叢中笑

（華僑大學法學院，福建 泉州 362000）

一、研究背景

當今中國，社會現(xiàn)狀冷漠化趨勢增強。一方面，人工智能的時代消解著熟人社會中人與人關(guān)系的信任基礎(chǔ)，把人們帶到了一個缺乏信任感的陌生人社會。另一方面，現(xiàn)行法律對見義勇為者的保護存在著漏洞，缺乏對訛詐者的處罰機制，社會上負面新聞案件頻發(fā)，“許云鶴案”所帶來的好人又流血又流淚的負面效應(yīng)，在社會上掀起了老人倒地不敢?guī)头龅牟涣硷L潮。

2017年10月1日，正式施行的《民法總則》第184條規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。”這開啟了我國行為人自愿實施救助行為致受助人損害免責的大門。筆者以此為前提基礎(chǔ)，進一步研究自愿實施救助行為致受助人損害免責制度，探索自愿實施救助行為致人損害免責的法理基礎(chǔ)以及基于當前中國國情對施救人全面免責的合理性依據(jù)，嘗試構(gòu)建符合中國現(xiàn)實國情的、本土化的“好人法”制度，以期推動當前社會現(xiàn)狀的改善。

二、自愿實施緊急救助行為致人損害免責的合理性

（一）自愿實施緊急救助行為致人損害免責的法理基礎(chǔ)

從自愿實施緊急救助行為的法律性質(zhì)入手，筆者認為其法律性質(zhì)應(yīng)當符合張新寶教授提出的特殊的無因管理說。[1]無因管理是指在沒有制定法或契約的前提下，主動為他人管理事務(wù)的一種行為。見義勇為行為的構(gòu)成要件完全符合無因管理的基本要件要求, 屬于事實行為中的無因管理。[2]另外，自愿實施緊急救助行為還伴有一定程度的風險性和人身危險性，體現(xiàn)了更高層面上的愿望道德，和無因管理在主體范圍、調(diào)整法律關(guān)系的范圍等方面還有所區(qū)別，不同于傳統(tǒng)意義上的無因管理，因而是一種特殊的無因管理?；诖?，特殊的無因管理脫離了傳統(tǒng)債法的規(guī)定，即善良管理人即使因過失造成他人損害，也不必然承擔賠償責任。

無因管理中行為人負有善良管理人的注意義務(wù)，責任的承擔是義務(wù)不履行的必然結(jié)果,[3]違反了注意義務(wù)需要承擔責任這一點是毋庸置疑的。然而，自愿實施緊急救助行為作為特殊的無因管理，一方面，在緊急狀態(tài)下，如讓救助人嚴格履行善良管理人應(yīng)盡的救助義務(wù)，會對被救助者產(chǎn)生很大的不利影響；另一方面，見義勇為者自愿施行緊急救助行為具有風險性，倘若法律不能夠?qū)@種風險做出一些平衡，社會上見危救助的良好風尚則會變得難以維系。綜合考慮自愿實施緊急救助行為的緊急性和風險性，法律應(yīng)當放寬善良管理人的注意義務(wù)，給予善意救助人合理范圍內(nèi)的責任豁免權(quán)。這樣既有利于消除善意救助者的顧慮，又能夠保障被救助者的受助權(quán)益，還有利于鼓勵好人好事。

（二） 國外相關(guān)立法體制的對比借鑒

基于比較法研究的視角，通過文獻分析，筆者發(fā)現(xiàn)已有部分國家確定了自愿實施救助行為致人損害的免責制度。大陸法系的好撒瑪利亞人法一般都由刑法規(guī)定一般救助義務(wù)與民法上的好撒瑪利亞人豁免權(quán)相結(jié)合。[4]法國法對于好撒馬利亞人因過失讓受害人的狀況更惡化的情形，若達到了通常人應(yīng)盡的義務(wù)則予以豁免。[5]《德國民法典》第680條規(guī)定了“為免除危險而管理事務(wù)”的情形，設(shè)立了故意或重大過失情形除外的豁免。[6]此外，意大利、日本等國家也有類似的規(guī)定。而英美法系國家，主要采取頒布消極好撒瑪利亞人法的形式來鼓勵人們進行救助行為。以美國為例，每個州都制定有好撒瑪利亞人法。每個州的好撒瑪利亞人法都通過賦予不同范圍人群以不同等級的豁免權(quán)和不同種類的請求權(quán)來保護救助者。[7]綜上，國外已有規(guī)定自愿實施救助行為適當免除責任的先例，這在一定程度上為我國構(gòu)建自愿實施救助行為致人損害免責制度提供了合理性依據(jù)。

（三）考量中國當前的國情現(xiàn)狀

基于當今的社會現(xiàn)狀，保護見義勇為者，為自愿實施救助行為設(shè)立免責條款，幾乎是全社會的共識，但關(guān)于免責是否要以重大過失為限，成為了一個頗具爭議的焦點。

《民法總則》的出臺歷經(jīng)三次草案的修訂，最終的“好人條款”對善意救助人進行了全面的保護，刪除了草案三審稿中關(guān)于責任豁免以重大過失為限的內(nèi)容，但這也在學界引發(fā)了廣泛的爭議和熱烈的探討。例如，梁慧星教授便對全面免責提出了異議，言之，“如嚴格貫徹本條，即使因救助人重大過失造成受助人重大損害也不承擔任何責任，難免有以目的正當性代替社會正義之虞”。[8]但筆者認為，一項制度如何去構(gòu)建以及存在，應(yīng)當根植于其所處的社會背景和環(huán)境，不能夠矯枉過正，站在上帝視角，過于理想化地進行架構(gòu)。就中國目前的社會現(xiàn)狀而言，老人倒地不敢扶的心理陰影尚還存在于人們的內(nèi)心深處，在這種情況下，倘若我國的法律不能給予這些僅有社會一般常識的人們足夠的安全保護感，在這個愈漸趨向冷漠化的社會中，人人都是理性的經(jīng)濟人，何人能期待他們在面對事出突然、難期周全的情景時有義無反顧救助他人的可能性呢？

立法的技術(shù)就是如何平衡相互沖突的各種利益，在《民法總則》第184條的制定過程中，利益的沖突具體表現(xiàn)為受助人二次受傷的損害后果和全面保護救助人的利益，改變?nèi)巳俗晕５纳鐣F(xiàn)狀，匡扶正義，呼喚見義勇為優(yōu)良傳統(tǒng)回歸之間的沖突。筆者認為，在公益和私益發(fā)生沖突時，按照中國的現(xiàn)有國情和國本位的傳統(tǒng)，立法設(shè)置上偏向社會公益并無不失當，挽救世風日下的社會現(xiàn)狀的本質(zhì)也是在于維護多數(shù)人的利益。況且法律并不是一成不變的，隨著社會環(huán)境的改善，社會公益的保護必要性降低，完全可以通過法定程序修改法律，重新權(quán)衡利益沖突。當然，不分情形，一律進行責任豁免應(yīng)當僅限于自愿實施緊急救助人的過失行為，如果施救人故意而為之，完全可以依照刑法規(guī)定認定施救人存在故意傷害甚至故意殺人的情形。此外，對于受助人二次受傷的損害后果，筆者建議可以通過其他的途徑加以彌補和救濟。例如，可以通過設(shè)立國家專項基金、社會公益基金或發(fā)放國家專項補償金等措施來彌補被救助人所受的損失。

三、中國式自愿實施救助行為致人損害免責制度構(gòu)建

（一）限制《民法總則》第184條的擴大適用

盡管“好人條款”是一條專門為掃除自愿實施救助行為人的后顧之憂而量身定做的條款，但權(quán)利也應(yīng)是有邊界的，因此在構(gòu)建中國式自愿實施救助行為致人損害免責制度的過程中，應(yīng)當避免此條款的擴大適用，以防權(quán)利濫用。避免《民法總則》第184條的擴大適用判定標準主要表現(xiàn)在以下四個方面。

第一，自愿實施緊急救助行為的主體是自然人。我國現(xiàn)行法律和地方法規(guī)都沒有將法人、社會團體和其他組織納入自愿實施緊急救助行為主體的范疇之內(nèi)，因為自愿實施緊急救助行為具有利他性的目的意圖和一定的風險性，無生命特征的機構(gòu)無法具備。另外，自愿實施緊急救助行為有兩類特殊的主體，分別為醫(yī)療工作者和限制民事行為能力人。“好人條款”的立法目的是為了保障救助人的合法權(quán)益，鼓勵公眾參與救助行為，因此法律應(yīng)當盡可能地將提供緊急救助行為的人納入法律保護的范圍之內(nèi)，通常醫(yī)療工作者的緊急救助對于受害者的后續(xù)治療以及生命的挽救將起到關(guān)鍵作用，因此醫(yī)療工作者應(yīng)納入法律保護的范圍，明確對醫(yī)療工作者的急救行為進行保護。[9]但是，由于醫(yī)療工作者的醫(yī)護經(jīng)驗和常識高于社會一般公眾，因此其責任的豁免應(yīng)以重大過失為限；限制民事行為能力人可以有條件地作為自愿實施緊急救助行為的主體，當限制民事行為能力人實施與其智力和精神狀況相符合的行為時，其和完全民事行為能力人并無差別，如果僅因其不具備完全民事能力而對其主體資格予以排除，不符合法理基礎(chǔ)。因此，限制民事行為能力人可以作為自愿實施緊急救助行為的主體，但需以與其智力和精神狀況相符合為限。

第二，救助者沒有作為義務(wù)。善意救助者實施緊急救助行為，應(yīng)當是一種由道德引發(fā)驅(qū)動的行為，假使其是因為負有法定或者約定的義務(wù)、特定的職務(wù)職責，抑或是基于其自身的先行行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)而實施救助行為，不屬于自愿實施緊急救助行為的范疇。正如富勒所言，“見義勇為作為一種道德層面上義務(wù)，并不能由先前四項作為義務(wù)引起，它具有自發(fā)性，否則見義勇為會失去其愿望道德的更高層次”。[10]

第三，救助人實施的是緊急救助行為。由于事發(fā)突然，事態(tài)緊急，此時被救助人往往存在著較大的人身危險性，為了免除救助人實施緊急救助行為的顧慮，及時讓被救助人得到救助，《民法總則》才做出了免除救助人注意義務(wù)的規(guī)定。倘若救助行為不具備緊急性，救助人完全有充分的時間采取致害最小的原則去實施救助行為，此時自然不宜適用《民法總則》第184條的規(guī)定。

第四，救助人自愿實施緊急救助行為須是無償?shù)?。如果救助人在施救前明確提出要求對方支付報酬的要求，則屬于有償提供救助服務(wù)，其與被救助人之間會構(gòu)成意思自治的合同法律關(guān)系。此時，救助人的注意義務(wù)也就缺乏了免除的必要性，如果其沒有完成其應(yīng)當救助的義務(wù)，造成了被救助人的損失，應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任。

（二）實踐中嚴格遵守舉證責任原則

在訴訟法上，根據(jù)羅森貝克的法律要件分類說，在與見義勇為相關(guān)的審判實務(wù)中，應(yīng)當貫徹“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，受助人主張其損害是由施救人造成的，就應(yīng)當承擔相應(yīng)的舉證責任，若不能舉證，應(yīng)自行承擔敗訴的不利后果。

為了確保舉證責任原則的嚴格遵守，審判人員需要做到嚴格限制公平責任的適用。在審判程序中，尤其是涉及有關(guān)社會公益的案件時，公平責任原則的適用范圍應(yīng)當限定在存在受益人應(yīng)當適當補償?shù)那樾吻译p方均不能舉證的情況下。

（三）多元配套制度的健全

1．賦予被救助人遭受二次損害的賠償責任請求權(quán)。善意救助人實施救助行為具有一定的風險性，依照傳統(tǒng)的侵權(quán)責任理論，善意救助人造成受助人損傷的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。但從我國部分老人倒地不敢扶的社會現(xiàn)狀出發(fā)，若嚴格適用侵權(quán)責任，善意救助人承受了本不需要承擔的損失，其見義勇為的積極性大大降低，受助人也會因為得不到救助而可能遭受更大的損傷。因此，《民法總則》基于公平的原則作出了一種平衡，將自愿實施緊急救助行為所可能遭受的風險部分轉(zhuǎn)移給了被救助人。但對于被救助人而言，在本就遭受侵害的情況下，又遭遇了二次損害，如果這種損害得不到相應(yīng)的救濟，對于被害人而言也是相當不公平的。

針對此問題，以下提出三種解決方法。第一，在存在侵權(quán)人的情況下，被救助人所遭受的二次損失應(yīng)當由侵權(quán)人負擔。如果救助人故意造成被救助人二次損失，應(yīng)和侵權(quán)人共同承擔侵權(quán)責任，具體基于原因力進行賠償責任的分配。第二，由國家承擔適當?shù)难a償責任。關(guān)于見義勇為法律性質(zhì)的學說，除了上文提及的特殊的無因管理說之外，還有行政協(xié)助說。行政協(xié)助說認為，見義勇為者所實施的見義勇為是為了維護社會公益，是協(xié)助行政機關(guān)進行的社會救助?；谛姓f(xié)助說，如果將自愿實施實施緊急救助行為定性為一種行政協(xié)助，則當救助人因重大過失使被救助人遭受二次損害時，賦予被救助人請求國家予以救濟的行為便是適當?shù)?。第三，還可以由當今社會上廣泛存在的公益組織，設(shè)立見義勇為專項基金，從這些基金中適當給予被救助人補償。

2．加大被救助人意圖訛詐的懲處措施。為遏制“碰瓷者”繼續(xù)影響社會的善良風俗，敗壞社會風氣，應(yīng)加大對被救助人意圖訛詐的懲處力度，單單依靠道德和良心譴責這種柔性的懲罰難以形成有效的約束。筆者認為，應(yīng)當要求意圖訛詐的“碰瓷者”承擔一定數(shù)額的懲罰性賠償金，由相關(guān)的社會公益組織保管和使用，作為補償其他受助人二次受傷所受損害的補償基金。若情節(jié)惡劣，還可以將其劃入失信人員名單，借助當前社會已確立的失信聯(lián)合懲戒制度來加強對“碰瓷者”的威懾。

3．加強道德宣傳，呼喚傳統(tǒng)美德回歸。法律作為一種“剛性的調(diào)節(jié)手段”，建立統(tǒng)一且明確的規(guī)范和標準來進行社會的調(diào)控，強調(diào)正式制度和外在力量對主體的強制和約束作用。毋庸置疑，其可以有效地打擊和遏制被救助人訛詐現(xiàn)象，保護見義勇為者的權(quán)益。但除依靠法治以外，加強道德層面上的宣傳弘揚也不失為一種合理的方法。從德治的角度切入，加強互助友愛，善良風俗的宣傳，建立見義勇為者獎勵和表彰的制度，配合法治工作同時開展，雙管齊下，可以加速推動社會現(xiàn)狀的改善。