孫世超

（天津法官學(xué)院，天津 300100）

一、 秘密偵查的概念與特點(diǎn)

（一）秘密偵查的概念

目前秘密偵查在國(guó)內(nèi)還沒有一個(gè)準(zhǔn)確的定義，理論界也未對(duì)秘密偵查的概念達(dá)成一致， 其中有幾種較為代表性的觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)一，秘密偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)采用隱瞞身份、目的、手段等方法，在偵查對(duì)象一無所知的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索，收集犯罪證據(jù)，從而抓捕犯罪嫌疑人的活動(dòng)。[3]

觀點(diǎn)二，秘密偵查是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，為了對(duì)付危害性大、偵破難度高的某些特殊犯罪，偵查機(jī)關(guān)針對(duì)特定案件的偵查對(duì)象， 暗中搜集犯罪的證據(jù)，來揭露和證實(shí)犯罪的一種偵查措施。[4]

觀點(diǎn)三， 秘密偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，為揭露與證實(shí)某些社會(huì)危害性大、偵破難度高的特殊犯罪，采取特殊技術(shù)方法或手段，對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施的隱蔽的偵查行為。[5]

上述三種觀點(diǎn)都分別通過適用范圍、適用目的、適用主體、適用對(duì)象、適用條件等方面來具體闡述秘密偵查的概念。 而秘密偵查對(duì)于觀點(diǎn)一和觀點(diǎn)二中的偵查活動(dòng)和偵查措施來說都不是非常的準(zhǔn)確，僅僅只用偵查活動(dòng)和偵查措施來解釋秘密偵查制度不是非常恰當(dāng)。 若從偵查方法、偵查措施、偵查目的和偵查技術(shù)的整體范疇來看， 秘密偵查應(yīng)該更加貼切地表現(xiàn)為偵查行動(dòng)。為此，觀點(diǎn)三應(yīng)最能表現(xiàn)出秘密偵查本質(zhì)的概念。

（二）秘密偵查的特點(diǎn)

1.秘密性

秘密性是秘密偵查制度中最本質(zhì)的特征。 具體來說， 就是秘密偵查人員以及相關(guān)人員在秘密偵查時(shí)，隱藏自己的真實(shí)身份打入敵人內(nèi)部，博取對(duì)方信任，獲取相關(guān)信息，進(jìn)行秘密取證的行為。 或者是在當(dāng)事人不知情的情況下， 采用秘密偵查技術(shù)手段進(jìn)行偵查取證。 有時(shí)，甚至在庭審中，為了保證偵查人員和相關(guān)人員的人身安全， 秘密偵查所采集的證據(jù)也具有秘密性， 偵查人員和相關(guān)人員可以不當(dāng)庭公開作證。

2.合法性

在我國(guó)刑事訴訟中，“重實(shí)體，輕程序”的觀點(diǎn)一直多多少少影響著法官們的判斷。 過多地放任了秘密偵查程序合法性的規(guī)制，使得秘密偵查程序中呈現(xiàn)大量失控的局面，公民的合法權(quán)利與基本人權(quán)受到了較大侵害。 在實(shí)踐中，也易被淪為政客利用的工具。因此，合法性是秘密偵查中較為重要的特征，也是必不可少的原則。 只有加大秘密偵查程序合法性的規(guī)制才能夠更好地在保障人權(quán)的基礎(chǔ)上打擊犯罪。

3.強(qiáng)制性

偵查手段可以根據(jù)使用性質(zhì)分為強(qiáng)制性手段和任意性手段，秘密偵查便屬于強(qiáng)制性偵查手段。由于秘密偵查的秘密性特征，在偵查過程中，大部分偵查行動(dòng)都是在對(duì)方當(dāng)事人無從知曉的情況下實(shí)施的，有些還會(huì)使用隱蔽身份的行為來進(jìn)行偵查活動(dòng)。 為此， 當(dāng)事人是無法在偵查行為實(shí)施之前知道偵查活動(dòng)的展開，也不明了行動(dòng)的起因與依據(jù)。 況且，隨著高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的日益發(fā)展， 一些偵查技術(shù)手段也越發(fā)先進(jìn)，給公民權(quán)利帶來的損害也有過之而無不及。

4.高效性

秘密偵查制度因本身具有著秘密性和強(qiáng)制性，高效性也就應(yīng)運(yùn)而生。 隨著世界的進(jìn)步和高科技的日益發(fā)達(dá)，犯罪活動(dòng)的秘密性、智能性、組織性的程度也在逐步提升。相對(duì)于傳統(tǒng)的偵查模式來看，秘密偵查面對(duì)這些智能化程度較高、 隱蔽性較強(qiáng)的犯罪組織能夠更好地打擊犯罪，偵破案件。運(yùn)用秘密偵查技術(shù)手段可以獲取犯罪組織的情報(bào)和信息， 運(yùn)用秘密偵查和其他偵查手段可以引誘犯罪人員上鉤，取得犯罪組織的信任，高速打入敵人內(nèi)部獲取證據(jù)，從而快速完成偵查任務(wù)，打擊犯罪。

5.侵犯性

秘密偵查行使的必然結(jié)果是具有侵犯性的，它的秘密性和強(qiáng)制性是形成侵犯性的根本原因， 而高效性的實(shí)施卻往往避免不了伴隨著侵犯性的結(jié)果。在秘密偵查手段的行使下， 侵犯性也變成了理所當(dāng)然。 但是，如果為了實(shí)行秘密偵查，而使得公民的權(quán)利和自由無法實(shí)現(xiàn)，那么我相信，即使打擊了犯罪，我們也不能維護(hù)社會(huì)的和諧與安全。為此，秘密偵查的運(yùn)用必須要建立在人權(quán)保障的要求之上， 否則一切都是空談， 秘密偵查措施也會(huì)淪為侵犯人權(quán)的工具，被人濫用。

二、境外秘密偵查制度的立法考察

境外較為典型的發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)將秘密偵查法治化這一概念并未像我國(guó)這樣陌生。 尤其在“9·11”恐怖事件之后， 美國(guó)和歐洲各國(guó)更是對(duì)秘密偵查制度十分關(guān)注。 本文將介紹英美法系的典型代表美國(guó)和大陸法系的典型代表德國(guó)之秘密偵查制度， 從而能夠更加清晰地對(duì)比和完善我國(guó)的秘密偵查制度。

（一）美國(guó)秘密偵查制度

美國(guó)是典型的英美法系國(guó)家，也是聯(lián)邦制國(guó)家。因此，成文法和判例法并存是其突出的特點(diǎn)。它的法治化可以說是目前世界上較為發(fā)達(dá)的， 在長(zhǎng)期的實(shí)踐偵查活動(dòng)中也積累了很多經(jīng)驗(yàn)。

1.成文法和判例法并行

美國(guó)的臥底偵查制度起源于日趨猖獗的犯罪活動(dòng)，但并未有詳細(xì)明確的成文法加以規(guī)制，而是根據(jù)判例進(jìn)行規(guī)制。其中具有代表性的有格瑞姆案，索瑞斯案，阿拉伯公司騙局行動(dòng)等。線人偵查不同于臥底偵查，其二者的主體不同。線人偵查中大部分是適用情報(bào)偵查員、 特情人員以及一些與犯罪組織有關(guān)聯(lián)的或者曾經(jīng)在犯罪組織內(nèi)部擔(dān)任犯罪人員的耳目。但是， 美國(guó)大多數(shù)的線人偵查制度還是依靠判例法來加以規(guī)制， 其中較為典型的有謝爾曼訴美利堅(jiān)合眾國(guó)案，美利堅(jiān)合眾國(guó)訴托戈案。成文法對(duì)于線人偵查行為也有規(guī)制，只是十分有限，主要規(guī)定了損害賠償和人身保護(hù)這些方面。 對(duì)于擁有悠久歷史的秘密監(jiān)聽制度則大部分是由成文法加以規(guī)制的， 例如：《1986 年電子通信隱私法》 中對(duì)秘密監(jiān)聽的適用對(duì)象規(guī)定有三類： 有線通信、 口頭通信、 電子通信。《1968 年綜合犯罪控制與街道安全法》 對(duì)案件的適用范圍進(jìn)行了嚴(yán)格限制。由此可見，美國(guó)是以成文法和判例法并行來規(guī)制秘密偵查制度的， 使得秘密偵查制度在理論和實(shí)踐中相結(jié)合，運(yùn)用起來更加靈活，制度更加完善。

2.內(nèi)部規(guī)范的靈活性制約

美國(guó)除了運(yùn)用判例法和成文法來規(guī)制秘密偵查外， 還制定了內(nèi)部規(guī)范來強(qiáng)化對(duì)秘密偵查制度的監(jiān)督和制約，主要體現(xiàn)在線人偵查制度中。 《秘密線人使用準(zhǔn)則》屬于線人偵查的內(nèi)部規(guī)范性文件，在此其中規(guī)定了線人的登記制度， 對(duì)于不同的線人要分別進(jìn)行審查，長(zhǎng)期線人還要進(jìn)行后續(xù)的審查。 在登記之時(shí)還要對(duì)線人進(jìn)行指導(dǎo)，對(duì)于特殊線人還要進(jìn)行特別的批準(zhǔn)程序。當(dāng)線人在各種情況下需要被停止使用時(shí)， 應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知其本人并終止對(duì)其的授權(quán)。此外，監(jiān)督機(jī)制要求在整個(gè)線人偵查活動(dòng)中要及時(shí)的掌握偵查情況，以免線人禁不住犯罪分子的誘惑和犯罪環(huán)境的污染而陷入犯罪的沼澤。但是此準(zhǔn)則畢竟屬于內(nèi)部文件，沒有任何的法律效力。 所以對(duì)于它的整個(gè)實(shí)施的客觀性和公正性還是有待商榷的，也存在著很多的瑕疵和弊端。即使有著監(jiān)督機(jī)制也屬于內(nèi)部監(jiān)督，打擊力度大大的減弱，因此還有待完善。

3.獨(dú)特的“層級(jí)式”行政審批機(jī)制

美國(guó)的臥底偵查實(shí)施了一種獨(dú)特的審批制度，沒有任何司法因素的介入， 這將導(dǎo)致失去內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督的強(qiáng)有力制約，為此，美國(guó)建立了“層級(jí)式”的行政審批機(jī)制①根據(jù)《關(guān)于臥底偵查之行動(dòng)準(zhǔn)則》的規(guī)定，所謂“層級(jí)式”審批機(jī)制是指：若臥底偵查行動(dòng)牽涉財(cái)政事項(xiàng)，只要向聯(lián)邦調(diào)查局局長(zhǎng)或局長(zhǎng)助理提出申請(qǐng)，通過審查則可以進(jìn)行批準(zhǔn)程序。 若涉及敏感事項(xiàng)，則由審查委員會(huì)進(jìn)行審查后再提交給聯(lián)邦調(diào)查局局長(zhǎng)或助理局長(zhǎng)作出最后決定。 如果即不涉及財(cái)政事項(xiàng)也不涉及敏感事項(xiàng)，則直接由各執(zhí)法部門中的“專責(zé)特別代理人”進(jìn)行批準(zhǔn)。。 其中，臥底偵查制度則采取書面“層級(jí)式”的審批程序，不得越級(jí)審批；同時(shí)還規(guī)定了緊急授權(quán)的程序， 在情況緊急之時(shí)可以先進(jìn)行臥底偵查行動(dòng)， 之后在規(guī)定期間內(nèi)再重新補(bǔ)辦審批程序即可。由此也可以看出行政審批機(jī)制的靈活性。

4.保障相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益

相關(guān)當(dāng)事人一般都是犯罪嫌疑人或者被告人，他們的權(quán)益往往易被忽略。 而美國(guó)的秘密偵查制度保護(hù)了這些當(dāng)事人的權(quán)益。例如：就秘密監(jiān)聽制度而言，在監(jiān)聽結(jié)束后的法定期限內(nèi)，法官應(yīng)當(dāng)將監(jiān)聽結(jié)果告知被監(jiān)聽人， 以保障被監(jiān)聽人的合法權(quán)益不受到損害。若偵查人員產(chǎn)生了非法監(jiān)聽，應(yīng)在審判中將其做為非法證據(jù)予以排除并賠償受害人所受損失。這樣，秘密偵查制度便有了更強(qiáng)的公平性，當(dāng)事人也能夠得到更加公正的判決。

5.監(jiān)督機(jī)制較為成熟

監(jiān)督機(jī)制是秘密偵查制度中畫龍點(diǎn)睛的部分。美國(guó)秘密偵查制度中的監(jiān)督機(jī)制目前較為成熟，其中具有代表性的是， 在臥底偵查行動(dòng)之前需要事先告知指定的監(jiān)督官員，在整個(gè)臥底偵查行動(dòng)中，還要隨時(shí)審查臥底偵查人員和相關(guān)人員是否實(shí)施了犯罪行為，要對(duì)發(fā)生嚴(yán)重問題的偵查人員進(jìn)行審查。年度報(bào)告制度也屬于監(jiān)督機(jī)制的一種方式， 即臥底偵查審查委員會(huì)每年提交書面報(bào)告供審查委員會(huì)做出建議和重大修正。[6]同樣，在秘密監(jiān)聽制度中，監(jiān)督機(jī)制也有三個(gè)具體的部分來加以規(guī)制：首先，向聯(lián)邦法院行政局提交“個(gè)案報(bào)告”；其次，向聯(lián)邦法院行政局提交“年度報(bào)告”；最后，向國(guó)會(huì)提交報(bào)告。[7]

6.誘陷抗辯內(nèi)容比較完善

美國(guó)的臥底偵查制度中有誘陷抗辯的內(nèi)容，也就是說， 對(duì)于陷害教唆的偵查行為使得犯罪嫌疑人犯罪或者是犯罪嫌疑人本身并未有犯罪的意圖而故意教唆使其犯罪的行為，在法庭上，被告人可以用誘陷抗辯來進(jìn)行辯護(hù)， 法官將根據(jù)以往的判例來判決其無罪。由此可見，誘陷抗辯的內(nèi)容很大程度上減少了冤假錯(cuò)案的發(fā)生， 是秘密偵查制度中不可或缺的一部分。

7.小結(jié)

盡管美國(guó)的法律制度源起于英國(guó)， 但其秘密偵查制度的發(fā)展卻獨(dú)樹一幟，別出心裁。它特殊的發(fā)展歷史使得其實(shí)行成文法與判例法并行， 內(nèi)部規(guī)范加以補(bǔ)充的方式來規(guī)制秘密偵查制度， 秘密偵查制度變得更為系統(tǒng)化。獨(dú)特的行政審批制度運(yùn)用靈活，大大消弭了秘密偵查制度帶來的負(fù)效應(yīng)。 而其較為完善的監(jiān)督機(jī)制和誘陷抗辯規(guī)則也成為眾國(guó)效仿的對(duì)象，同時(shí)也是我國(guó)秘密偵查制度重要的參考依據(jù)，對(duì)相關(guān)立法、司法和執(zhí)法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

（二）德國(guó)秘密偵查制度

德國(guó)是大陸法系國(guó)家的杰出代表， 其秘密偵查制度的歷史也極為悠久。 它是世界上較早也較全面地將秘密偵查制度歸入法治的國(guó)家。 德國(guó)的立法多以成文法進(jìn)行規(guī)制，屬于分散性立法模式。

1.秘密偵查程序法定原則基本確立

現(xiàn)代法治國(guó)家以保障公民的基本人權(quán)為根本目的， 認(rèn)為國(guó)家權(quán)力存在的合法性在于為公民權(quán)益提供保護(hù)，但同時(shí)國(guó)家權(quán)力又是公民權(quán)益的最大、最危險(xiǎn)的侵害者， 國(guó)家權(quán)力的過度擴(kuò)張會(huì)導(dǎo)致公民權(quán)益被侵蝕，可見，只有約束國(guó)家權(quán)力，防止其過度擴(kuò)張，才能真正維護(hù)公民合法權(quán)益。[8]因此德國(guó)建立了程序法定原則②秘密偵查程序法定原則：對(duì)秘密偵查權(quán)的適用對(duì)象、案件范圍、權(quán)限、偵查程序、案件性質(zhì)以及偵查結(jié)果的使用和禁止，犯罪嫌疑人權(quán)益保障等問題作出了具體規(guī)定，偵查人員必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定執(zhí)行，否則將面臨程序性制裁的法律后果。，具體體現(xiàn)在1992 年德國(guó)刑事訴訟法典新增的條文中要求， 要遵循比例原則和最后手段原則對(duì)臥底偵查制度進(jìn)行規(guī)制。 德國(guó)刑事訴訟法雖并未對(duì)郵件檢查做出詳細(xì)的規(guī)定但也要求嚴(yán)格遵循比例原則、罪重原則和最后手段原則來加以規(guī)制?？梢钥闯?， 這些法定原則已經(jīng)在德國(guó)的秘密偵查制度中基本確立并運(yùn)用于實(shí)踐， 對(duì)法治化的建設(shè)有著深遠(yuǎn)影響。

2.建立了司法審查制度

司法審查制度是偵查人員在采取偵查措施或者在偵查行動(dòng)之前， 事先向法官提出的申請(qǐng)得到了法官的批準(zhǔn)并經(jīng)過相關(guān)部門的審查程序后， 若符合條件則允許進(jìn)行秘密偵查活動(dòng)。其中，德國(guó)秘密監(jiān)聽制度的授權(quán)主要由法官?zèng)Q定，但如果有緊急情況，則可先由檢察官和警察進(jìn)行授權(quán)， 但事后必須再向法官得以確認(rèn)。德國(guó)實(shí)施的這一制度從根本上實(shí)現(xiàn)了“控裁分離”，也是德國(guó)秘密偵查制度走向法治化的必經(jīng)途徑。

3.開創(chuàng)事后告知程序

根據(jù)德國(guó)刑事訴訟法典的規(guī)定， 還設(shè)有事后告知程序：在臥底偵查后，對(duì)符合程序的相關(guān)人員進(jìn)行臥底偵查行動(dòng)的告知， 以便能夠更好地監(jiān)督整個(gè)行動(dòng)，更好地保障人權(quán)。 不難看出，德國(guó)的事后告知制度保障了當(dāng)事人的人權(quán)和知情權(quán)， 同時(shí)也能夠側(cè)面考證出證據(jù)的真實(shí)性， 為秘密偵查法治化建設(shè)做出了補(bǔ)充和完善。

4.監(jiān)聽制度的發(fā)展日趨壯大

德國(guó)的秘密監(jiān)聽制度涉及了公民的住宅權(quán)、人格權(quán)以及隱私權(quán)，對(duì)公民的通信秘密有嚴(yán)重干預(yù)。但在德國(guó)的基本法中卻有著“通信和電信秘密不可侵犯”的限制規(guī)定，所以德國(guó)長(zhǎng)期處于禁止監(jiān)聽的狀態(tài)下。直到1992 年，面對(duì)日益泛濫的犯罪活動(dòng)，對(duì)法典進(jìn)行了修改， 根據(jù)監(jiān)聽在住宅內(nèi)外的不同分為大監(jiān)聽和小監(jiān)聽， 住宅內(nèi)為大監(jiān)聽， 住宅外為小監(jiān)聽。1998 年德國(guó)在修改憲法的同時(shí)又一次對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行了修改，徹底將大監(jiān)聽合法化。[9]由此可見，面對(duì)犯罪的不斷增長(zhǎng)， 秘密監(jiān)聽制度的發(fā)展趨勢(shì)也日益壯大，對(duì)公民基本權(quán)利的干預(yù)也走向頂端，保障人權(quán)正在向打擊犯罪進(jìn)行讓步。 秘密監(jiān)聽的令狀形式必須是書面形式，而且還規(guī)定了監(jiān)聽的期限。 當(dāng)然，如果秘密監(jiān)聽屬于非法獲取， 則不能作為證據(jù)進(jìn)行刑事訴訟。

5.安全保障系統(tǒng)完善

對(duì)于偵查人員的安全保障， 德國(guó)的臥底偵查制度作出了規(guī)定，在整個(gè)的偵查過程中，都要對(duì)臥底偵查員的行為和身份進(jìn)行保密， 以免干擾偵查的準(zhǔn)確性，降低效率；也保證了臥底偵查員的人身安全，從而使臥底偵查行動(dòng)更加順利的進(jìn)行。 這一規(guī)定也是從人權(quán)的角度出發(fā)， 不能為了偵破案件和打擊犯罪而使偵查人員白白犧牲。況且，臥底偵查人員長(zhǎng)期生活在犯罪圈的陰暗環(huán)境中， 他們承受著巨大的心理壓力，還要在敵人內(nèi)部進(jìn)行打擊犯罪活動(dòng)，這是十分危險(xiǎn)的。 因此完善對(duì)偵查人員的安全保障也是法治化進(jìn)程的一個(gè)必要趨勢(shì)。

6.小結(jié)

德國(guó)的秘密偵查制度目前較為成熟， 其確已基本實(shí)現(xiàn)了法治化。 它的司法審查制度是秘密偵查制度法治化的重要標(biāo)志，法治原則得到了眾多體現(xiàn)。臥底偵查制度中對(duì)于偵查人員的安全保障作了十分詳細(xì)的規(guī)定， 充分體現(xiàn)了德國(guó)秘密偵查制度對(duì)于人權(quán)保障的重視性。 獨(dú)具特色的事后告知制度對(duì)我國(guó)的秘密偵查影響最深， 為提出非法證據(jù)排除規(guī)則提供了良好的前提， 在加強(qiáng)保障人權(quán)方面也產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。

三、我國(guó)秘密偵查制度存在的缺陷

我國(guó)秘密偵查制度在實(shí)踐中早已得到廣泛應(yīng)用，但一直沒有規(guī)范到具體的法律中。 2012 年7 月我國(guó)對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行新的修改， 確立了秘密偵查制度在我國(guó)法治化的基本地位。但是，其中很大部分的規(guī)定較為籠統(tǒng)，具體的制度方面規(guī)定簡(jiǎn)略，有很大的立法空白，存在著不足之處。

（一）“立法滯后”和“無法可依”呈現(xiàn)尷尬局面

我國(guó)的秘密偵查制度發(fā)展較為緩慢，和美國(guó)、德國(guó)這些發(fā)達(dá)國(guó)家相比，立法較為滯后，導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)無法可依的尷尬局面。例如線人偵查，是指在偵查工作中，偵查機(jī)關(guān)和偵查人員在選擇、使用、指揮、保護(hù)具有能夠接觸犯罪組織或犯罪人員的條件并愿意為偵查工作服務(wù)的人員，從而發(fā)現(xiàn)犯罪線索、收集犯罪信息和證據(jù)、 抓捕犯罪嫌疑人的一項(xiàng)秘密性偵查措施。[10]線人偵查在實(shí)踐當(dāng)中的運(yùn)用十分廣泛，同時(shí)也起到了相當(dāng)重要的作用。但就目前而言，我國(guó)的刑事訴訟法中并未明確規(guī)定線人偵查制度。 只是在1984 年8 月，公安部發(fā)布了《刑事特情工作細(xì)則》，規(guī)定了線人偵查的審批是由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行，對(duì)于線人偵查的原則分類做了一些規(guī)定。 而線人的刑事責(zé)任的追究、 刑事責(zé)任豁免等重要問題都沒有法律來加以規(guī)制，屬于立法上的一大缺陷。

（二）秘密偵查的具體適用規(guī)定較為籠統(tǒng)

由于我國(guó)秘密偵查制度的立法較為滯后， 使得在立法中對(duì)秘密偵查適用范圍規(guī)定的并不具體。 因此實(shí)務(wù)中，對(duì)秘密偵查適用范圍的運(yùn)用也十分寬泛。雖然新修的刑事訴訟法中， 新增了一節(jié)技術(shù)偵查措施， 讓秘密偵查措施中的技術(shù)偵查終也邁上了法治化的階梯。 但我國(guó)的技術(shù)偵查還包括很多具體的偵查活動(dòng)，如：秘密監(jiān)聽制度。 在刑事訴訟法中并沒有進(jìn)行一一分類， 只是全部籠統(tǒng)的概括為技術(shù)偵查措施；這很容易在實(shí)踐中產(chǎn)生混淆。 刑事訴訟法第148條只是確保了技術(shù)偵查措施已經(jīng)合法化， 當(dāng)然149條對(duì)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)作出一些細(xì)化， 比如對(duì)技術(shù)偵查措施的種類、 適用的對(duì)象以及法定期限做了略為細(xì)致的規(guī)定。但是，其中的法定期限規(guī)定時(shí)間較世界各發(fā)達(dá)國(guó)家的法定期限略長(zhǎng)， 有礙秘密偵查高效性的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于臥底偵查， 刑事訴訟法第151 條的規(guī)定確立了我國(guó)臥底偵查的法律依據(jù)。 但是，在查明案情之時(shí)，并未說明具體的適用范圍和適用對(duì)象。 我們不能對(duì)所有的犯罪行為都適用臥底偵查的手段， 這樣既浪費(fèi)司法資源又會(huì)使得公民的人權(quán)無法得到基本的保障， 所以還要對(duì)臥底偵查的適用范圍和適用對(duì)象作出更加詳細(xì)的規(guī)定。 同時(shí)， 對(duì)于一名臥底偵查員來說， 打入犯罪組織內(nèi)部獲取犯罪嫌疑人的信任需要很久的時(shí)間，甚至必要時(shí)刻還要進(jìn)行一些犯罪行為。由此可見，在大法益的面前必然要犧牲小法益；當(dāng)偵查人員在參加重大的犯罪案件時(shí)， 若其所保護(hù)的法益小于將要侵害的法益，便要阻止犯罪的發(fā)生。這樣臥底偵查可就以在適當(dāng)?shù)南薅认蚂`活發(fā)展。

（三）審批權(quán)與執(zhí)行權(quán)同一，監(jiān)督機(jī)制形同虛設(shè)

我國(guó)目前的審批制度是屬于內(nèi)部審批制度，也就形成了審批權(quán)和執(zhí)行權(quán)的同一。 例如刑事訴訟法第151 條規(guī)定， 最終應(yīng)由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人來審批臥底偵查是否實(shí)施，而實(shí)踐中，也是由公安機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)偵查。 由此可見，這屬于內(nèi)部審批，且并未有明文規(guī)定建立外部審批制度。監(jiān)督機(jī)制又不健全，沒有很好的外部監(jiān)督機(jī)制， 這樣大大增加了臥底偵查措施的濫用，內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制形同虛設(shè)。 同樣，我國(guó)刑事訴訟法第151 條第2 款的規(guī)定解決了長(zhǎng)期以來在實(shí)踐中，控制下交付手段無法律明文規(guī)定的尷尬局面。但公安機(jī)關(guān)是審批控制下交付手段的授權(quán)主體， 也屬于內(nèi)部授權(quán)。若說對(duì)控制下交付制度開展外部監(jiān)督，卻是比較困難。因?yàn)閷?duì)于毒品犯罪，只有公安機(jī)關(guān)最為了解，而且在犯罪活動(dòng)中都是秘密性和快速性的，很難辦理復(fù)雜而又繁瑣的外部監(jiān)督手續(xù)，如此一來，外部監(jiān)督就無法得到體現(xiàn)，可以說這是一大難點(diǎn)，也是一個(gè)重大缺陷。

（四）對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的欠缺

公民權(quán)利是每個(gè)國(guó)家不可或缺的基礎(chǔ)。 其中公民權(quán)利分為實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利。其中，秘密偵查制度中的臥底偵查、 誘惑偵查甚至是控制下交付侵犯了公民的隱私權(quán)和人格自律權(quán)， 而技術(shù)偵查則妨礙了公民的言論自由權(quán)、居住權(quán)、通信秘密與自由權(quán)。隱私權(quán)是自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來為世界各國(guó)所認(rèn)同的一種公民權(quán)利。 但在我國(guó)立法中并未明確規(guī)定隱私權(quán)，而是在《憲法》中規(guī)定了“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，這里的人格尊嚴(yán)可以理解為隱私權(quán)的含義； 在最高人民法院1988 年通過的關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見（試行）第140 條的規(guī)定，實(shí)際上將個(gè)人隱私問題歸屬于名譽(yù)權(quán)的范疇。[11]可以看出， 我國(guó)的隱私權(quán)還僅僅停留在民事權(quán)益的方面，并未包含在公民基本權(quán)利之中。而人格自律權(quán)也未在憲法中明確規(guī)定， 但也可在人格權(quán)方面進(jìn)行理解。 秘密偵查中臥底偵查和誘惑偵查對(duì)公民程序權(quán)利的侵害主要有侵害公民不得強(qiáng)迫自證其罪，技術(shù)偵查中對(duì)無罪推定程序權(quán)利有所涉及。同時(shí)，在秘密偵查的過程中， 犯罪嫌疑人無從知曉其權(quán)利正在受到侵害， 也沒有途徑了解調(diào)查過程和結(jié)果的真實(shí)性與合法性， 這些程序的缺失對(duì)審判的公正性有重大影響，出現(xiàn)誤判和錯(cuò)案的機(jī)率就會(huì)大大增加。

（五）救濟(jì)制度的缺失

我國(guó)刑事訴訟法并未規(guī)定在事后對(duì)相關(guān)當(dāng)事人有告知制度， 這便不利于對(duì)相關(guān)當(dāng)事人行使救濟(jì)權(quán)利，尤其是犯罪嫌疑人。 目前，秘密偵查制度已加入法治化進(jìn)程，在打擊犯罪的同時(shí)更要注重保障人權(quán)，不僅是保障被害人的人權(quán)， 也要保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。 我國(guó)大部分秘密偵查措施都未規(guī)定事后告知制度。在運(yùn)用這些措施進(jìn)行偵查后，相關(guān)當(dāng)事人沒有獲得知情權(quán)， 人權(quán)和隱私權(quán)受到侵犯， 這是不可取的。 為此我們更應(yīng)建立救濟(jì)制度，防止錯(cuò)案的發(fā)生。同時(shí)也避免偵查人員在偵查過程中實(shí)施違法犯罪行為， 或是未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施越權(quán)行為后產(chǎn)生了法律責(zé)任而無人問津。

（六）誘惑偵查法律規(guī)制較為落后

誘惑偵查是指， 在對(duì)重大復(fù)雜的隱蔽性犯罪案件進(jìn)行偵查時(shí)， 在有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪意圖或犯罪傾向的情況下， 偵查人員嚴(yán)格根按照法律規(guī)定為犯罪嫌疑人提供犯罪機(jī)會(huì)或制造條件， 在其進(jìn)行犯罪或自我暴露時(shí)將犯罪嫌疑人當(dāng)場(chǎng)抓抓獲并收集犯罪證據(jù)的一種秘密偵查行為。[12]誘惑偵查分為兩種：犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型。在世界各國(guó)的誘惑偵查法治化中， 他們中的大多數(shù)人認(rèn)為犯意誘發(fā)型的誘惑偵查因?yàn)榉缸锵右扇藳]有犯罪意圖卻因偵查人員的引誘和刺激而實(shí)施犯罪行為， 屬于偵查人員的誘陷行為，不予認(rèn)為犯罪成立。而機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查則是對(duì)本有犯意的或在之前已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為的犯罪嫌疑人提供犯罪條件使其實(shí)施犯罪行為。這種誘惑偵查并不是偵查人員所導(dǎo)致的，而僅僅是為其提供了客觀條件，即使不提供客觀條件，犯罪嫌疑人仍然會(huì)實(shí)施犯罪行為。 因此這種誘惑偵查并未被其他國(guó)家所禁止。 我國(guó)刑事訴訟法第151 條中的規(guī)定中顯然是指犯意誘發(fā)型的誘惑偵查。 在我國(guó)的偵查實(shí)踐中，機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查也有很多案例。對(duì)于誘惑偵查， 刑事訴訟法除了審批程序是由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定的規(guī)定以外， 就沒有其他的法律規(guī)制了。由此可見，誘惑偵查的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)方式都沒有得到法治化的發(fā)展，如此一來，誘惑偵查的濫用問題無法得到真正的解決。 也不能就犯罪嫌疑人的無罪辯護(hù)和偵查人員非法誘惑偵查的法律責(zé)任問題做出公正判斷。

四、 我國(guó)秘密偵查制度法治化的完善

（一）促進(jìn)立法完善，做到“有法可依”

我國(guó)秘密偵查制度較為落后， 若想從根本上解決落后的問題，就要促進(jìn)立法的完善，讓秘密偵查制度做到“有法可依”。 我國(guó)刑事訴訟法中沒有具體規(guī)定線人制度，但實(shí)踐中已經(jīng)運(yùn)用得十分廣泛。 美國(guó)的線人偵查制度相對(duì)發(fā)展較快，大可借鑒。 可以建立線人的審批制度、登記制度、責(zé)任規(guī)制、停用制度和監(jiān)督機(jī)制。 首先由公安機(jī)關(guān)先進(jìn)行物建審查，報(bào)請(qǐng)檢查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)， 經(jīng)過批準(zhǔn)后的線人進(jìn)行登記，登記時(shí)要將線人的基本情況、身份背景以及物建原因都明確寫出。登記后，要對(duì)線人進(jìn)行偵查指導(dǎo)，教會(huì)一些偵查技能。 在整個(gè)的線人制度中，偵查人員的責(zé)任就是對(duì)線人進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，不得和線人進(jìn)行私下的交流，更不能和線人有私人合作。對(duì)于線人的工作有相應(yīng)的補(bǔ)助，具體應(yīng)制定章程來加以規(guī)制，補(bǔ)助由國(guó)家負(fù)責(zé)。 若遇到任何問題需要停止對(duì)線人的使用時(shí)，應(yīng)在第一時(shí)間告知線人，線人要立即停止偵查。 未經(jīng)高級(jí)部門主觀批準(zhǔn)，對(duì)于停用的線人，執(zhí)法人員不得與其私下聯(lián)系。[13]最后，在整個(gè)的線人制度中，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)協(xié)助公安機(jī)關(guān)做好監(jiān)督工作，對(duì)于違反程序的線人進(jìn)行的偵查活動(dòng)應(yīng)當(dāng)立即停止。在偵查的過程中， 公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全程做好線人的安全保障工作，在沒有安全保證的情況下，不得讓線人冒險(xiǎn)偵查取證。

（二）細(xì)化秘密偵查的具體適用規(guī)定

技術(shù)偵查制度是新修改的刑事訴訟法新加入的一節(jié)，這就意味著，我國(guó)的秘密偵查制度已經(jīng)邁上了法治化的軌道。 但是，由于是新加入的內(nèi)容，細(xì)節(jié)問題難免會(huì)忽視，對(duì)于技術(shù)偵查制度，我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的還是比較籠統(tǒng)，還應(yīng)進(jìn)行細(xì)化。

監(jiān)聽制度相對(duì)于其他的制度來比， 對(duì)公民基本權(quán)利的侵害程度較大，因此，偵查機(jī)關(guān)在進(jìn)行偵查活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎小心，且僅針對(duì)重大案件、社會(huì)危害性大及后果嚴(yán)重的案件進(jìn)行監(jiān)聽。 我國(guó)刑事訴訟法149 條對(duì)措施種類、 適用對(duì)象和審批期限等方面進(jìn)行了一些細(xì)化。 監(jiān)聽的法定期限是由實(shí)踐中偵查的難度和廣度來決定的，而我國(guó)的“三個(gè)月”和無限延長(zhǎng)的法定期限是極其不合理的， 這樣助長(zhǎng)了監(jiān)聽制度的濫用。 目前“三個(gè)月”的期限是世界各國(guó)秘密偵查監(jiān)聽制度中較長(zhǎng)的，我們可以改為“30 日”并在需要延長(zhǎng)的時(shí)候向檢察機(jī)關(guān)遞交申請(qǐng)， 延長(zhǎng)期限不得超過30 日。這樣既可以減少監(jiān)聽制度的濫用還可以提高偵查的效率。

新修改的刑事訴訟法雖確立了臥底偵查的制度，但還應(yīng)當(dāng)對(duì)適用范圍和適用對(duì)象加以說明。其中適用范圍應(yīng)當(dāng)是那些重大復(fù)雜的案件，比如：黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、恐怖主義犯罪等等。適用對(duì)象也應(yīng)是具有特定性的，有證據(jù)證明的，將要實(shí)施、正在實(shí)施或已經(jīng)實(shí)施犯罪的犯罪組織或犯罪嫌疑人。 只有這樣臥底偵查制度才能發(fā)揮到極致，不被大材小用。

（三）審批權(quán)和執(zhí)行權(quán)分離，完善監(jiān)督機(jī)制

目前我國(guó)秘密偵查制度的審批程序仍采用內(nèi)部審批，致使審批權(quán)和執(zhí)行權(quán)合二為一，不利于監(jiān)督機(jī)制的發(fā)展與完善。臥底偵查制度中，偵查人員在進(jìn)行臥底偵查時(shí)， 為了取得犯罪組織的信任往往會(huì)在不得已的情況下實(shí)施犯罪行為， 而這些行為應(yīng)為其所要保護(hù)的法益大于被侵害的法益， 否則便超過了所謂的必要的限度，那樣的犯罪行為是不被允許的。若能夠良好的控制住這種情況的發(fā)生， 必須要有很完善的審批制度， 由公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)報(bào)檢察機(jī)關(guān)審批是目前比較符合我國(guó)國(guó)情和司法制度的。 但臥底偵查是一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)性和秘密性較大的偵查措施， 有時(shí)礙于偵查的必要在特殊情況下， 可以允許公安機(jī)關(guān)自行授權(quán)臥底偵查， 但一定要在特定的時(shí)間內(nèi)報(bào)檢察院審批，并對(duì)其中臥底偵查人員的身份予以保密。

刑事訴訟法第151 條第2 款已經(jīng)明確了控制下交付的法治化地位，具體內(nèi)容卻極度欠缺?？刂葡陆桓吨贫纫殉蔀閷?duì)付毒品犯罪最為有效的秘密偵查手段。對(duì)于審批手段，目前還停留在公安機(jī)關(guān)自行授權(quán)的內(nèi)部審批。 但若想開展外部監(jiān)督，卻十分困難。 由于控制下交付制度的內(nèi)在性， 很難開展外部的審批監(jiān)督機(jī)制。針對(duì)毒品犯罪，只有偵查機(jī)關(guān)在案件偵破的過程中， 根據(jù)實(shí)際情況來決定是否實(shí)施控制下交付，而毒品犯罪流動(dòng)性快的特點(diǎn)又十分鮮明，若進(jìn)行外部審批可能在審批的過程中，毒品已經(jīng)流入社會(huì)，因此公安機(jī)關(guān)進(jìn)行內(nèi)部審批是目前比較好的審批方式。 這樣，濫用的問題就應(yīng)運(yùn)而生。 我們還要建立外部的監(jiān)督體系， 例如檢查機(jī)關(guān)對(duì)控制下交付制度實(shí)行事后監(jiān)督，可以更好地控制濫用的問題。在我國(guó)偵查實(shí)踐中，因?yàn)榭刂葡陆桓读鲃?dòng)性強(qiáng)這一特點(diǎn)，國(guó)內(nèi)各協(xié)助地的公安機(jī)關(guān)依照請(qǐng)求協(xié)作的公安機(jī)關(guān)的要求，開展了偵查協(xié)作機(jī)制。[14]在各協(xié)助地區(qū)制定有關(guān)協(xié)議和制度，將機(jī)制更加固定化和規(guī)范化。在跨國(guó)的犯罪中，控制下交付制度運(yùn)行下，還應(yīng)當(dāng)積極的和國(guó)際統(tǒng)一機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)，細(xì)化國(guó)際合作的程序，完善事后監(jiān)督機(jī)制，積極加強(qiáng)國(guó)際偵查技術(shù)方面的交流，強(qiáng)化我國(guó)控制下交付制度的技巧。

（四）加大力度保護(hù)公民權(quán)利

在秘密偵查的過程中， 我們運(yùn)用了大量手段來進(jìn)行偵查，但同時(shí)也給相關(guān)公民權(quán)利造成了侵害，其中也包括犯罪嫌疑人。 我國(guó)雖未明確將隱私權(quán)寫入法律條文之中，但也在《憲法》中給予了相應(yīng)的規(guī)定。因此，公民的人格尊嚴(yán)是不受侵犯的，公民權(quán)利也應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)。尤其是犯罪嫌疑人，他們處于被審判和被偵查的地位，其權(quán)利更不利于得到保護(hù)。當(dāng)我們行使了偵查手段后， 犯罪嫌疑人并不知道他們的權(quán)利遭受了侵害， 也無法了解偵查過程和結(jié)果的真實(shí)性與合法性， 這就使得審判權(quán)的公正性受到了極大的影響，為了避免錯(cuò)案和誤判的發(fā)生，我們可以參照德國(guó)的事后告知制度， 在偵查結(jié)束后的法定期限內(nèi)通知犯罪嫌疑人秘密偵查制度的相關(guān)事項(xiàng)， 從而也能夠建立起事后監(jiān)督。 若屬于非法偵查或者是超出了授權(quán)范圍的偵查， 所被偵查的內(nèi)容不得作為證據(jù)被法官采納。 只有這樣，才能更好的保護(hù)公民權(quán)利，也提高了司法的公正性。

（五）建立救濟(jì)制度

在我國(guó)的秘密偵查制度中， 救濟(jì)制度的確立是一大盲點(diǎn)。偵查過后，對(duì)于被偵查的當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的救濟(jì)制度來保證他們的相關(guān)權(quán)利不受到侵犯。例如：在確立監(jiān)聽制度時(shí)，既要注重打擊犯罪，還要保證被監(jiān)聽人的合法利益。 被監(jiān)聽人應(yīng)有合法的知悉權(quán)和異議權(quán)，因此，在實(shí)施秘密監(jiān)聽程序之后，法定期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)告知被監(jiān)聽人監(jiān)聽的有關(guān)事宜，同時(shí)，被監(jiān)聽人可以就非法監(jiān)聽提出異議，若非法監(jiān)聽的情形成立， 則監(jiān)聽的內(nèi)容不能作為證據(jù)進(jìn)入訴訟程序中，此外，還要給予被監(jiān)聽人相應(yīng)的國(guó)家賠償。同樣在臥底偵查制度中，我們也可以確立救濟(jì)制度，如果是非法偵查， 可以對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行非法證據(jù)排除①非法證據(jù)排除：司法機(jī)關(guān)對(duì)于非法途徑進(jìn)行搜查的證據(jù)以及供述不予采納，所謂非法證據(jù)，不將其作為定案的依據(jù)。，必要的時(shí)候進(jìn)行國(guó)家賠償。 臥底偵查員如果有違反法律的行為或者故意實(shí)施犯罪行為， 則應(yīng)當(dāng)依法處理，及時(shí)將其調(diào)回接受審查。

（六）優(yōu)化誘惑偵查的法律規(guī)制

誘惑偵查制度實(shí)施方式必須符合罪重原則、比例原則和最后手段原則。首先，不得誘使沒有犯意的人實(shí)施犯罪。 誘惑偵查只能適用在那些有證據(jù)證明將要犯罪、正在犯罪或已經(jīng)犯罪的犯罪嫌疑人上。其次，不得超過必要限度。實(shí)施誘惑偵查還可能侵犯犯罪嫌疑人的隱私權(quán)和信賴保護(hù)關(guān)系， 因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)適度性原則， 對(duì)誘惑偵查的行為方式設(shè)置必要的限度。[15]在保護(hù)隱私權(quán)和信賴關(guān)系的基礎(chǔ)上實(shí)施誘惑偵查最大限度的打擊犯罪。再次，目前誘惑偵查的審批是由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行的， 這樣不能夠更好地對(duì)誘惑偵查制度實(shí)施監(jiān)督。 應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)作出書面申請(qǐng)，報(bào)請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審批。緊急情況下可先由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)， 隨后在規(guī)定期限內(nèi)報(bào)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審批。檢察機(jī)關(guān)如未給予批準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)立即停止誘惑偵查的實(shí)施， 如果公安機(jī)關(guān)有異議可以向檢察院申請(qǐng)復(fù)議。在誘惑偵查結(jié)束后，在一定的法定期限內(nèi)應(yīng)將整個(gè)過程告知犯罪嫌疑人， 犯罪嫌疑人如有異議可以進(jìn)行申訴。若異議成立，誘惑偵查的內(nèi)容則不能作為證據(jù)進(jìn)行訴訟。最后，非法實(shí)施誘惑偵查的偵查人員，故意實(shí)施犯罪、參與犯罪活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任； 如果是未按照程序進(jìn)行誘惑偵查， 則應(yīng)當(dāng)對(duì)其濫用職權(quán)的行為作出裁決。 總而言之， 非法實(shí)施誘惑偵查的偵查人員應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的法律制裁。同時(shí)，因非法誘惑偵查帶來的重大后果應(yīng)當(dāng)納入國(guó)家賠償?shù)姆秶?對(duì)深受其害的相對(duì)人予以補(bǔ)償。

五、 結(jié)語

我國(guó)是一個(gè)社會(huì)主義法治國(guó)家， 依法治國(guó)的確立、公民守法意識(shí)的提高、國(guó)際司法環(huán)境的影響和我國(guó)司法實(shí)踐的積累使得我國(guó)法治化的步伐逐漸加快。秘密偵查制度已經(jīng)在我國(guó)實(shí)現(xiàn)了法治化的初步確立，隨著國(guó)家法治化進(jìn)程的腳步，秘密偵查制度也會(huì)不斷地完善，實(shí)現(xiàn)更加健全的法治化，成為保障人權(quán)、打擊犯罪的有利手段，為全民的利益做出重大貢獻(xiàn)。