馬詩清

（中國人民公安大學 法學與犯罪學學院，北京 100038）

隨著信息化時代的到來和互聯網數字技術的蓬勃發(fā)展，人們線上移動手機端支付的方式越來越普及。 在小額消費或購物時，許多人喜歡掃碼支付，這種新興的支付方式一方面確實為人們的日常生活提供了便利條件，但另一方面也為犯罪分子提供了可乘之隙。 偷換商家收款二維碼是犯罪分子主要實施的手段行為之一，針對這種行為準確定性，不僅是刑法理論研究的新課題，也是司法實踐中的亟需厘清的關鍵問題。

一、問題緣起與理論爭點

2017 年8 月，石獅市人民檢察以被告人鄒某犯詐騙罪起訴到石獅市人民法院，法院認為被告人構成盜竊罪。 基本案情是：被告人鄒某在2017 年2 月至3 月期間，數次到當地市場的攤位店鋪中，趁著店主老板沒有防備的時候，把原本商家店主的微信收款二維碼偷換成自己個人賬戶的收款二維碼，共獲取不正當利益約6983 元。①參見石獅市人民法院（2017）閩0581 刑初1070 號。這個案件在一定程度上引起了人們的熱議，一方面是因為行為人鄒曉敏的犯罪手段新，借助二維碼來實施犯罪行為；另一方面是因為檢法兩機關在案件如何定性問題持有的觀點相左。

從司法實踐對于偷換商家收款二維碼案件的處理結果來看， 盜竊罪和詐騙罪是主要被考慮適用的罪名，最終以適用盜竊罪定罪量刑的居多，也是主流的觀點。如在“唐繁坤盜竊一審刑事判決書”②參見賀州市八步區(qū)人民法院（2018）桂1102 刑初369 號、“程子俊、李鑫盜竊罪一審刑事判決書”③參見長春市寬城區(qū)人民法院（2018）吉0103 刑初376 號。和“刁某某盜竊罪一審刑事判決書”④參見揚州市廣陵區(qū)人民法院（2018）蘇1002 刑初359 號。中被告人皆被認定為盜竊罪。 然而， 在刑法學界關于關于偷換商家收款二維碼行為定性的爭議并沒有停止，主要集中在詐騙罪[1]與盜竊罪[2]之間，還有學者認為成立侵占罪。[3]上述不同學者觀點之間的爭議主要集中在以下幾個問題：其一，商家和顧客哪個主體是本案的受害人；其二，存不存在詐騙罪所要求的財產處分？其三，顧客支付的貨款商家是否占有過？

本文以偷換商家收款二維碼案情為切入點，針對以上三個爭議焦點， 結合刑法分則中個罪的犯罪構成， 提出關于偷換商家收款二維碼定性的個人見解。

二、 行為人實施的偷換二維碼侵財行為不符合詐騙罪的犯罪構成

（一）偷換二維碼侵財案件的被害人是商家

偷換商家收款二維碼侵財案件的被害人究竟是商家還是顧客，是本文所要探討的第一個問題。少數主張成立詐騙罪的學者認為， 對于本案的被害人究竟是誰無需過多的糾結，只要有人受到損害就行。本文不同意這種看法， 既然偷換商家收款二維碼的犯罪行為屬于侵犯財產類犯罪， 就必然存在確定的被害人，而且以財產損失為必要條件，同時在詐騙罪的構成中，要滿足詐騙罪的邏輯結構，行為人實施詐騙行為，對方基于錯誤認識處分財產，一方遭受損失，一方騙取財物，互相印證，[4]判斷的前提就是確定被害人是誰， 因此無需過多的糾結被害人是誰的觀點是不能成立的。有學者主張被害人是顧客，認為考慮誰是被害人應結合實際情況設身處地加以判斷，認為在偷換商家收款二維碼的情形中， 在當時的情況下， 商家發(fā)現顧客支付完成之后自己沒有實際得到收入， 會做出不會交付貨物或將已經交付的貨物收回的舉動，換言之，商家對顧客的債權并沒有消失，則顧客是真正的被害人。[5]另有觀點認為，偷換商家收款二維碼侵財案件的被害人不能一概而論， 要從刑法和民法兩個角度來看， 要區(qū)別于刑事法上的被害人和民事法上的最終財產損失人。[6]

上述兩種觀點有待商榷，本文主張的觀點是，本案的被害人是商家， 且無論是在民法領域或是刑法領域所得出的結論是同一的。

在民法領域的視角下，本文認為，在事實上顧客通過自己的移動端完成了掃描商家提供二維碼的付款行為， 已經從客觀上合理合法的履行了商家和顧客之間所約定的民事合同義務， 顧客方主觀上無任何過錯。顧客掃描二維碼付款的行為方式，符合約定的交易方式且無任何瑕疵。通常情況下，在顧客掃碼付款后，商家進行一個確認的過程，原則上商家完成了確認顧客的付款行為， 且也履行了自己依據買賣合同約定的義務，可以說在民法意義上的雙方就“交割完畢”，也即雙方民事上的交易行為履行完畢。 依照雙方約定或者交易習慣， 掃描商家提供的二維碼是顧客應該履行的合同義務，這是毫無疑問的，但對于商家所提供的收款二維碼的真實性、有效性、有無風險性，從顧客的角度而言，顧客沒有必要、沒有義務去核實，退一步來講，顧客確實也沒有能力完成核實。商家有責任有能力提供正確的收款二維碼，監(jiān)督收款二維碼不被篡改， 同時顧客完全可以對其存在合理信賴。進而，商家的收款二維碼被偷換的財產損失由商家承擔，交易風險理應歸責于商家，而不是與之相反，否則便是強人所難，違背“法律不強人所難”的法諺。 因此，商家是本案的被害人。

在刑法領域的視角下，基于刑法的謙抑性，一般的行政違法行為刑法是不予理會的， 更何況是民事上的財產損失人。按照本文上述所論，既然認定偷換商家收款二維碼侵財案件的被害人是商家， 且顧客本身在客觀上無任何財產損失、 在民事合同履行的過程中無任何過錯， 能夠確定的是商家的損失無法向顧客主張賠償的。若依據“應區(qū)別于刑事法上的被害人和民事法上的最終財產損失人”的觀點，在偷換商家收款二維碼侵財行為中民事上的最終受損人認定是商家，而形式上被害人則認定為顧客。 那么，筆者不禁要反問到顧客連基本的財產受損人都不是，怎么能構成刑事法上的被害人呢？因此，將民法上的財產受損人和刑法上的被害人相區(qū)分的觀點是不合理的。

（二）詐騙罪所要求財產處分不存在

要滿足詐騙罪的成立條件，成立詐騙罪的，必須滿足詐騙罪的構成要件， 其一便是對財產有處分行為。詐騙罪的基本構造的一環(huán)是，僅有行為人和被害人雙方， 且財產的處分人和財產的被侵害人為同一人。[7]雖然在三角詐騙中，財產的處分人和財產的被侵害人不是同一人，可以相互分離，但是財產的受騙人與財產的處分人須為同一人，換言之，在成立詐騙罪的模式下， 需滿足財產處分人是在被騙的基礎上實施處分財產的行為， 被騙者是否處分財產是區(qū)分詐騙罪和其他財產犯罪的重要標準。 凡是被騙人沒有處分財產的，不成立詐騙罪。[8]

就本文所要關注的偷換收款二維碼的具體案情來看，可具化成如下幾個方面的事實關系。 其一，行為人在暗中利用秘密的方式方法將商家的收款二維碼更換為個人的收款二維碼。其二，商家和顧客皆產生了錯誤認識。 商家以為被替換過的二維碼是自己的二維碼；顧客是想把支付款支付給商家，卻最終將錢款掃碼支付給了行為人。其三，顧客和商家對于收款二維碼具體擁有者錯誤認識的產生是由于行為人偷換商家收款二維碼的欺騙行為造成的。其四，顧客的掃碼付款行為確實在客觀上是對自己財產的處分行為， 是否滿足詐騙罪要求的財產處分行為不能一概而論。其五，行為人非法取得支付款與顧客掃碼付款的行為之間刑法上的因果關系。

針對上述事實關系中的第四點， 詐騙罪的財產處分行為，其中又細分為幾種觀點：觀點一，認為顧客同時是被害人和受騙人， 滿足二者之間的詐騙條件，成立詐騙罪。[9]觀點二，認為顧客是受騙人、商家是被害人，成立三角詐騙。[10]還有觀點認為商家是財產的處分人，即商家是受騙人和被害人，從而主張二者成立普通詐騙罪。 上述觀點有待商榷。

就第一種觀點而言， 在具體案件中顧客沒有向行為人處分財物的處分意思。 盡管顧客對掃碼付款引起的后果和收款二維碼的具體歸屬人存在錯誤認識， 并且在客觀上也的確基于這種錯誤認識實施掃碼付款的支付行為， 然而顧客掃碼付款的行為只存在也只可能存在將支付款轉移給商家的處分意思，因為顧客在當時具體的情形下不可能意識到行為人的存在， 也因此不可能在主觀上具有將錢款支付給行為人的處分意識。所以，顧客掃碼付款的行為不能等同于向行為人處分自己財產的行為， 因此不滿足成立詐騙罪必備的條件。就第二種觀點而言，在三角詐騙的前提下， 從所要處分財物真正的歸屬人角度來看，所要處分的財物必須是被害人的財產，而不是財產處分人自己所擁有的財產。 在支付款成功轉移支付給商家之前，支付款的所有人仍是顧客，盡管該筆款項在即將打算交易的歸屬上應是商家所要獲得的； 如此情形下， 顧客掃碼付款處分自己財產的行為，不屬于處分被害人商家的財產，故不滿足三角詐騙的條件；就財產處分人角度而言，商家為此類案件的被害人是三角詐騙成立的邏輯起點，退一步講，即使認為顧客在客觀上能完成對商家財產的處分，但是就詐騙罪所要求的財產處分人這個要件來講，顧客身上是完全不具備的， 因為顧客不可能擁有對商家財產的處分地位或者處分權限。 顧客的處分權限的射程范圍只包含自己的財產范圍內， 無權處分商家的財產。 就第三種觀點而言， 商家出示收款二維碼，要求顧客掃碼自己收款的行為，目的在本質上是為了完成自己與顧客的交易， 為了實現自己在提供服務或貨物的基礎上，使自己獲得收益，沒有將自己的財產轉移給行為人的意思和行為， 主觀上沒有基于錯誤認識將財產轉移給行為人， 故不符合詐騙罪的所要求的處分意識。

綜上所述，在被害人是商家的前提下，偷換商家收款二維碼侵財行為不成立詐騙罪的根本在于，不滿足詐騙罪所要求的財產處分行為。 顧客掃碼付款的行為， 主觀上只具備與商家之間的處分意識與處分行為；商家對行為人偷換二維碼的情況不知情，也不可能存在與行為人之間的處分意識與處分行為。因此，不管是三角詐騙還是普通詐騙皆不能成立。

三、 行為人實施的偷換二維碼侵財行為符合盜竊罪的犯罪構成

（一）商家對顧客轉移的支付款建立了占有

按照占有的轉移是完全違背被害人的意思還是利用被害人的瑕疵意思， 可以將侵犯占有的財產類犯罪分為兩大類， 違背被害人意思類犯罪和利用被害人的瑕疵意思類犯罪。[11]從本質上來說，就被侵害方的角度而言，區(qū)分盜竊罪與詐騙罪關鍵在于，前者是違背被害人的意志而轉移占有， 而后者則是基于被害人的瑕疵意思獲取財物。[12]因此，盜竊罪的本質特征是侵害他人的占有并建立新的占有。質言之，如果財產并非處于被害人的占有之下， 就不滿足盜竊罪的基本特征， 進而也就不可能成立針對被害人財物的盜竊罪。[13]所以，就本文所要表達的觀點，針對偷換商家收款二維碼侵財行為應在不能評價為詐騙罪的前提下，在被害人為商家為基礎上，若要評價此種行為成立盜竊罪， 就必然要說明且論證顧客掃碼轉移的支付款，商家對此已經建立了占有，并且這種占有關系已經被行為人所侵害。

多數學者的觀點認為偷換商家收款二維碼侵財行為應認定為詐騙罪， 主要原因是針對占有是否被轉移的問題，無法進行合理的解釋，主要觀點集中在此類案件中， 顧客的支付款直接從自己的賬戶掃碼轉移到了行為人的賬戶， 商家至始至終在事實上從未占有過該筆支付款， 行為人也沒有侵害商家的占有。 從而說行為人成立秘密竊取商家賬戶錢款的觀點毫無立足點可言的， 因為根本沒有成立盜竊罪空間。[2]此外，還有觀點認為成立盜竊罪的間接正犯。[11]

本文認為，上述觀點存在一定瑕疵，主要的原因是將法律規(guī)范與案件的客觀事實雜糅在一起進行考量。刑法作為法律規(guī)范，其主要作用不在于對事實的科學認定， 實際上要把某個或某種具體的案件事實轉化成刑法中個罪構成要件， 是把規(guī)范與事實相結合的過程， 法律人的目光要在事實與規(guī)范之間往返流轉。需要指出的是，將規(guī)范適用于某一具體案件事實時，應該注意到，“案件事實并非是一種‘裸'的事實，而是一種構成要件該當的事實，而是經由規(guī)范的‘格式化'而形成的一種法律事實”。[14]應該從本質上把握盜竊罪的基本特征， 只要案件本身的客觀事實條件滿足盜竊罪的構成要件， 就可以把相關行為評價為盜竊罪。 對于客觀行為的實時性的有無及貼合程度，不足以阻卻盜竊罪的成立。

從我國刑法第264 條的條文內容來看， 沒有對盜竊罪的成立條件構成要件給予明確規(guī)定， 專家學者的學理解釋是當下司法機關判定行為人成立盜竊罪的主要依據。誠然，針對盜竊罪的方式是否包括以平和的方式公開取財，還存在爭議，但依照通說的觀點，盜竊罪的定義是指以非法占有為目的、秘密竊取他人財物的行為。 從區(qū)分盜竊罪與其他侵財犯罪的角度而言，可以視“秘密竊取”為盜竊罪的本質屬性，“從事實推論至規(guī)范， 或者從規(guī)范推論至事實，一直是一種有關‘事物本質'的推論。 ”[15]“秘密竊取”這個盜竊罪的本質，是將規(guī)范和事實聯系在一起的中介， 是將事實行為評價為刑法個罪的關鍵。那么， 商家是否占有過顧客掃碼轉移的支付款呢？在刑法理論上關于盜竊罪占有轉移的觀點是，行為人把被害人的合法占有變?yōu)樽约旱姆欠ㄕ加校饕怯脕斫忉寘^(qū)分傳統(tǒng)意義上盜竊罪和侵占罪。[16]關于認定財產占有的歸屬權，一方觀點是取決于主體對于財產物理上的占有，另一方觀點，主體對財產的占有更主要的判斷標準是觀念層面上的意識形態(tài)的占有，以社會一般觀念為內容的“規(guī)范性視角”來判斷占有的有無。[17]

以美國1869 年發(fā)生的Haslem v.Lokwood（馬糞爭奪案）可能會給我們一些啟發(fā)?！榜R糞爭奪案”的基本案情是，原告收集了18 堆馬糞后回去取車，準備次日運走。 在原告運走前， 被告已經把馬糞全部搬光，于是原告將其告上法庭。 就案件的結果，馬糞判給誰并不重要， 重要的是由此所引發(fā)的社會效應以及對公民觀念的影響。[18]若把馬糞判給原告，在社會上人們就會有這樣的預期：經過人類勞動的成果，都是有主人的財富因而就會受到法律保護。 只要有這樣的共識，人們就會積極的創(chuàng)造財富，整個社會和國家也會更加富強。 與之相反，如果把馬糞判給被告，則會形成另一種預期：只要沒人看管的東西，就可以隨意拿取， 生產者在看管財富上花費的的時間和精力也會增多，多到足以抵消財富本身的價值，人們會喪失創(chuàng)造性和積極性，最終導致整個社會、國家逐步衰敗。 把“馬糞爭奪案”中的視角轉移到本文所要探討的商家是否占有過顧客掃碼轉移的支付款呢？ 同樣也會有兩種結果、兩種預期。如果認為占有是實體上的物理占有， 那么商家在此類案件中沒有占有過支付款，則會形成一種預期，在其他類似掃碼收款交易的過程中，由于不是現實的實物交割，商家花費在檢查監(jiān)管自己是否收到支付款上的時間精力就會變多，在一定程度上會影響交易的效率，更重要的影響在于對交易的安全的不信任程度就會增加， 久而久之，整個社會的交易風險就會上升，長此以往，這是不利于經濟發(fā)展的。與之相反，如果認為占有是觀點層面上的意識占有， 在顧客與商家達成交易合意的同時，顧客掃碼付款的瞬間，商家已經在觀念意識上占有了支付款， 這樣的理解并不會超出人們的心理預期，反而是更加符合人之常情的。 同時，也會形成一種預期， 商家只要已經按照了交易約定履行了義務，那么支付款的占有是理所應答的，這無疑會增加商家創(chuàng)造財富的積極性與主動性， 不僅對經濟發(fā)展會起到積極的促進作用， 還能更好的發(fā)揮法律對社會經濟活動的預期功能， 促進人們建立對相互間權利義務關系和行為后果的穩(wěn)定預期， 進而做出合乎理性的行為選擇。[19]實際上，在偷換商家收款二維碼的案件中，顧客掃碼轉移支付款給商家，在掃碼支付的瞬間， 商家與顧客之間已經完成了轉移錢款占有的合意，無論是所有權屬上還是社會觀念上，商家已經建立了對支付款項的占有和所有，而且，就盜竊罪“秘密竊取”的本質特征而言，行為人采用偷換替換收款二維碼的手段方式， 把應該屬于商家的合法的占有財產利益轉成自己的非法的非法利益， 是完全符合盜竊罪的本質特征的。需要指出的是，在刑法條文本身沒有對盜竊罪作限制規(guī)定的前提下， 基于對傳統(tǒng)盜竊罪的解釋方法不能合理的解釋、 解決新興的犯罪現象， 從而否認新型盜竊罪的成立想法是不可取的，在一定程度上忽視了刑法解釋的重要意義，不利于克服刑法表述的某些缺陷， 也不利于刑法的發(fā)展和完善。

（二）偷換商家收款二維碼的侵財行為成立盜竊罪

綜述所述， 對偷換商家收款二維碼侵財行為的定性結果呼之欲出， 本文認為該侵財行為應被認定為盜竊罪。其一，要明確的第一個前提是偷換商家收款二維碼侵財案件的被害人是商家。其二，在這個前提之上進一步分析， 商家對行為人以秘密的手段偷換商家收款二維碼的行為并不知情， 仍然指引顧客繼續(xù)完成掃碼付款的行為。 在掃碼付款的整個過程中，顧客與商家二者都沒有針對行為人的財產處分，因為，在顧客轉移支付款的當時，顧客和商家對行為人的存在是完全不知情的， 不滿足詐騙罪所要求的犯罪構成條件，也因此不成立詐騙罪。 其三，當顧客完成掃碼付款的瞬間， 在承認商家對顧客轉移支付的支付款已經建立了占有的基礎上， 這種觀念上的占有是刑法必須保護的， 行為人打破這種合法占有轉為自己的非法占有，不符合侵占罪的犯罪構成，故不成立侵占罪。與此同時這種占有，違背了商家的意志，從而符合盜竊罪秘密竊取他人財物的本質特征。因此， 偷換商家收款二維碼的侵財行為應被認定為盜竊罪。

對于盜竊罪間接正犯的觀點， 本文想談幾點看法。就刑法中的正犯理論而言，設立正犯理論的基本目的是在于擴張正犯的成立范圍。 行為人操縱不知道實際情況的第三人從而實施犯罪， 第三人可以理解是行為人的“犯罪工具”，究其實質可以認為是行為人自己實施了犯罪行為。誠然，若以共犯從屬說為基本理論前提， 因為實施具體實行行為的第三人不需要承擔刑事責任，進而也就不能懲罰共同犯罪人，從而導致了刑事處罰上的真空地帶。 正是為了打破真空地帶的藩籬，因此間接正犯理論才應運而生，但同時間接正犯理論也有造成處罰未遂犯的時間節(jié)點偏早的潛在可能， 故有學者認為可以將間接正犯消解于教唆犯之中。[20]由此可見，在認定具體罪名的過程中，在運用間接正犯理論的必要性不是很強時，就不宜應用間接正犯理論進行規(guī)制犯罪， 也即在能運用一般盜竊罪評價行為人的行為時就不宜提出成立盜竊罪間接正犯的觀點。 客觀上來講，盜竊罪的間接正犯理論相比于普通的盜竊罪而言，異同點主要在于對案件中所有的行為主體皆給予了刑法層面的評價， 一方面間接正犯理論確實比較詳實全面；但另一方面，也造成了有限司法資源的濫用，詳言之， 需要進入刑法視野中進行評價的行為應該是以犯罪構成要件所必需，而不是越多越好，否則可能導致刑法評價的多余。 盜竊罪的間接正犯觀點基本同普通盜竊罪持有相同的立場， 所以偷換商家收款二維碼的侵財行為成立普通的盜竊罪， 而不是盜竊罪的間接正犯。

四、結語

本文就偷換商家收款二維碼侵財行為的定性做了專門的探討，認為偷換商家收款二維碼侵財行為應被認定為盜竊罪。 在實際的社會生活中，隨著科技的不斷發(fā)展，新型的犯罪的手段方式和行為模式也會層出不窮。 法律本身所具有的滯后性、模糊性和穩(wěn)定性等基本特征，難免會導致法律在面對這些新的犯罪現象會感到無所適從、力不從心。 為了協調這種“動態(tài)犯罪”與“靜態(tài)法律”之間的交互不對稱，為了解決這種矛盾的狀態(tài)，在考量權衡相關犯罪行為現象時必須抓住事物的本質。以此為契機，才能更準確的判斷和解釋刑法分則各個罪名構成要件的具體內涵， 同時也有利于司法者權衡考量某種新興的犯罪手段和方法是否符合某個具體罪名構成要件的標準。

就偷換商家收款二維碼侵財行為定性而言，無論認定為是詐騙罪、盜竊罪還是侵占罪，每種觀點的論證證成都不可能做到天衣無縫、 滴水不漏的解決掉案件所引發(fā)的司法實踐中的疑難問題。但是，毋庸置疑的是通過學者之間的理論碰撞、 觀點摩擦會使司法實踐中的選擇罪名的種類更加靈活和多元，同樣也會使法官對案件的說理解釋更加透徹， 更能使人民群眾信服。不結合實際的理論是虛構的，刑法理論必須要立足于客觀存在的基本事實， 以事物的本質特征為切入點， 充分地挖掘刑法自身所擁有的潛在效用，解釋“永遠是創(chuàng)造的進程”[21]，合理的解釋刑法，才能充分地發(fā)揮刑法應有的規(guī)制功能，進而賦予刑法與時俱進的生命力。