陳倩欣

（湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 410000）

促進型立法作為一種新型的立法模式正在逐步發(fā)展，這種新型立法模式和傳統(tǒng)立法模式具有哪些區(qū)別或者說促進型立法的特點體現(xiàn)在哪些方面，這種新型的立法有沒有憲法依據(jù)，其未來的發(fā)展趨勢如何，本文試圖對上述問題展開分析與探討。

一、促進型立法的特點

（一）調(diào)整對象方面

從目前的實踐看，促進型法的調(diào)整對象具體來說包括但不限于以下幾個方面的內(nèi)容。

1．民間資本進入的行業(yè)和領(lǐng)域。改革開放以來，我國民間投資不斷發(fā)展壯大已經(jīng)成為促進經(jīng)濟發(fā)展、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、繁榮城鄉(xiāng)市場、擴大社會就業(yè)的重要力量。在毫不動搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟的同時，毫不動搖地鼓勵支持和引導(dǎo)非公有經(jīng)濟發(fā)展，進一步鼓勵和引導(dǎo)民間投資，有利于促進各種經(jīng)濟的共同發(fā)展。從非公有制經(jīng)濟的定位以及國家對其采取的政策措施可以看出，國家鼓勵和引導(dǎo)民間資本進入法律法規(guī)未明確禁止準入的行業(yè)和領(lǐng)域。民間資本進入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施市政公用事業(yè)、社會事業(yè)金融服務(wù)商貿(mào)流通、國防科技工業(yè)等領(lǐng)域都應(yīng)當(dāng)鼓勵和引導(dǎo)。

2．運用科技或創(chuàng)新推動經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展，特別是為了促進科技成果轉(zhuǎn)化或促進科技技術(shù)進步的領(lǐng)域。科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，經(jīng)濟和社會的發(fā)展都離不開科技成果的轉(zhuǎn)化和科技的進步。因此，針對科技成果轉(zhuǎn)化和科學(xué)技術(shù)進步事業(yè)的行業(yè)和領(lǐng)域都應(yīng)當(dāng)大力支持，還包括與之相關(guān)的科技中介服務(wù)、技術(shù)市場、技術(shù)交易、科技創(chuàng)新。如農(nóng)業(yè)機械化、科技企業(yè)、科技服務(wù)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。目前的信息化和大數(shù)據(jù)是運用信息技術(shù)促進社會發(fā)展的主要手段，信息化和大數(shù)據(jù)的發(fā)展理應(yīng)得到鼓勵支持，智慧城市建設(shè)和智慧經(jīng)濟是利用信息技術(shù)促進城市和經(jīng)濟發(fā)展的典型案例。

3．在資源、能源、環(huán)境等方面有利于實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)或生活方式。2002年中共十六大把“可持續(xù)發(fā)展能力不斷增強”作為全面建設(shè)小康社會的目標(biāo)之一。實施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略有利于促進生態(tài)經(jīng)濟社會的發(fā)展，應(yīng)推崇和鼓勵有利于可持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)生活方式。如資源綜合利用、可再生能源開發(fā)利用、發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟、發(fā)展綠色經(jīng)濟、低碳發(fā)展、清潔生產(chǎn)、散裝水泥發(fā)展和應(yīng)用新型墻體材料與建筑保溫材料的應(yīng)用等，這些都有利于節(jié)能減排、保護環(huán)境、促進經(jīng)濟社會和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。

4．具有發(fā)展?jié)摿Φ男屡d產(chǎn)業(yè)、具有社會公益性質(zhì)和調(diào)整社會行為的行業(yè)或領(lǐng)域。新興產(chǎn)業(yè)是隨著新的科研成果和新興技術(shù)的誕生并應(yīng)用而出現(xiàn)的新的經(jīng)濟部門或行業(yè)，主要是指電子信息生物新材料。發(fā)展新興產(chǎn)業(yè)有利于滿足社會需求、提高全社會效率、增強綜合國力。但是，這些產(chǎn)業(yè)尚處在摸索階段，它們沒有形成成熟的上游產(chǎn)業(yè)鏈，沒有先進的設(shè)備、技術(shù)、產(chǎn)品以及服務(wù)。國家應(yīng)在政策、資金等方面對新興產(chǎn)業(yè)予以支持。因此，采用促進型立法進行調(diào)整亦符合當(dāng)前的發(fā)展趨勢。社會公益和社會行為具有社會性，對這些方面采用促進的方式能夠滿足人民日益增長的美好生活需要。如社區(qū)教育、家庭教育、職業(yè)教育、學(xué)前教育、終身教育等；在生活水平提高的基礎(chǔ)上追求健康；在秩序穩(wěn)定和諧的環(huán)境中倡導(dǎo)文明；在滿足基本就業(yè)的基礎(chǔ)上促進就業(yè)創(chuàng)業(yè)、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系、行業(yè)協(xié)會發(fā)展、人才資源開發(fā)都等與之相關(guān)的事項。促進慈善事業(yè)、公共服務(wù)、志愿服務(wù)養(yǎng)老服務(wù)、全民健身等這些都是與人民的美好生活需要相契合的。

（二）以引導(dǎo)、鼓勵手段為主的立法

與刑法、處罰法等一系列法律不同，促進型立法采用引導(dǎo)、鼓勵的調(diào)整方式，具有靈活性和伸縮性的特點，能夠應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的復(fù)雜多變狀況。立法技術(shù)上倡導(dǎo)性、宣示性條款較多。促進型立法的優(yōu)勢在于它更加重視通過引導(dǎo)、鼓勵的方式而不是僵化的管理方式，政府積極主動作為，促進和推動某一領(lǐng)域或事業(yè)的發(fā)展。促進法的立法目的在于鼓勵、促進某項事業(yè)的發(fā)展。在立法目的上，促進型立法通常采用促進和推動等服務(wù)性語言，而沒有使用調(diào)整、規(guī)范等具有規(guī)制性的法律術(shù)語。例如，民辦教育促進法第1條、就業(yè)促進法第1條、電影產(chǎn)業(yè)促進法第1條和寧波市文明行為促進條例第1條等這些法律的立法目的中均使用了促進一詞。

（三）注重社會參與和特殊責(zé)任設(shè)計的立法

政府在促進型立法中具有主導(dǎo)地位，但必須注意的是，由于需要由政府推動和扶持的產(chǎn)業(yè)和行業(yè)往往具有較強的公共產(chǎn)品色彩，這種產(chǎn)品的供給除了政府的主導(dǎo)作用之外，社會其他團體以及公眾在這些領(lǐng)域的普遍參與也十分重要。[1]因此，國家鼓勵社會團體和公眾參與經(jīng)常被作為促進型立法的一項基本原則，通過加強社會力量的參與，尋求政府有效干預(yù)與全民參與的有機配合與協(xié)調(diào)。例如，中小企業(yè)促進法的第七章專門規(guī)定了服務(wù)措施，第43條、第44條規(guī)定有公共服務(wù)機構(gòu)。農(nóng)業(yè)機械促進法第五章中也規(guī)定社會化服務(wù)。民辦教育促進法第6條和清潔生產(chǎn)促進法第6條也有體現(xiàn)。促進型立法這種鼓勵公眾和社會參與立法符合現(xiàn)代法治的立法要求。法的生命力在于實施，社會公眾的參與能更加有效地實施法律。促進型立法是一種公眾參與型立法，公眾不再只是被管理者，更是積極主動的參與者。

二、憲法為促進型立法提供了直接規(guī)范依據(jù)

憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)都不得同憲法相抵觸。立法是社會主義法制建設(shè)的一項基礎(chǔ)性工作，是依法治國的重要前提，必須嚴格依據(jù)憲法開展立法。憲法不僅為管理型、保障型立法提供了直接的規(guī)范依據(jù)，還為促進型立法提供了直接的規(guī)范依據(jù)。如民辦教育促進法就是依據(jù)憲法第19條制定出來的，憲法規(guī)范為民辦教育促進法的適用范圍以及調(diào)整手段提供根本法的依據(jù)。鼓勵一詞表明國家在憲法規(guī)范上對這些主體在從事某項事業(yè)上是肯定和積極的評價，同樣民辦教育促進法采取的也是鼓勵的調(diào)整手段，主要是肯定性的法律后果。清潔生產(chǎn)促進法就是依據(jù)憲法第26條制定出來的。清潔生產(chǎn)促進法的立法目的之一就是保護和改善環(huán)境，這里的環(huán)境當(dāng)然包括憲法規(guī)范中提及的生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境。同樣這一條也為循環(huán)經(jīng)濟促進法提供了理論支撐，循環(huán)經(jīng)濟促進法是為了促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展，提高資源利用效率、保護和改善環(huán)境、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展而制定的法律。憲法第47條中的關(guān)于文化事業(yè)、電影產(chǎn)業(yè)促進法屬于此范疇，因此這些都屬于促進型立法的范圍。促進型法的立法目的、立法原則、調(diào)整對象和調(diào)整手段都有憲法規(guī)范作為支撐。

三、促進型立法符合憲法的基本原則和憲法精神

促進型立法必須以憲法為依據(jù)。最理想的是能夠直接從憲法中找到可以援引的條款，但不能過分拘泥于憲法條款。過分解釋或者固守憲法原話，都是不可取的。制定一部法律，最重要的是這部法律是否符合憲法精神、憲法原則和憲法規(guī)定，而不僅僅是是否有可以直接援引的憲法條款。符合憲法精神、憲法原則和憲法規(guī)定的法律，就是不違反憲法的法律，這樣的法律是依據(jù)憲法制定的法律?？v觀憲法中關(guān)于促進型立法的若干規(guī)定，可見促進型立法具有相對充足的憲法依據(jù)。[2]

人權(quán)、民主、法治是憲法的基本原則，這些原則在促進型法中得到了充分體現(xiàn)。人權(quán)是人享有的基本權(quán)利。滿足人民日益增長的美好生活需要，不僅要滿足物質(zhì)上的需求，也要滿足人民的社會性需求以及心理性需求。就業(yè)和教育是關(guān)系到國計民生的重要領(lǐng)域，國家促進就業(yè)、促進民辦教育的發(fā)展有利于從社會層面保障并且滿足人民的需求。滿足人民對美好生活的向往有利于人權(quán)保障，電影產(chǎn)業(yè)促進法的制定，不僅有利于弘揚社會主義核心價值觀，而且對人民群眾精神文化生活的豐富也起著重要的作用。促進型立法的民主原則主要體現(xiàn)在國家鼓勵公眾和社會參與。促進型立法是一種公眾參與型立法，國家鼓勵社會團體和公眾參與經(jīng)常被作為促進型立法的一項基本原則。促進型立法以法律的形式來促進公眾和社會的參與符合民主原則的要求。如清潔生產(chǎn)促進法第六條第二款規(guī)定，國家用鼓勵的方式使社會團體和公眾能夠參與清潔生產(chǎn)的全過程。公眾和社會不再只是作為旁觀者，而是作為實質(zhì)性的主體者積極主動地參與法律實施過程。促進型立法符合憲法的法治原則，只有遵循憲法所要求的法治精神，才能制定完善的促進型法。促進型立法符合憲法的民主原則和法治原則可以融為一體，憲法所追求的法治原則和現(xiàn)代的善治要求公眾參與相統(tǒng)一。人治模式下大多數(shù)人沒有機會參與各類事務(wù)，而法治模式能使公民以平等的身份參與其中。促進型立法以立法的形式鼓勵公眾參與正是民主和法治相結(jié)合的表現(xiàn)。

四、促進型立法符合憲法的功能

憲法具有多種功能，促進型立法符合憲法的經(jīng)濟功能、政治功能、文化功能和生態(tài)功能等。從一般原理來看，憲法作為上層建筑由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定，它可以反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)，兩者之間的動態(tài)平衡有利于社會發(fā)展的穩(wěn)定。[3]憲法的經(jīng)濟功能成了經(jīng)濟對憲法的必然要求，也成為憲法的固然屬性。當(dāng)然，我們不能簡單地將憲法的經(jīng)濟功能與節(jié)約成本聯(lián)系起來，它所改進的是作用于經(jīng)濟因素和制度環(huán)境，包括政治環(huán)境、人文環(huán)境以及促進經(jīng)濟因素最大化的發(fā)揮自身潛力和效用的價值目標(biāo)。[4]促進型立法符合憲法的經(jīng)濟功能，促進型立法中絕大部分是有關(guān)經(jīng)濟的立法，如循環(huán)經(jīng)濟促進法中小企業(yè)促進法、清潔生產(chǎn)促進法等。促進型立法以促進的手段為主，有利于促進經(jīng)濟社會發(fā)展，實現(xiàn)社會經(jīng)濟目標(biāo)。促進型立法強調(diào)社會公眾的參與，不僅能激發(fā)公眾參與的積極性，而且符合憲法的政治功能。在文化層面上，民辦教育促進法從根本上體現(xiàn)了文化功能，有利于能滿足人民的文化需求。在保護生態(tài)環(huán)境方面制定了相關(guān)促進法，為改善人民的生活環(huán)境、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展作出了貢獻，符合憲法的生態(tài)功能。憲法對促進型立法有價值引領(lǐng)的作用，促進型立法不僅有直接的憲法規(guī)范作為依據(jù)，而且符合憲法的原則、憲法的精神以及憲法的功能。

五、以憲法為指導(dǎo)推進我國促進型立法

（一）依據(jù)憲法制定新的促進型法律

除上述列舉的與促進法有關(guān)的憲法規(guī)范之外，憲法規(guī)范中還存在其他具有引導(dǎo)性質(zhì)的規(guī)范。如憲法第8條、第11條、第20條、第21條中均有規(guī)定。因此，還有一些其他領(lǐng)域也可以制定促進法來實現(xiàn)發(fā)展。比如，醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)屬于重點領(lǐng)域，憲法規(guī)范關(guān)于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)采用的調(diào)整手段是鼓勵和支持，符合促進型立法的特點?，F(xiàn)有與醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)有關(guān)的立法中并沒有一部促進型法律，因此，在其他類型法律無法滿足其發(fā)展需要、這一領(lǐng)域又需要采用促進手段予以調(diào)整時，針對醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)可以制定醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)促進法。

（二）在原有立法模式上加入促進型條款

每種立法模式都有其各自的特點，針對某一領(lǐng)域可以在原有的立法模式上加入一些促進型條款，有利于發(fā)揮各自的優(yōu)勢，更好地促進法律的實施。管理型、保障型、促進型的分類不是絕對的，而是相對的，保障中有管理，管理中保障，保障中有促進?，F(xiàn)實中不少保障型立法出現(xiàn)了促進型的條款，如在老人年權(quán)益保障法規(guī)定，國家提倡、鼓勵義務(wù)為老年人服務(wù)；國家鼓勵慈善組織以及其他組織和個人為老年人提供物質(zhì)幫助；殘疾人保障法規(guī)定，國家鼓勵社會組織和個人為殘疾人提供捐助和服務(wù)；各級政府鼓勵和扶持社會力量興辦殘疾人康復(fù)機構(gòu)。憲法對非公有制經(jīng)濟采取鼓勵、引導(dǎo)、支持的方式促進其發(fā)展，但沒有制定促進型法把所有非公有制經(jīng)濟囊括進來。因此，可以在涉及非公有制經(jīng)濟的立法上，增加一些促進型條款，發(fā)揮各類立法模式的優(yōu)勢。

六、結(jié)語

傳統(tǒng)的立法模式大多數(shù)是管理型立法，促進型立法作為一種新型的立法模式有其獨特的價值。在對某一領(lǐng)域進行立法時，為了滿足發(fā)展需要，應(yīng)多角度全方位思考問題，立法模式不應(yīng)僅局限在管理型立法，應(yīng)當(dāng)對促進型立法加以重視，作為管理型立法的一種補充，在某些領(lǐng)域可以制定促進法，實現(xiàn)這一領(lǐng)域所要追求的價值目標(biāo)。社會的發(fā)展和文明的進步呼喚促進型立法，但在進行立法的同時也要注意其應(yīng)符合憲法追求的價值，依據(jù)憲法規(guī)范進行立法。立法的形成過程必須有民眾的參與，促進型法也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)憲法的原則。促進型法作為一種“軟法”，有著其獨特的優(yōu)勢。調(diào)整社會關(guān)系并非必須運用強硬的管理方式，在滿足一定條件的情況下，采用鼓勵、引導(dǎo)等柔和的調(diào)整手段，會起到不一樣的效果。