李紹恒

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春100049）

科斯（Ronald H.Coase）在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中指出，企業(yè)與市場(chǎng)的區(qū)別僅在于，企業(yè)以雇主的“權(quán)力”（authority）決定如何分配資源，而市場(chǎng)以“價(jià)格機(jī)制”來確定如何分配資源，因此，企業(yè)以權(quán)力/命令取代市場(chǎng)協(xié)商，節(jié)省了市場(chǎng)交易所必需的信息收集、談判協(xié)商等諸項(xiàng)交易成本，從而使企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)活動(dòng)獲得比市場(chǎng)交易更優(yōu)的效率［1］。而幾乎在同一時(shí)期，伯利和米恩斯出版的《現(xiàn)代公司與私人財(cái)產(chǎn)》揭示了現(xiàn)代公司的發(fā)展將出現(xiàn)所有權(quán)不斷分散與內(nèi)部控制日漸集中的趨勢(shì)。這兩部經(jīng)典著作的洞見揭示了隱藏在現(xiàn)代公司復(fù)雜組織、龐大規(guī)模外觀下的秘密：現(xiàn)代公司制度是一種權(quán)力運(yùn)作機(jī)制，而公司所有者和控制者以某種結(jié)構(gòu)分割把持此種權(quán)力。

權(quán)力配置涉及公司權(quán)力來源以及包括決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)在內(nèi)的公司權(quán)力的分配與運(yùn)作機(jī)制等，限于篇幅，本文主要討論公司機(jī)關(guān)中股東會(huì)①為了論述簡(jiǎn)便起見，本文使用的“股東會(huì)”，如果不作特別說明，包括了我國(guó)公司法上股份有限公司的股東大會(huì)和有限責(zé)任公司的股東會(huì)。和董事會(huì)的權(quán)力配置問題。

一、公司制度的權(quán)力屬性

依據(jù)科斯的交易成本理論，企業(yè)與市場(chǎng)的差異僅在于企業(yè)以權(quán)力（authority）分配資源，而市場(chǎng)以價(jià)格機(jī)制和契約分配資源，企業(yè)與市場(chǎng)之間的消長(zhǎng)關(guān)系取決于企業(yè)能否以低于市場(chǎng)的交易成本提供產(chǎn)品，否則企業(yè)將被市場(chǎng)取代［1］。從這個(gè)角度看，包括公司在內(nèi)的企業(yè)就是一套權(quán)力配置資源的機(jī)制，權(quán)力配置構(gòu)成了包括公司在內(nèi)的企業(yè)的基本功能?？扑沟姆治瞿Ｐ歪槍?duì)所有類型的企業(yè)（firm），因此并未涉及企業(yè)主（entrepreneur）與企業(yè)之間的人格與財(cái)產(chǎn)關(guān)系問題。此種模型下，相對(duì)于企業(yè)主而言，企業(yè)是非人格的，企業(yè)主與企業(yè)不可分離；企業(yè)主在享有企業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)的基礎(chǔ)上，對(duì)企業(yè)資源（財(cái)產(chǎn)資源、人力資源等）擁有支配的權(quán)力，對(duì)企業(yè)事務(wù)享有執(zhí)行的權(quán)力，與此同時(shí)，企業(yè)主對(duì)企業(yè)事務(wù)及其后果負(fù)責(zé)。在這個(gè)意義上，企業(yè)權(quán)力來源于財(cái)產(chǎn)所有權(quán),是基于對(duì)財(cái)產(chǎn)支配而產(chǎn)生的對(duì)企業(yè)資源的控制。企業(yè)主的權(quán)力雖可以部分或全部授予他人行使，但本身卻應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)整體。從這個(gè)角度講，科斯分析模型的企業(yè)僅用于揭示企業(yè)權(quán)力的來源和屬性，而不涉及該權(quán)力的分離與配置問題。

企業(yè)權(quán)力的分離和配置與公司制度的產(chǎn)生和發(fā)展密不可分，或者說是公司制度演進(jìn)的必然結(jié)果。在公司制度下，企業(yè)主由單一的投資個(gè)體變成了多數(shù)人“合資”的股東，基于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)形成的公司權(quán)力也由單個(gè)投資主體擁有變成了多個(gè)股東分享；建立在有限責(zé)任基石上的公司法人制度更是改變了科斯模型下企業(yè)主與企業(yè)的混同關(guān)系：公司與股東的人格分離和財(cái)產(chǎn)區(qū)隔。

一是公司與股東的人格分離。公司法人制度實(shí)現(xiàn)了公司人格和股東人格的分離，股東與公司不再合一，而成為法律上各具獨(dú)立人格的兩個(gè)主體，股東以投資為對(duì)價(jià)取得公司的股權(quán)，股權(quán)成為聯(lián)系股東與公司彼此關(guān)系的紐帶，股東可通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)退出公司，而股東的變動(dòng)并不影響公司的存續(xù)，公司因此具備了“所有”與“管理”分離的前提。

二是公司與股東的財(cái)產(chǎn)區(qū)隔。公司與股東不僅實(shí)現(xiàn)了人格分離，公司法人制度還實(shí)現(xiàn)了股東與公司之間在財(cái)產(chǎn)和責(zé)任上的區(qū)隔，股東以出資為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，在法律上不直接擁有公司資產(chǎn)的所有權(quán)，可以不參與公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理，也不對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)。隨著證券市場(chǎng)的出現(xiàn)和發(fā)展，股東與公司的這種區(qū)隔更為明顯，股東對(duì)公司享有的股權(quán)進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為股票的市場(chǎng)價(jià)值，股票價(jià)值盡管從理論上要依托公司資產(chǎn)現(xiàn)值和未來收益，但很大程度上又取決于股票市場(chǎng)的狀況；股票市場(chǎng)及股票的高度流動(dòng)性使股東可以低成本地退出公司來降低投資風(fēng)險(xiǎn)，從而極大地節(jié)省了股東對(duì)其持股公司的監(jiān)督成本，最終促進(jìn)了公司“所有”與“管理”的分離［2］。

公司與股東的人格分離和財(cái)產(chǎn)區(qū)隔的后果是：投資人身份由企業(yè)主轉(zhuǎn)化為股東，投資人與企業(yè)的關(guān)系由所有權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，投資人可以通過讓渡對(duì)公司資產(chǎn)的直接支配權(quán)為代價(jià)，換得投資及其收益的流動(dòng)性，從而擁有了無須直接支配公司資產(chǎn)、無須參與公司管理事務(wù)、無須為公司行為承擔(dān)責(zé)任也能獲利的渠道。這種轉(zhuǎn)變使原本統(tǒng)一的企業(yè)主與企業(yè)的關(guān)系轉(zhuǎn)換為可以分離并重新組合的公司權(quán)力運(yùn)作。由此產(chǎn)生公司權(quán)力配置的問題，其核心是公司權(quán)力如何運(yùn)作才能確保公司的效率并滿足股東的投資收益期待，其基本內(nèi)容包括建立合理的權(quán)力運(yùn)作機(jī)制以確保公司能作出有效決策，并訂立引導(dǎo)有效決策的規(guī)則，涉及權(quán)力配置目標(biāo)和權(quán)力配置結(jié)構(gòu)等方面［3］。

二、公司權(quán)力配置的模型建構(gòu)

關(guān)于公司權(quán)力配置，向來有股東會(huì)中心主義（shareholder primacy①shareholder primacy 涉及兩種意義，一種是在公司權(quán)力配置意義上以股東會(huì)為主，股東雖不介入公司的日常事務(wù)，但股東會(huì)對(duì)公司事務(wù)享有最后的決策權(quán)，與董事會(huì)中心主義（director primacy）相對(duì)應(yīng)，參見S.M.Bainbridge, Director vs.Shareholder Primacy in the Convergence Debate, 16 Trans.Law, 45, 48 (2002)；另一種意義是指公司權(quán)力行使以股東利益為目標(biāo)或宗旨，與（stakeholder primacy）對(duì)應(yīng)，See Frederick R.Post, The Social Responsibility of Management: A Critique of the Shareholder Paradigm and Defense of Stakeholder Primacy, 18 American Journal of Business, 57-61(2003).）和董事會(huì)中心主義（director primacy）兩種模式及其優(yōu)劣的爭(zhēng)議［4］，但因爭(zhēng)議雙方各自的理論基礎(chǔ)不同且處于不斷變化之中，很難得出一致認(rèn)同的結(jié)論。在立法實(shí)踐中，公司權(quán)力的配置則受到來自公司內(nèi)外諸多不斷變化因素的影響，公司立法和判例也并非始終如一。因此，爭(zhēng)論股東會(huì)中心主義與董事會(huì)中心主義何者為優(yōu)的意義有限。我們認(rèn)為，確立公司配置的目標(biāo)并具體分析各種影響公司權(quán)力配置的因素，或許更有助改進(jìn)公司權(quán)力配置結(jié)構(gòu)并提高公司權(quán)力運(yùn)作效率。

（一）權(quán)力配置的目標(biāo)

公司權(quán)力配置需要考慮效率與平衡兩個(gè)目標(biāo)。

1.效率目標(biāo)

效率目標(biāo)即享有權(quán)力的公司機(jī)關(guān)能夠高效行使權(quán)力，提升公司運(yùn)行效率，增加公司利潤(rùn)，惠及全體股東及其相關(guān)主體。按科斯的分析，公司存在的依據(jù)即能夠憑借權(quán)力配置資源以降低交易成本，獲得高于市場(chǎng)機(jī)制的資源配置效率，因此，公司權(quán)力配置必然應(yīng)當(dāng)以有助于提高公司權(quán)力運(yùn)作效率作為首要目標(biāo)。值得注意的是，對(duì)公司效率的理解應(yīng)當(dāng)是帕累托更優(yōu)意義上的——即至少使世界上的一個(gè)人處境更好而無一人因此而境況更糟［5］，從而避免追求一方公司參與者的利益的同時(shí)而損及其他參與者①盡管放在整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，任何行為都不可避免地帶來外部效應(yīng)，帕累托更優(yōu)的標(biāo)準(zhǔn)是無法實(shí)現(xiàn)的，但如果排除第三方存在，僅僅在公司內(nèi)部判斷權(quán)力配置的效率問題，帕累托更優(yōu)的標(biāo)準(zhǔn)仍有適用的余地。。

2.平衡目標(biāo)

平衡目標(biāo)，也即通過公司權(quán)力的合理配置，平衡股東彼此之間、股東與董事會(huì)及其董事之間、公司諸機(jī)關(guān)之間的利益矛盾與沖突，最大限度避免和減小權(quán)力行使過程中的利益摩擦和沖突，防止行使權(quán)力的管理者可能出現(xiàn)的道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，公司權(quán)力配置之立法并非全以效率為目標(biāo)，尚有追求權(quán)力平衡、監(jiān)督之旨意。

（二）公司形式和股權(quán)結(jié)構(gòu)對(duì)權(quán)力配置的影響

公司權(quán)力的合理配置，不僅需要明確權(quán)力配置的目標(biāo)，而且需要討論公司形式和股權(quán)結(jié)構(gòu)對(duì)權(quán)力配置的影響。

1.公司形式對(duì)權(quán)力配置的影響

不同的公司形態(tài)反映了不同的利益組合結(jié)構(gòu)，也反映了不同的組織架構(gòu)和權(quán)力結(jié)構(gòu)，因此，公司形式是影響公司權(quán)力配置的主要因素。

各國(guó)公司法關(guān)于公司形式的劃分，盡管稱謂上有所差異，但不同公司形式的特征主要體現(xiàn)在股東人數(shù)和股權(quán)流動(dòng)性兩個(gè)方面，因此，公司形式對(duì)公司權(quán)力配置的影響也可以此為線索來展開。

股東會(huì)由多數(shù)股東組成②這里不討論較為特殊的一人公司的情況。，股東會(huì)以集體行為——會(huì)議及表決的方式形成決議，因此相對(duì)股東個(gè)體而言，股東會(huì)行為產(chǎn)生的利益是一種公共物品，這就不可避免地帶來搭便車的現(xiàn)象，股東人數(shù)越多，股東個(gè)體行為對(duì)股東會(huì)集體行為發(fā)生的影響越弱，股東搭便車的動(dòng)機(jī)就越強(qiáng)；與此同時(shí)，股東之間的互相監(jiān)督的可能性也相應(yīng)越低，這也進(jìn)一步加強(qiáng)了股東“搭便車”的激勵(lì)。此外，股東人數(shù)與股東之間協(xié)商和談判的成本呈正相關(guān)，股東人數(shù)越多，股東信息交流成本越高，股東之間越難進(jìn)行協(xié)商，股東會(huì)的效率也越低，因此，相對(duì)小的集團(tuán)具有更高的效率［6］。股東會(huì)的效率決定了它對(duì)公司進(jìn)行控制和決策的效率，進(jìn)而影響公司的效率：當(dāng)股東會(huì)人數(shù)較少時(shí)，股東會(huì)集體行動(dòng)的成本較低，股東會(huì)的效率較高，因此股東有動(dòng)機(jī)和能力要求更多的權(quán)力；反之，當(dāng)股東人數(shù)較多時(shí)，股東會(huì)效率較低，當(dāng)股東會(huì)人數(shù)多到無法實(shí)際上行使控制權(quán)時(shí)，股東會(huì)不得不求助于董事會(huì)這種“小型領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)”［6］，并最終被迫讓出控制權(quán)。

股權(quán)流動(dòng)性的效益主要是通過股東參與股東會(huì)決策與股東退出的成本比較而體現(xiàn)出來。有研究表明，“不論企業(yè)和組織賴以運(yùn)行的社會(huì)制度設(shè)計(jì)的多么完善，它們都具有趨向于不斷衰退的傾向……企業(yè)和組織的理性程度會(huì)不斷下降，效率會(huì)不斷衰退，創(chuàng)造剩余的能量會(huì)不斷流失”［7］15，面對(duì)此種趨勢(shì)，組織成員或選擇退出、或選擇呼吁以促進(jìn)回復(fù)組織競(jìng)爭(zhēng)修復(fù)能力，而作出何種選擇取決于是否存在退出機(jī)制與退出的成本、以及呼吁的成本與呼吁的“潛在效應(yīng)”［7］40，當(dāng)缺乏退出機(jī)制或退出成本高到可望而不可及時(shí)，呼吁便成為唯一選擇，當(dāng)退出成本機(jī)制順暢且成本低廉時(shí)，理性的組織成員無疑將選擇退出［7］35。

公司股東選擇退出公司或參與公司事務(wù)取決于是否存在退出機(jī)制與退出的成本、以及參與公司事務(wù)的成本與參與的潛在效應(yīng)。股權(quán)流動(dòng)性的程度就是股東退出機(jī)制及其成本的反映：在股東人數(shù)相同的前提下，面對(duì)公司衰退傾向，當(dāng)股權(quán)流動(dòng)性高且成本低廉時(shí)，理性的股東將選擇退出公司；而當(dāng)股權(quán)流動(dòng)性低且參與公司事務(wù)的成本低廉時(shí)，股東傾向于選擇參與公司事務(wù)（如股東會(huì)決策）以圖改進(jìn)公司效率，從而提高股東會(huì)的效率，股東會(huì)也有能力承擔(dān)更多的控制權(quán)力。

2.股權(quán)結(jié)構(gòu)對(duì)權(quán)力配置的影響

股權(quán)結(jié)構(gòu)是指在不同持股的股東基礎(chǔ)上形成的公司資本構(gòu)成樣態(tài)。公司股東由于持股數(shù)額不同，對(duì)公司的控制能力、信息獲取能力、參與公司事務(wù)的動(dòng)機(jī)、風(fēng)險(xiǎn)偏好也不一致，盡管存在諸多例外，但在研究上不妨將股東簡(jiǎn)化為兩大類：積極股東與消極股東。

積極股東往往指那些在公司享有控制收益權(quán)的股東［8］，他們擁有低信息成本優(yōu)勢(shì)和取代更換管理者的能力，能克服管理者風(fēng)險(xiǎn)厭惡傾向并迫使管理者服從他們的意志，因此有能力和動(dòng)機(jī)參與公司事務(wù)、影響公司董事會(huì)，表現(xiàn)出明顯的積極性。同時(shí)，相對(duì)于通過組合投資分散風(fēng)險(xiǎn)的非控制股東，積極股東往往持有公司大量股份，比一般消極投資者更有能力從過度風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目中獲利，他們有能力控制分配的時(shí)間和規(guī)模，有能力戰(zhàn)略性轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，積極股東體現(xiàn)出明顯的風(fēng)險(xiǎn)愛好傾向。

消極股東往往是指那些持股較少、在公司不能取得控制收益權(quán)的股東。消極股東缺乏參與公司事務(wù)的能力和動(dòng)機(jī)，受制于信息成本和談判能力，與其通過參與公司事務(wù)改變公司狀況來增加持股收益，他們更愿意通過出售股票以退出公司，因此，消極股東對(duì)公司事務(wù)表現(xiàn)出明顯的消極特征，他們往往傾向于采取組合投資的方式分散風(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)出風(fēng)險(xiǎn)厭惡傾向。

根據(jù)兩類股東的性質(zhì)，可將公司股權(quán)結(jié)構(gòu)也分為積極股東型股權(quán)結(jié)構(gòu)和消極股東型股權(quán)結(jié)構(gòu)。前者指積極股東在公司占據(jù)主導(dǎo)地位，在股東都愿意參與公司事務(wù)和管理的情況下，彼此間可能發(fā)生利益摩擦和沖突，也可能出現(xiàn)控制股東“壓榨”非控制股東和“公司僵局”的現(xiàn)象。后者指消極股東在公司占據(jù)主導(dǎo)地位，一般為股權(quán)分散的公眾公司的情況，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)由于難以克服股東集體行動(dòng)所生的信息成本和“搭便車”等機(jī)會(huì)主義行為，因此股東會(huì)很難有效行使公司控制權(quán)。在積極股東型股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司中，無論權(quán)力配置傾向于股東會(huì)還是傾向于董事會(huì)，都不影響股東會(huì)控制公司的事實(shí)；而在消極股東型股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司中，即使法律規(guī)定股東會(huì)擁有強(qiáng)大的權(quán)力，也很難阻止董事會(huì)及公司管理層事實(shí)上對(duì)公司的控制。

（三）公司權(quán)力配置的基本模式

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）及《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）對(duì)公司形式的規(guī)定，結(jié)合我國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的實(shí)際，我們傾向于將公司權(quán)力配置分為以下三種基本模式。

1.封閉持股公司

封閉持股公司，主要指有限責(zé)任公司，也可以包括股東人數(shù)與之相仿的股份有限公司。這類公司的特征在于：股東人數(shù)較少，因此股東之間的協(xié)商成本低，股東會(huì)集體行動(dòng)的成本也低而決策效率較高；公司所有與控制的分離程度低；公司股權(quán)因缺乏公開市場(chǎng)而轉(zhuǎn)讓成本相對(duì)較高，根據(jù)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓除公司章程有另有規(guī)定外，尚須其他過半數(shù)股東同意。因此，“非上市有限公司中的股份通常并不是一項(xiàng)可流動(dòng)的投資，結(jié)果，參與公司決策經(jīng)常是一個(gè)股東保護(hù)其投資的唯一辦法”［8］。因此，此類公司股東會(huì)相對(duì)而言具有較強(qiáng)的決策效率，行使控制權(quán)的能力較強(qiáng)，在實(shí)踐中，股東一般都具有積極參與公司事務(wù)的主動(dòng)性，股東會(huì)成員與董事會(huì)成員往往高度重疊。對(duì)此類公司的權(quán)力配置，立法對(duì)股東會(huì)與董事會(huì)權(quán)力強(qiáng)制劃分的意義不大，無論如何安排，公司權(quán)力事實(shí)上往往都是統(tǒng)一的，公司的控制權(quán)實(shí)質(zhì)上都是由股東把持①此處討論不涉及國(guó)有公司。。

此類公司的權(quán)力配置失效主要體現(xiàn)為股東“壓榨”現(xiàn)象，即控制股東對(duì)非控制股東的壓制，由于公司控制權(quán)操控在股東手里且股權(quán)缺乏流動(dòng)性，容易滋生控制股東憑借持股優(yōu)勢(shì)壓制非控制股東的情況，在股東持股勢(shì)均力敵時(shí)還可能因利益沖突出現(xiàn)“公司僵局”的現(xiàn)象。董事會(huì)與股東會(huì)之間的權(quán)力劃分往往難以為被壓榨股東提供有效救濟(jì)，而股東事前談判與事后強(qiáng)制退出是避免或消除股東壓榨的主要途徑，股東事前談判主要依托于公司章程的制定，因此應(yīng)大幅度免除對(duì)公司章程的行政管制，而事后退出機(jī)制主要依托于司法因素的外部介入。

我國(guó)實(shí)踐中絕大部分有限責(zé)任公司和股東人數(shù)較少的股份有限公司均符合此種模式的情況，因此，我國(guó)《公司法》第三十七條規(guī)定有限責(zé)任公司股東會(huì)是公司權(quán)力機(jī)構(gòu)、第三十八條第二款規(guī)定有限責(zé)任公司股東會(huì)可以書面方式?jīng)Q策、第五十一條規(guī)定可不設(shè)立董事會(huì)等內(nèi)容具有充分的合理性。同時(shí)，《公司法》第七十五條規(guī)定股權(quán)強(qiáng)制回購、第一百八十三條規(guī)定公司司法解散等內(nèi)容從司法干預(yù)角度為被壓制的股東提供了相應(yīng)的救濟(jì)渠道，有利于補(bǔ)救有限責(zé)任公司權(quán)力配置可能出現(xiàn)的失敗現(xiàn)象。

2.非公眾股份有限公司

非公眾股份有限公司，即《證券法》規(guī)定的非公開發(fā)行股票的股份有限公司②此處所指公開發(fā)行依據(jù)《證券法》第十條第二款的規(guī)定包括：（1）向不特定對(duì)象發(fā)行證券的；（2）向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的。，與《公司法》規(guī)定的發(fā)起設(shè)立的股份有限公司相當(dāng)。這類公司的特征在于： 股東人數(shù)與封閉持股公司相比既可以相當(dāng)，也可能較多；在股東人數(shù)較多的情況下股東之間的協(xié)商成本較高，股東會(huì)集體行動(dòng)的成本較高而決策效率較低；與有限責(zé)任公司相比，雖然法律規(guī)定股份有限公司的股票可以自由轉(zhuǎn)讓，但這類公司的股票卻不能在股票市場(chǎng)公開交易，從而使股權(quán)缺乏流動(dòng)性，股東難以有效地退出。股東參與公司事務(wù)往往呈分化狀態(tài)：對(duì)于持股較多的股東，參與公司事務(wù)的潛在效應(yīng)明顯，會(huì)選擇積極參與公司事務(wù)；對(duì)于持股較少的股東，因難以憑一己之力改變公司經(jīng)營(yíng)，參與公司事務(wù)的潛在效應(yīng)低而積極性不高。公司所有與控制的分離因股東持股不同而差異較大：對(duì)于控制股東而言，所有與控制的分離程度低，但對(duì)于非控制股東而言，所有與控制的分離程度高，但這種分離往往發(fā)生在股東之間，而非股東與內(nèi)部控制人之間；股東會(huì)成員與董事會(huì)成員可能部分重疊。

在公司權(quán)力配置上，此類公司的股東會(huì)和董事會(huì)雖在法律上有明確的界限，但實(shí)質(zhì)上卻并不一定如此，控制股東可以透過在股東會(huì)的多數(shù)投票權(quán)，以及在董事會(huì)成員上的優(yōu)勢(shì)獲得對(duì)公司的控制權(quán)，公司權(quán)力在股東會(huì)與董事會(huì)之間的制度劃分并不影響控制股東對(duì)公司的掌控。因此，此類公司保持股東會(huì)對(duì)重大事項(xiàng)的表決權(quán)以及對(duì)贊成票比例的強(qiáng)制性要求具有現(xiàn)實(shí)意義，這使非控制股東可以通過否決權(quán)來提高談判能力。公司治理的重心是對(duì)控制股東濫用公司權(quán)力的防范。同時(shí)，由于公司控制股東對(duì)非控制股東只負(fù)有誠信義務(wù)而不承擔(dān)責(zé)任更重的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，故公司在權(quán)力配置上如果向董事會(huì)傾斜，還可以通過董事的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)來加大對(duì)擔(dān)任公司管理職務(wù)的控制股東的約束，進(jìn)而可為非控制股東可能遭受的壓制提供相應(yīng)的救濟(jì)。

3.公開發(fā)行股票的股份有限公司

公開發(fā)行股票的股份有限公司，即一般意義上的公眾公司，包括上市公司和非上市公眾公司①中國(guó)證監(jiān)會(huì)日前頒發(fā)的《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》（2013年1月1日施行）第2 條規(guī)定“本辦法所稱非上市公眾公司(以下簡(jiǎn)稱公眾公司) 是指有下列情形之一且其股票未在證券交易所上市交易的股份有限公司：“(一)股票向特定對(duì)象發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計(jì)超過200 人；(二)股票以公開方式向社會(huì)公眾公開轉(zhuǎn)讓?！?。這類公司的特征在于：股東人數(shù)多且地理上分散，股權(quán)流動(dòng)性強(qiáng)；存在著積極的控制股東；股東會(huì)與董事會(huì)的成員重疊程度較低；公司所有與控制的分離因股東性質(zhì)不同而差異較大，即對(duì)于控制股東而言，所有與控制的分離程度低，但對(duì)于非控制股東而言，所有與控制的分離程度則相當(dāng)高。股票可以在公開交易的股票市場(chǎng)自由轉(zhuǎn)讓，股東可低成本地退出公司，因此除了少數(shù)大股東外，絕大多數(shù)股東存在著“搭便車”的心理和動(dòng)機(jī)，不愿出席股東會(huì)和參與公司管理。

在公司權(quán)力配置上，股東會(huì)因成員眾多客觀上難以有效行使法律賦予的權(quán)力，很可能出現(xiàn)股東會(huì)權(quán)力轉(zhuǎn)移到董事會(huì)或董事會(huì)架空股東會(huì)的局面，董事會(huì)事實(shí)上成為公司最有實(shí)質(zhì)性權(quán)力的機(jī)構(gòu)?？刂乒蓶|借助持股優(yōu)勢(shì)來進(jìn)入董事會(huì)并取得董事長(zhǎng)及其他重要的職位，通過對(duì)董事會(huì)的影響和掌控來獲得對(duì)公司的控制權(quán)；持股處于相對(duì)弱勢(shì)地位的股東可以借助證券市場(chǎng)通過用腳投票的方式來行使股東權(quán)利和保護(hù)自身的權(quán)益。

此類公司權(quán)力配置失效體現(xiàn)在控制股東濫用控制權(quán)謀求與持股不對(duì)稱的利益。而作為非控制股東的公眾投資者人數(shù)龐大，存在難以克服的集體行動(dòng)障礙，因此幾乎不可能對(duì)控制股東的機(jī)會(huì)主義行為進(jìn)行有效監(jiān)督和控制，此外股權(quán)的高度流動(dòng)性也進(jìn)一步加強(qiáng)了非控制股東理性冷漠的傾向，并反過來強(qiáng)化控制股東濫用權(quán)力的傾向。2005年的一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)統(tǒng)計(jì)研究顯示，我國(guó)民營(yíng)上市企業(yè)的所有權(quán)與控制權(quán)的偏離程度較高，其最終控制人投入公司的資金約為其所擁有控制權(quán)的63%，所有權(quán)明顯小于對(duì)企業(yè)的控制權(quán)［9］。這種情況極易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，謀求自身利益最大化控制人有充分動(dòng)機(jī)侵害中小股東利益或“掏空”公司。此類公司模式的權(quán)力配置失效很難通過調(diào)整公司權(quán)力的內(nèi)部劃分和配置來改進(jìn)，因而有必要引入獨(dú)立董事等第三方監(jiān)督機(jī)制，并強(qiáng)化對(duì)內(nèi)幕交易和信息披露的管制。

三、我國(guó)公司權(quán)力配置的反思與完善

基于上文對(duì)公司權(quán)力配置基本模式的分析，下文具體反思我國(guó)公司權(quán)力配置存在不足，并提出完善的思路。

（一）我國(guó)公司權(quán)力配置的反思

公司權(quán)力配置是由公司法來規(guī)定的。1993年《公司法》出臺(tái)時(shí)，或許是在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展過程中出于對(duì)資本要素的迫切需求，也或許是國(guó)有企業(yè)改制公司時(shí)出于維護(hù)國(guó)家股東利益的考慮，公司權(quán)力配置明顯帶有向股東會(huì)傾斜的特點(diǎn)，2005年修訂后的《公司法》也仍然維持該基本格局，從而使《公司法》關(guān)于股東會(huì)與董事會(huì)的職權(quán)規(guī)定存在著如下不足。

一是未能充分體現(xiàn)不同公司類型在權(quán)力配置上的差異；無論有限責(zé)任公司還是股份有限公司，也無論是公眾公司還是非公眾股份有限公司，均采取了幾乎一視同仁的規(guī)定，這體現(xiàn)在《公司法》第一百條對(duì)第三十八條、第一百零九條第四款對(duì)第四十七條的準(zhǔn)用上。而且，《公司法》在確定股東會(huì)作為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上，以列舉方式將公司主要事務(wù)的最終決策權(quán)賦予公司股東會(huì)，使股東會(huì)的法定職權(quán)包括了選舉權(quán)、決定權(quán)、審批權(quán)和修改公司章程權(quán)四大類①其中，選舉權(quán)主要指選擇、更換非職工董監(jiān)事；決定權(quán)包括決定經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃，增減注冊(cè)資本，發(fā)行公司債券，公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式，董監(jiān)事報(bào)酬，為股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保，提取任意公積金等事項(xiàng)；審批權(quán)包括審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告，監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告，公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案，公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案，是否同意董事或高管從事競(jìng)業(yè)禁止行為、與公司交易或利用公司機(jī)會(huì)等特定行為等事項(xiàng)。，這被不少學(xué)者視為是奉行了“股東會(huì)中心主義”的做法。

二是通過公司章程來明確公司機(jī)關(guān)職權(quán)的空間過??；《公司法》以列舉方式規(guī)定了股東會(huì)和董事會(huì)的法定職權(quán)，盡管2005年修訂時(shí)增加了公司章程可以規(guī)定兩個(gè)公司機(jī)關(guān)的其他職權(quán)，但由于法定職權(quán)的內(nèi)容不僅相當(dāng)寬泛而且明確具體，幾乎窮盡了公司權(quán)力的內(nèi)容，使實(shí)踐中能夠靈活變通適用的范圍限縮到很小的空間，因此該規(guī)定的現(xiàn)實(shí)意義不大?！渡鲜泄菊鲁讨敢冯m對(duì)主板及中小板上市公司的章程作出了一些特別規(guī)定，但并未根本上改變這一特征。

三是《公司法》未明確股東會(huì)是否可將自身權(quán)力授予董事會(huì)行使及其可以授權(quán)的范圍，不僅導(dǎo)致理解上的爭(zhēng)議，而且出現(xiàn)了下位法規(guī)定及司法實(shí)務(wù)做法不一的現(xiàn)象；如《上市公司治理準(zhǔn)則》第七條要求“上市公司應(yīng)在公司章程中規(guī)定股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)的授權(quán)原則，授權(quán)內(nèi)容應(yīng)明確具體”；《證券公司治理準(zhǔn)則（試行）》第十二條第二款也規(guī)定“證券公司股東會(huì)授權(quán)董事會(huì)行使股東會(huì)部分職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在公司章程中做出規(guī)定或經(jīng)股東會(huì)決議批準(zhǔn)。授權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確具體”。而《上市公司章程指引》（2006年修訂）第四十條特別注明，該條規(guī)定的股東大會(huì)的職權(quán)“不得透過授權(quán)的形式由董事會(huì)或其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人代為行使”。可見，同是中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的規(guī)范性文件，對(duì)股東會(huì)是否可以授權(quán)董事會(huì)行使的問題，有著迥然不同的規(guī)定。而司法判決則對(duì)股東會(huì)向董事會(huì)授權(quán)的做法給予了否定，如上海市第一中級(jí)人民法院對(duì)“莫全富與姜彭年訴上海申華實(shí)業(yè)股份有限公司決議侵害股東權(quán)糾紛案”作出的終審判決就否定了公司章程授權(quán)董事會(huì)行使選舉董事權(quán)力的效力，該判決認(rèn)為：上海申華實(shí)業(yè)股份有限公司（下稱申華公司）章程第十八條授權(quán)公司董事會(huì)在股東大會(huì)閉會(huì)期間可決定增補(bǔ)不超過總數(shù)三分之一，違反了《公司法》，不具備法律效力。申華公司第三屆董事會(huì)據(jù)該第十八條規(guī)定增補(bǔ)董事的決議，超越了董事會(huì)權(quán)限，違反法律，侵害了股東的權(quán)益，因此無效①該案詳情及判決內(nèi)容參見(1998)滬一中民終字第171 號(hào)《民事判決書》。。

（二）完善我國(guó)公司股東會(huì)和董事會(huì)權(quán)力配置的思考

公司權(quán)力配置需優(yōu)先考慮公司效率并兼顧到各方主體利益的平衡。從權(quán)力配置的公司模式可以看出，不同類型公司由于不同的股權(quán)結(jié)構(gòu)，在公司權(quán)力配置上也顯現(xiàn)出不同的特征。股份有限公司中的公眾公司，尤其是上市公司的權(quán)力不可避免地存在著由股東會(huì)向董事會(huì)轉(zhuǎn)移的趨向，董事會(huì)成為事實(shí)上控制公司的實(shí)權(quán)機(jī)關(guān)具有必然性和合理性，即使法律采取偏重于股東會(huì)權(quán)力的制度設(shè)計(jì)，股東會(huì)也無力挑戰(zhàn)董事會(huì)實(shí)際掌控公司的地位。如果立法關(guān)于公司權(quán)力配置的規(guī)定不切合實(shí)際需要，就會(huì)影響公司效率與相關(guān)主體的利益實(shí)現(xiàn)，實(shí)踐中也可能會(huì)出現(xiàn)兩種情況：要么公司削足適履以滿足相應(yīng)法律規(guī)定，但勢(shì)必降低公司效率；要么公司規(guī)避法律規(guī)定，使之成為具文。

因此，不同公司類型應(yīng)當(dāng)采取不同的權(quán)力配置模式。無論權(quán)力配置是向股東會(huì)還是向董事會(huì)傾斜，都需要針對(duì)不同公司類型的情況，而且都應(yīng)當(dāng)以提升公司效率，建立良性的公司治理機(jī)制為目標(biāo)。現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于股份有限公司兩個(gè)機(jī)關(guān)的職權(quán)一律準(zhǔn)用有限責(zé)任公司的規(guī)定和一律將公司股東會(huì)定性為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的做法應(yīng)作出修改。針對(duì)不同的公司情況，修改時(shí)可考慮如下具體方案。

一是對(duì)公眾公司而言，盡管其也屬于公司法上的股份有限公司，但其權(quán)力配置方式不僅應(yīng)當(dāng)有別于有限責(zé)任公司，而且還應(yīng)有別于非公眾股份有限公司。因此，可考慮在《公司法》中對(duì)公眾公司股東會(huì)、董事會(huì)的職權(quán)作出專門的規(guī)定，權(quán)力配置的重心應(yīng)當(dāng)向董事會(huì)傾斜，包括采取概括性表述來縮小股東會(huì)的職權(quán)范圍；刪除股東會(huì)為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定；規(guī)定除股東會(huì)保留的法定權(quán)力外，其余均可由董事會(huì)行使等。鑒于上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)分散和股東人數(shù)眾多的特點(diǎn)，可在不改變現(xiàn)行《公司法》體例的前提下，在“上市公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定”一節(jié)中增加權(quán)力配置的內(nèi)容，更著眼于董事會(huì)職權(quán)的強(qiáng)化，明確獨(dú)立董事在董事會(huì)中應(yīng)當(dāng)居于更為重要的地位，擁有更多的職權(quán)。同時(shí)強(qiáng)化董事的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，加強(qiáng)對(duì)非控制股東的保護(hù)和救濟(jì)。

二是對(duì)非公眾股份有限公司而言，鑒于目前該部分公司數(shù)量龐大，占了股份有限公司的絕大多數(shù)，可分為兩個(gè)部分來考慮：對(duì)于股東人數(shù)在50 人以下的，與有限責(zé)任公司沒有多大的實(shí)質(zhì)差異，可考慮統(tǒng)一采取“準(zhǔn)用有限責(zé)任公司規(guī)定”的做法；對(duì)于股東人數(shù)在50 人以上200 人以下的，可考慮在對(duì)其權(quán)力配置作出既有別于公眾公司也有別于有限責(zé)任公司的規(guī)定，重點(diǎn)關(guān)注控制股東與非控制股東的利益關(guān)系調(diào)整，防止控制股東濫用權(quán)力損害非控制股東的利益。權(quán)力配置時(shí)要有相對(duì)的靈活性，為當(dāng)事人提供更多的選擇［10］。

三是對(duì)封閉持股公司而言，鑒于其股東多具有積極參與公司事務(wù)的主動(dòng)性的特點(diǎn)，應(yīng)充分尊重公司意思自治空間，在維持現(xiàn)行《公司法》權(quán)力配置格局基本不變的前提下，著眼于權(quán)力配置失效的救濟(jì)措施的設(shè)計(jì)，加大對(duì)被壓制股東的保護(hù)力度。

四是針對(duì)《公司法》沒有明確股東會(huì)權(quán)力是否可以授予董事會(huì)行使以及授權(quán)范圍的問題，《公司法》修法時(shí)可考慮明確規(guī)定股東會(huì)權(quán)力保留范圍，屬于股東會(huì)法定權(quán)力范圍的，不得授予董事會(huì)行使。但也需貫徹區(qū)別對(duì)待的原則：對(duì)于封閉持股型公司，股東會(huì)權(quán)力保留范圍要大于公眾公司；對(duì)于公眾公司，股東會(huì)權(quán)力保留范圍則要有明確的限定，只能是公司的重要權(quán)力和不宜由董事會(huì)行使的權(quán)力，如修改公司章程、增減注冊(cè)資本、決定分立合并解散清算或變更組織形式等涉及股東核心利益的權(quán)力；選舉非職工董事和監(jiān)事、規(guī)定董事和監(jiān)事報(bào)酬、批準(zhǔn)董事會(huì)報(bào)告和批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)報(bào)告等不宜成為由董事會(huì)行使的權(quán)力。

四、結(jié)論

現(xiàn)代公司制度是一種“權(quán)力”運(yùn)作機(jī)制，公司憑借權(quán)力支配資源以降低交易成本，獲得比市場(chǎng)協(xié)商更高的效率，公司因而得以獨(dú)立存在和發(fā)展。公司人格與有限責(zé)任使公司權(quán)力配置有了必然性和必要性，公司權(quán)力需要根據(jù)不同公司類型在不同公司機(jī)關(guān)之間進(jìn)行合理分配。公司權(quán)力配置應(yīng)當(dāng)以效率為基本目標(biāo)并兼顧平衡。如何有效配置公司權(quán)力是提高公司運(yùn)行效率的關(guān)鍵所在。我國(guó)《公司法》關(guān)于股東會(huì)與董事會(huì)的權(quán)力配置的規(guī)定未能充分考慮不同公司類型和股權(quán)結(jié)構(gòu)的特征，也未明確股東會(huì)權(quán)力保留的范圍，存在明顯的缺欠，應(yīng)根據(jù)優(yōu)化公司權(quán)力配置的法理予以修正。