制度更為嚴密的法人制度，如公司。也就是說，社員權是在合作社或法人這兩類民事主體之下產生的次級概念，服從于發(fā)展經濟價值優(yōu)先于社會保障價值的立法考量。而成員權則不然，其與農地這一具有本土特色的法律概念一樣，必須置于中國農村的特定語境下理解，其社會保障價值必須放在價值排序的最前列。在我國現有制度下，成員權是與農民集體相對應的概念，成員身份的取得與戶籍緊密相關?？梢?，社員權與成員權性質不同，只有在無需考慮社會保障價值(如普通的營利公司)的特殊情況下，二者才會發(fā)生重合。

從“三權分置”的政策考量出發(fā)，解放農村集體土地經營權的過程實質上是打破農地流轉的身份障礙，逐步實現資本化的過程。高圣平指出：“土地承包權是指本集體成員獲得承包土地的資格，但土地經營權屬于市場化的權利。”[22]這里所說的“獲得承包土地資格”就是成員權權能之一。土地經營權作為用益物權可由權利人自行決定是否入股農村集體經濟組織，一旦入股，所換取的就是社員權。這也就意味著農村集體經濟組織法人中的股權構成及投資主體具有復雜性——既有農民集體基于其成員身份而享有的成員權，又包括非成員主體(也有可能是農戶)投資產生的社員權(股權)，如此區(qū)分有著顯著的必要性和重要性。(1)二者在進行利潤分配時應當遵循不同的原則。對于成員權，應堅持平均原則，根據人數進行分配。而不具有成員身份的投資者，與一般營利法人中股東所享有的利潤分配權益一致，應按照其所認繳的出資額所占比例進行分配。(2)二者分配的財產范圍有重大區(qū)別。成員權分配的是農民集體所有的資產，主要包括各成員的出資、生產經營所得的合法收入、國家補助及其他合法財產[23]。只要具有農民集體成員的身份，即使未向農村集體經濟組織投資，仍對集體資產產生的利潤享有分配請求權。社員權分配的是社員(股東)通過市場經營取得的收益。只要農民集體成員未就其個人所有的資產對農民集體經濟組織進行投資，就不享有對此部分的利潤分配請求權。從利潤分配的橫向分析看，法人化的農村集體經濟組織與農村社區(qū)型股份合作社股權(如農村合作銀行)的構成既相似又相區(qū)別[24]。前者包括三元股份結構：不可分包的集體資產組成的“集體積累股”、量化到個人成員名下的“社員分配股”，以及社員以其自有財產再投資形成的投資股；后者根據來源和歸屬分設自然人股和法人股，其項下再分別設置資格股和投資股。從利潤分配的縱向分析看，農村集體經濟組織法人在進行利潤分配時，應至少進行2次分配：第一次發(fā)生在農民集體與不具有成員身份的股東之間，第二次則在農民集體內部。從集體土地承包方的角度上看，基于農民集體成員身份而享有的承包權非經法定事由，不可任意剝奪；但對于財產性質的土地經營權是用益物權，具有對世性，由所有權主體自由支配。

從農村專業(yè)合作社角度考察。對于專業(yè)化的農村合作社，其以成員權為基礎，這一點與法人模式并無二致。實踐中，不乏有通過提取一定比例的集體公積金或設置集體股的方式來保障其相關職能實現的做法。此外，應修改《農民專業(yè)合作社法》第35條的規(guī)定。一方面，將提取集體公積金作為農民專業(yè)合作社的法定義務，即將農民專業(yè)合作社“可以”按照章程規(guī)定或成員大會決議從當年盈余中提取集體公積金改為“應當”提取集體公積金；另一方面，拓寬集體公積金的使用范圍，除了用于彌補虧損、擴大生產經營或轉為成員出資之外，還應包括用于集體福利或生產經營條件的改善。除了開設成員個人賬戶之外，還可增加集體賬戶，主要記載不應量化到社員名下的資產狀況，補強自我保險能力[16]。

(三)明確村委會對農村集體經濟組織的監(jiān)督職責

從農村集體經濟組織角度考察。我國村委會與農村集體經濟組織混為一談的現象存在時間長、范圍廣[25]。厘清村委會和農村集體經濟組織的權利界限是對農村集體經濟組織進行私法主體改造的重要一環(huán)。但若將農村集體經濟組織同村委會徹底割離，則容易引起農村集體產權的混亂，也不利于土地承包關系的平穩(wěn)發(fā)展。有學者提出實行“兩套牌子，一隊人馬”以實現過渡的需要[6]。此種做法雖從表面上看似乎“換湯不換藥”，但卻能以最小的改革成本建立村委會對農村集體經濟組織的監(jiān)督機制。村委會熟悉農村集體經濟組織的具體實務，由其對農村集體經濟組織進行外部監(jiān)督，也有助于其職能的回歸。

從農村專業(yè)合作社角度考察。相關立法早有規(guī)定：為提高合作社事務執(zhí)行人員執(zhí)行事務的能力，保證其廉潔性，執(zhí)行行政公務人員不得同時兼任農民專業(yè)合作社的行政人員或財會人員，但應保留其作為社員的資格。這與農村集體經濟組織法人化治理方向殊途同歸。

五、結語

“三權分置”的提出打破了農村集體經濟組織變革的僵局，提供了符合市場發(fā)展的治理模式。只有用法律語言對農村土地產權制度進行邏輯表達，才能對新一輪農村土地制度改革提供最有效力的依據、保障和規(guī)制[26]。目前，我國農村集體經濟組織立法單薄、零碎、雜亂，在具體形式和職能分工上同農村專業(yè)合作社、村委會長期混淆。在科學辨析三者關系的基礎上，應堅持農村集體經濟組織的合作社與特別法人化2種治理模式共存原則，因地制宜地選擇其發(fā)展方向。