安文圣

（遼寧大學(xué)，遼寧 沈陽 110036）

黑社會性質(zhì)組織犯罪是“世界三大犯罪災(zāi)難”[1]之一，其社會危害性堪比恐怖活動犯罪和毒品犯罪，對社會經(jīng)濟秩序、社會治安管理秩序和人民的生命安全與財產(chǎn)造成了嚴(yán)重的侵害。 鑒于我國黑社會性質(zhì)組織犯罪數(shù)量總體上升的趨勢，2000 年，打黑除惡專項斗爭在全國范圍內(nèi)展開。 2018 年1月11 日，中共中央、國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》；2018 年1 月23 日，中央政法委召開全國掃黑除惡專項斗爭電視電話會議，全國掃黑除惡專項斗爭開始。 從“打黑除惡”到“掃黑除惡”的轉(zhuǎn)變，一字之差，卻是對黑惡勢力“打早、打小、打苗頭”刑事政策的切實體現(xiàn)與充分落實，也是對懲治犯罪和保障人權(quán)的刑法目的之升華。當(dāng)前， 行之有效的依法推進掃黑除惡專項斗爭成為首要任務(wù)。

一、問題的背景與提出

“黑惡勢力犯罪是影響我國社會穩(wěn)定的 “毒瘤”，對黑惡勢力犯罪懲治的力度、廣度和深度，是反映一個地區(qū)社會治安狀況的“晴雨表”[2]。 自2018年1 月23 日以來， 全國掃黑除惡專項斗爭如火如荼，取得了實質(zhì)性的進展。 在本次掃黑除惡專項斗爭中，將黑社會性質(zhì)組織犯罪與惡勢力犯罪作為共同的重點打擊對象，準(zhǔn)確、清晰的對黑社會性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪進行定位，是認(rèn)定黑惡勢力犯罪的基礎(chǔ)。

“黑”，是指黑社會性質(zhì)組織，“惡”是指惡勢力，“‘惡'與‘善'相對，在現(xiàn)代漢語中的核心詞義就是‘不好'的意思，如‘惡果'‘惡名'，同時也有兇狠的含義，如‘惡霸'‘惡棍'”。[3]二者之間有一定的聯(lián)系，但也存在相應(yīng)的區(qū)別，并不能以此混同。黑社會性質(zhì)組織和惡勢力的定義不明，容易造成打黑擴大化，也會違反罪刑法定原則，從而濫用刑罰權(quán)。 因此，要做到有針對性的對我國黑惡勢力犯罪進行防控與治理，就要全面、 準(zhǔn)確的理解黑社會性質(zhì)組織和惡勢力的相關(guān)要義， 從而實質(zhì)性地依法推進掃黑除惡專項斗爭，發(fā)揮刑法懲罰犯罪和保障人權(quán)的機能，保證掃黑除惡工作實現(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)， 維護公平正義和社會穩(wěn)定。 鑒此，界定黑惡勢力犯罪之要義，對其進行防控與治理，是本文著力解決的問題。

二、黑社會性質(zhì)組織的界定

（一）黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定

1997 年刑法典中規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，為我國打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪提供了法律支撐，嚴(yán)密了我國打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的刑事法網(wǎng)， 這也是罪刑法定原則的切實體現(xiàn)。2000 年12 月5 日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2000 年司法解釋》），第1 條規(guī)定了刑法第294 條規(guī)定的黑社會性質(zhì)的組織，一般應(yīng)具備以下四個特征，即組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征和危害性特征。 2002 年4 月28 日，全國人大常委會發(fā)布《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第294條第1 款的解釋》（以下簡稱《2002 年立法解釋》），該立法解釋對上述《2000 年司法解釋》規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的四個特征進行了補充和完善。至此我國黑社會性質(zhì)組織的特征正式被確立， 即同時具備：1.組織特征：形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；2.經(jīng)濟特征：有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動；3.行為特征：以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；4.危害性特征：通過實施違法犯罪活動， 或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。 2011年頒布的《刑法修正案（八）》將原來立法解釋規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的四個特征上升為立法，為實務(wù)部門在打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪提供了法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，對以上黑社會性質(zhì)組織的四個特征應(yīng)做實質(zhì)性的準(zhǔn)確把握，全面、準(zhǔn)確的理解四個特征不僅是罪刑法定原則的要求，更是依法治國之下推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意涵，也是有效鞏固基層政權(quán)和切實保障人民群眾安全的應(yīng)有之義。

（二）準(zhǔn)確把握黑社會性質(zhì)組織的四個特征

2018 年1 月16 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《2018 年指導(dǎo)意見》），其中第二部分專門規(guī)定了“依法認(rèn)定和懲處黑社會性質(zhì)組織犯罪”，對黑社會性質(zhì)組織罪的四個特征作了進一步完善。

1.組織特征。 即形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定。穩(wěn)定，指穩(wěn)固安定。 這里指有組織的共同犯罪，嚴(yán)格區(qū)別于一般的犯罪團伙的共同犯罪。 較穩(wěn)定的犯罪組織指犯罪集團。我國刑法典第26 條第2 款明確規(guī)定了犯罪集團的定義，即“3 人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團”?！昂谏鐣再|(zhì)組織本身就是一種犯罪組織， 一種具有特殊性質(zhì)、要求更為嚴(yán)格的犯罪集團?！盵4]黑社會性質(zhì)組織必須同時具備犯罪集團的以下特征：第一，成員的多數(shù)性，即成員必須在3 人以上；第二，具有實施共同犯罪的目的性；第三，具有較強的組織性；第四，具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)固性。

《2018 年指導(dǎo)意見》指出，發(fā)起、創(chuàng)建黑社會性質(zhì)組織，或者對黑社會性質(zhì)組織進行合并、分立、重組的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“組織黑社會性質(zhì)組織”；實際對整個組織的發(fā)展、運行、活動進行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織”。結(jié)合《2018 年意見》中的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，本罪中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員，是指能不同程度的使黑社會性質(zhì)組織及其犯罪行為系統(tǒng)的構(gòu)成整體，依照某種形式、目標(biāo)加以統(tǒng)籌的行為人。其中組織者的統(tǒng)籌全局能力最強， 社會危害性和人身危險性最大，領(lǐng)導(dǎo)者和骨干成員次之。 組織領(lǐng)導(dǎo)的方式是明示， 諸如通過內(nèi)部線上、 線下的會議、通訊設(shè)備等發(fā)布指令，一般認(rèn)為默許的方式很難達成系統(tǒng)性的黑社會性質(zhì)組織及其犯罪；組織、領(lǐng)導(dǎo)的時間和場所具有任意性， 既可以是在特定私密的場所秘密私下進行， 也可以是在非特定的公開場合進行。

黑社會性質(zhì)組織犯罪中的組織特征，是區(qū)別于一般共同犯罪和有組織的共同犯罪的根本特征。其中， 要嚴(yán)格區(qū)分黑社會性質(zhì)組織犯罪和有組織的共同犯罪，在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和“打準(zhǔn)打?qū)崱毙淌抡叩闹笇?dǎo)下， 對于犯罪性質(zhì)不屬于黑社會性質(zhì)組織犯罪的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他性質(zhì)的有組織的共同犯罪。

2.經(jīng)濟特征。 即有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動。 獲取經(jīng)濟利益的手段既可以是有組織地通過違法犯罪活動等非法手段獲取，也可以是通過投資、控股、參股、合伙等合法方式通過合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲取經(jīng)濟利益，無論是通過合法的手段獲取的經(jīng)濟利益， 還是通過非法的手段獲取的經(jīng)濟利益， 其最終目的是支持該組織的活動。 具有一定的經(jīng)濟實力，是指黑社會性質(zhì)組織獲取的經(jīng)濟利益能夠維持該組織的生存、運營、發(fā)展，并以此經(jīng)濟實力支撐其進行的違法犯罪活動， 即只要其經(jīng)濟實力滿足現(xiàn)有規(guī)模下黑社會性質(zhì)組織生存、運營、發(fā)展，并以此經(jīng)濟實力支撐其進行的違法犯罪活動， 就可以認(rèn)定為具有一定經(jīng)濟實力。

3.行為特征。 即以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。 暴力或以暴力相威脅是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的基本手段，但《2018 年指導(dǎo)意見》指出， 黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，即“其他手段”。 按平義解釋，“其他手段”，是指與暴力、威脅程度具有相當(dāng)性的其他手段， 但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和黑社會性質(zhì)組織手段的衍變，一些暴力、威脅色彩不明顯的非法手段花樣百出，例如所謂的“談判”、“協(xié)商”、“精神恐嚇”、“心理強制”等。對此，應(yīng)對“其他手段”在一定程度上作擴張解釋， 達到應(yīng)對新形勢下黑社會性質(zhì)組織犯罪所造成的法益侵害。 之所以說是在一定程度之下的擴張解釋，是因為“其他手段”實際是以組織的勢力、影響和犯界能力為依托，以暴力威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)。 因此，“其他手段”是以暴力、威脅為后盾，至少應(yīng)當(dāng)具備暴力、威脅的現(xiàn)實可能性的非暴力手段。

4.危害性特征。 即通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。黑社會性質(zhì)組織既可以是“通過實施違法犯罪活動”，也可以是“利用國家工作人員的包庇或縱容”， 后者在理論上一般稱之為“保護傘條件”。關(guān)于“保護傘”條件的理論爭議，存在“保護傘”必備說和“保護傘”選擇說。

筆者認(rèn)為，“保護傘” 選擇說更具有合理性。 第一，從立法解釋的角度，《2002 年立法解釋》刪除了“保護傘”的特征，增加了“為非作惡，欺壓、殘害群眾”的行為特征。這說明“保護傘”特征只是危害性特征的一種選擇性特征，而非必要特征。 第二，從實質(zhì)的解釋論角度，“保護傘” 特征雖然是形式上的一般特征， 但有一般就存在特殊，“在特殊情況下可以完全不具備以下特征”[5]，對此應(yīng)進行實質(zhì)性的理解，即“保護傘” 特征是黑社會性質(zhì)組織的必要不充分要件。 因此，無論從法律主義，還是從當(dāng)前掃黑除惡的現(xiàn)實狀況，都應(yīng)當(dāng)采取選擇說。

黑社會性質(zhì)組織犯罪的目的或危害結(jié)果是稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響， 侵害的法益是經(jīng)濟秩序和社會生活秩序， 并非國家安全和公共安全。 “稱霸一方”和“一定區(qū)域或者行業(yè)”的判斷，應(yīng)當(dāng)與“形成非法控制或者重大影響”相結(jié)合，即是否在“一方”或者“一定區(qū)域或者行業(yè)” 形成非法控制或重大影響，以形成非法控制或重大影響的范圍來判斷一定區(qū)域或者行業(yè)的范圍。

需要指出， 黑社會性質(zhì)組織犯罪的四種特征需要同時具備，不能對其進行割裂、孤立的理解。四者之間應(yīng)是緊密聯(lián)系、互為表里、缺一不可的有機統(tǒng)一關(guān)系，四位一體，共同構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪的特征。

三、惡勢力的界定

（一）惡勢力的認(rèn)定

惡勢力，并非是一個法律用語，其概念并未注入刑事立法，最初與流氓團伙和帶有黑社會性質(zhì)的組織參混使用。 1995 年，第八屆全國人民代表大會第三次會議所做的《政府工作報告》中，首次提出惡勢力的概念，但仍被排除在規(guī)范之外。 1997 年《刑法》將黑社會性質(zhì)組織犯罪予以法定化，而惡勢力依然未以法定的形式予以確立。 2000 年，全國范圍內(nèi)的打黑除惡專項斗爭首次實施，同期，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》， 此次司法解釋將惡勢力的概念規(guī)范化。 2009 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2009 年紀(jì)要》），以司法解釋的形式首次對惡勢力做出專門規(guī)定，其指出：“惡勢力是黑社會性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成為了黑社會性質(zhì)組織。 因此，及時嚴(yán)懲惡勢力團伙犯罪，是遏制黑社會性質(zhì)組織滋生，防止違法犯罪活動造成更大社會危害的有效途徑?！敝链?，我國司法機關(guān)在惡勢力的問題上認(rèn)識取得一致。 從《2009 年紀(jì)要》可以看出，惡勢力在一定程度上具備黑社會性質(zhì)組織的一些特征，但并未完全具備。惡勢力是量，黑社會性質(zhì)組織則是質(zhì)，即從惡勢力到黑社會性質(zhì)組織的轉(zhuǎn)變是一個從量變到質(zhì)變的過程。 當(dāng)然， 并非所有的惡勢力在量的積累的過程中都會達到質(zhì)的變化， 只有完全具備黑社會性質(zhì)組織的四位一體的特征時候，才完成質(zhì)變。 雖然《2009 年紀(jì)要》仍然將惡勢力定位為犯罪團伙，但“審判機關(guān)力圖將惡勢力納入犯罪集團的用意也十分明顯”。[6]這就在“黑”與“惡”之間形成了區(qū)分，為實務(wù)部門辦案提供了參考。

2018 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱 《2018 年指導(dǎo)意見》），進一步規(guī)范了惡勢力的概念的同時， 將惡勢力犯罪組織定義為犯罪集團， 并區(qū)分了惡勢力犯罪和惡勢力集團犯罪， 其指出：“惡勢力犯罪集團是符合條件的惡勢力犯罪組織，其特征表現(xiàn)為：有3 名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經(jīng)常糾集在一起， 共同故意實施3 次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動”。 這就將惡勢力納入了刑法的共同犯罪與犯罪集團之中，將惡勢力犯罪法定化，在法律上界定了惡勢力的概念。

2019 年4 月9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布了《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱 《2019 年指導(dǎo)意見》），對惡勢力的概念、特征、形式等作了進一步說明，是對《2018 年指導(dǎo)意見》的進一步完善。 《2019年指導(dǎo)意見》 將惡勢力界定為，“經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織”。 可以看出，惡勢力是違法犯罪組織，同時《2019 年指導(dǎo)意見》將惡勢力犯罪集團界定為“符合惡勢力全部認(rèn)定條件，同時又符合犯罪集團法定條件的犯罪組織”， 可以得出惡勢力犯罪集團＝惡勢力+犯罪集團。 但是，在刑法中，犯罪組織即指犯罪集團，如何理解惡勢力與惡勢力犯罪集團成為界定惡勢力犯罪的關(guān)鍵。

從形式上看，似乎《2019 年指導(dǎo)意見》對惡勢力和惡勢力犯罪集團的定義存在矛盾， 也與共同犯罪的立法相抵觸。 然而，從實質(zhì)的解釋論分析，按組織的嚴(yán)密程度，犯罪集團可分為普通犯罪集團、黑社會性質(zhì)組織和黑社會組織。 惡勢力犯罪集團的組織嚴(yán)密程度高于普通犯罪集團， 尚未達到黑社會性質(zhì)組織的嚴(yán)密程度。 《2019 年指導(dǎo)意見》對惡勢力的界定并未表明其有特殊的組織形式或組織程度，鑒此，對界定惡勢力概念中的“組織”應(yīng)做共同犯罪的理解，即惡勢力結(jié)伙犯罪。 至此， 惡勢力犯罪是一種帶有“惡勢”色彩的共同犯罪，既包括惡勢力結(jié)伙犯罪，也包括惡勢力集團犯罪，這就與一般共同犯罪、普通犯罪集團犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪相區(qū)分。

（二）惡勢力的特征

以黑社會性質(zhì)組織犯罪作為參照，惡勢力也有自己的基本犯罪特點。 全面、準(zhǔn)確地把握惡勢力犯罪的特征是正確界定惡勢力犯罪的應(yīng)有之義，也是依法進行掃黑除惡活動的必然要求。 根據(jù)《2018 年指導(dǎo)意見》和《2019 年指導(dǎo)意見》，惡勢力具有以下特征。

1.組織結(jié)構(gòu)特征

根據(jù)《2019 年指導(dǎo)意見》，惡勢力犯罪分為惡勢力結(jié)伙犯罪和惡勢力共同犯罪，二者的組織結(jié)構(gòu)特征則必然不同。 “經(jīng)常糾集在一起”和“一般為3人以上，糾集者相對固定”這是惡勢力犯罪的組織結(jié)構(gòu)特征?！敖?jīng)常糾集在一起”強調(diào)了惡勢力犯罪的這種共同犯罪性質(zhì)[6]，但比共同犯罪的社會危害性和人身危險性更大，區(qū)別于一般的共同犯罪。 根據(jù)我國刑法第25 條的規(guī)定，共同犯罪，指2 人以上共同故意犯罪。 而惡勢力一般為3 人已上，舉輕以明重，惡勢力結(jié)伙犯罪當(dāng)然是具有“惡勢”色彩的共同犯罪，其與共同犯罪的區(qū)別就在“惡勢”上。 那么其“惡勢”色彩體現(xiàn)在哪里呢？也就是與一般的共同犯罪的社會危害性和人身危險性的區(qū)別主要體現(xiàn)在哪里呢？

筆者認(rèn)為，在組織結(jié)構(gòu)特征中，惡勢力結(jié)伙犯罪的“惡勢”主要體現(xiàn)在以下兩個方面。 一是人數(shù)上的糾集性：共同犯罪中的人數(shù)是2 人以上，而惡勢力團伙犯罪人數(shù)，一般為3 人以上，且經(jīng)常糾集在一起，具有糾集性。二是相對固定性：惡勢力團伙犯罪的糾集者相對固定，是指有相對明顯的首要分子；重要成員相對較為固定；成員之間結(jié)合的相對緊密，尤其是重要成員之間的結(jié)合；實行犯罪行為后，其結(jié)伙形式是否存在具有任意性。 雖然成員之間結(jié)合的相對緊密，但是，還未形成較強的組織性。

惡勢力犯罪集團是符合犯罪集團法定條件的惡勢力犯罪組織，其特征表現(xiàn)為：有3 名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經(jīng)常糾集在一起， 共同故意實施3 次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動。 惡勢力犯罪集團必須完全符合犯罪集團的特征?？梢钥闯觯瑦簞萘Ψ缸锛瘓F的組織性和穩(wěn)定性程度相比惡勢力結(jié)伙犯罪有了質(zhì)的提升。 這也是惡勢力結(jié)伙犯罪和惡勢力集團犯罪的根本區(qū)別。

2.行為特征

惡勢力犯罪的行為特征是指暴力、 威脅或者其他手段。 惡勢力犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪都是暴力犯罪，其主要行為手段就是暴力、威脅。 從《2019年指導(dǎo)意見》來看，以暴力、威脅實行的惡勢力犯罪主要是：強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪行為。 包括具有為非作惡、欺壓百姓的特征。 暴力、威脅的行為與黑社會性質(zhì)組織犯罪中的暴力、威脅相同。但是“其他手段”指的是與暴力、威脅具有相當(dāng)程度的其他手段，還是暴力、威脅之外的“其他手段”？

筆者認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)參照上文中黑社會性質(zhì)組織犯罪中“其他手段”的論述進行理解，即惡勢力犯罪中的“其他手段”是以暴力、威脅為后盾，至少應(yīng)當(dāng)具備暴力、威脅的現(xiàn)實可能性的非暴力、非威脅手段和軟暴力手段。 根據(jù)《2018 年意見》，軟暴力是指有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟秩序、社會秩序，構(gòu)成犯罪的行為。需要指出的是，黑惡勢力犯罪的主要手段是以暴力、威脅手段為主，非暴力和軟暴力手段為輔，且暴力、威脅手段是必要的，難以想象黑惡勢力犯罪只以非暴力手段和軟暴力手段實施違法犯罪活動的情形。

3.危害性特征

根據(jù)《2019 年指導(dǎo)意見》，惡勢力在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響。惡勢力直接侵犯的主要法益是經(jīng)濟秩序、社會管理秩序和公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。相較于黑社會性質(zhì)組織犯罪直接侵害的法益的范疇更加寬廣，涉及到與公民切身相關(guān)的人身權(quán)利、民主權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。 所以，實踐中，惡勢力犯罪的數(shù)量相較于黑社會性質(zhì)組織犯罪的數(shù)量要多， 其現(xiàn)實危害性的范疇要更廣更大。

值得注意的是，《2018 年指導(dǎo)意見》和《2019 年指導(dǎo)意見》都并未提到惡勢力的“保護傘”，這說明“保護傘”并非是惡勢力犯罪的一般必要特征。 但并不能排除有“保護傘”的惡勢力犯罪，也不能認(rèn)定有“保護傘”的惡勢力犯罪就是具備黑社會性質(zhì)組織的犯罪。 黑社會性質(zhì)組織犯罪中“保護傘”特征本就是充分不必要條件，更不用說滿足“保護傘”特征下的惡勢力犯罪就會出現(xiàn)并不滿足黑社會性質(zhì)組織犯罪的其他特征的情況，例如，不滿足黑社會性質(zhì)組織犯罪的經(jīng)濟特征等。

基于對黑社會性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪的分析可以得出， 二者在以下內(nèi)容上具有不同程度的區(qū)別。一是組織結(jié)構(gòu)特征：黑社會性質(zhì)組織具備犯罪集團的全部特征；犯罪人數(shù)較多，至少在10 人以上；有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定。 惡勢力結(jié)伙犯罪一般為3 人以上； 糾集者相對固定且具有糾集性。 惡勢力犯罪集團具備惡勢力團伙犯罪的全部特征且具備犯罪集團的全部特征。二是行為特征：黑社會性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪都要求以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。但在“其他手段”中，前者是以暴力、威脅為后盾，至少應(yīng)當(dāng)具備暴力、威脅的現(xiàn)實可能性的非暴力手段的其他手段。后者中的“其他手段”則包括非暴力手段和軟暴力手段。三是經(jīng)濟特征：黑社會性質(zhì)組織中經(jīng)濟特征是必要條件，即必須具備“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益， 具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動”的經(jīng)濟特征，而惡勢力犯罪并未對經(jīng)濟特征進行要求， 也就是說經(jīng)濟特征的有無，并不影響惡勢力犯罪的認(rèn)定。 當(dāng)認(rèn)定后的惡勢力犯罪出現(xiàn)經(jīng)濟特征時，則要參照黑社會性質(zhì)組織犯罪的經(jīng)濟特征對其進行考察。 四是危害性特征：黑社會性質(zhì)組織犯罪侵害的直接法益是經(jīng)濟秩序和社會管理秩序，并將“保護傘”特征作為其充分不必要特征。惡勢力犯罪直接侵害的法益較前者更廣更多，包括經(jīng)濟秩序、社會管理秩序和公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，但并未要求“保護傘”的條件。

黑社會性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪存在一定程度的聯(lián)系，這印證了惡勢力犯罪是黑社會組織犯罪的雛形，但二者的區(qū)別仍是主要的，其中經(jīng)濟特征和危害性特征是二者的實質(zhì)區(qū)分，組織結(jié)構(gòu)特征和行為特征是二者形式上不同程度的區(qū)分。 只有精準(zhǔn)把握二者的聯(lián)系和區(qū)分，才能對其精準(zhǔn)定性，從而彰顯法律的公平正義， 高效高質(zhì)地開展掃黑除惡專項活動。

四、法治下的防控與治理

（一）嚴(yán)守罪刑法定原則的紅線

罪刑法定原則的基本含義是，“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”，要求法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、明確性原則。其“本質(zhì)上是對國家與個人關(guān)系的重新界定， 是為現(xiàn)代社會所需的合乎法治原則的一種處理方式?！盵7]因此，不屬于刑法明文規(guī)定的行為，即使其程度再嚴(yán)重，也不能科處刑罰。黑惡勢力犯罪案件具有復(fù)雜性，在法律上對“黑”與“惡”明確區(qū)分和全面把握，是精準(zhǔn)打擊黑惡勢力犯罪的根本要求， 也是罪刑法定原則中明確性原則的要求。黑社會性質(zhì)組織犯罪從1997 年被立法規(guī)范化在刑法典中，到《2019 年指導(dǎo)意見》等相關(guān)立法、立法解釋和司法解釋頒布， 形成了一整套相較專業(yè)化、系統(tǒng)化的黑社會性質(zhì)組織犯罪治理體系，為開展“掃黑”工作提供了法律根據(jù)和法律保障。 然而，我國刑法并未規(guī)定惡勢力犯罪的相關(guān)內(nèi)容，在認(rèn)定“惡勢力”時，一般依據(jù)如司法解釋等規(guī)范性文件中的相關(guān)規(guī)定，這就與罪行法定原則中的明確性原則相違背。

鑒此，是否應(yīng)修改刑法典，將惡勢力犯罪予以立法化，以及如何立法化便成為學(xué)者們爭論的議題。劉仁文教授和劉文釗博士認(rèn)為，“未必需要增設(shè)新罪名， 也可考慮采取指導(dǎo)意見的思路以量刑情節(jié)的方式在刑法總則或者分則的相關(guān)條文中增設(shè)從重處罰甚至加重處罰的條款，以達到填補處罰空隙的目的”[8]姜濤教授認(rèn)為，“要借鑒國外有組織犯罪的立法,降低《刑法》第294 條規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”成立的門檻,將在相對固定的區(qū)域或行業(yè)內(nèi),形成違法犯罪勢力大肆實施多種違法犯罪活動的“惡勢力”納入到黑社會性質(zhì)犯罪處罰的范疇”[9]。 張心向教授認(rèn)為，“比較可行的路徑是在《刑法》第294 條‘黑社會性質(zhì)組織特征'之后再增加一款，即‘對于尚不完全具備黑社會性質(zhì)組織特征的犯罪組織， 依照其所犯的具體犯罪從重處罰'”[10]。

筆者認(rèn)為， 需要以刑法介入的形式對惡勢力犯罪作出規(guī)定， 這也是罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。但是，只需要將認(rèn)定后的“惡勢力”犯罪規(guī)范為法定從重情節(jié)或者酌定從重情節(jié)即可， 不需要專門在刑法分則中設(shè)置相關(guān)的惡勢力犯罪的罪名。

刑法作為風(fēng)險社會下的最后保障， 面對惡勢力犯罪行為侵害的經(jīng)濟秩序、 社會管理秩序和公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，理應(yīng)對其作出刑法上的回應(yīng)， 尤其是在目前刑法規(guī)范不能充分反應(yīng)現(xiàn)實需求的情況下， 有必要以實體規(guī)范的形式實現(xiàn)對法益的充分保護和對犯罪行為的全面評價?！霸趻吆诔龕簩ｍ椂窢幹薪槿胄谭ㄊ侄危?體現(xiàn)了法治社會建設(shè)中對刑法機能的實踐和罪刑法定原則的踐行”[11]。那么， 是否需要在刑法分則中將惡勢力犯罪擬定為專門的犯罪， 則取決于其侵害法益的危害行為是否能在現(xiàn)有刑法體系中被充分評價， 以及其社會危害性程度和違法性程度是否能被充分體現(xiàn)。根據(jù)《2019年指導(dǎo)意見》，惡勢力犯罪直接侵害的法益是經(jīng)濟秩序、社會管理秩序與公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，并列舉了相關(guān)犯罪行為，如強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事等，分析發(fā)現(xiàn)，此類行為一般都是與侵害經(jīng)濟秩序、 社會管理秩序與公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的法益相關(guān)?！缎谭ā分袑Υ祟愊嚓P(guān)的法益都有了明確的保護，相關(guān)罪名都比較準(zhǔn)確和全面，對于惡勢力犯罪的危害行為和所侵害的法益可以予以全面的評價，因此，不需要專門設(shè)立相關(guān)的惡勢力犯罪的單獨罪名。但是，“惡勢力”犯罪行為下所侵害的法益， 與一般犯罪行為下所侵害的相同法益相比，前者的社會危害性、違法性程度更加嚴(yán)重。對前者處以同后者相同的刑罰，不僅與罪刑法定中的明確性原則相悖， 更與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相左，無法做到刑罰的輕重，與惡勢力犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的責(zé)任相適應(yīng)。因此，應(yīng)將“惡勢力”從刑事立法上規(guī)定， 將其作為法定從重情節(jié)或者酌定從重情節(jié)，充分與罪責(zé)刑相適應(yīng)，這也是罪刑法定原則的要求。

（二）堅守刑法謙抑性的原則

刑法謙抑性原則，是指“只有行為具備嚴(yán)重的社會危害性和刑罰的不可避免性時， 刑法才有介入空間”[12]。 在掃黑除惡專項斗爭中，刑法的介入是懲罰犯罪和保障人權(quán)目的之需要， 也是實現(xiàn)刑法機能之要求。 但是，刑法作為司法保護的最后一道屏障，理應(yīng)對其慎之又慎， 避免出現(xiàn)打擊擴大化和泛刑法化的惡性循環(huán)。

在黑惡勢力犯罪中，一方面，刑法并非作為處理法律糾紛的唯一工具，只有當(dāng)行政、民事或者其他社會手段無法全面、準(zhǔn)確對其進行法律評價時，刑法才有其被發(fā)動的必要性。 另一方面， 社會生活千姿百態(tài)，社會發(fā)展日新月異，刑法無法涵射社會生活的全部，也無需涵射社會生活的全部。 因此，刑法的謙抑性要求刑法介入的時機不宜過早。那么，刑法何時介入才是合適的時機？筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)判斷危害行為是否造成了法益侵害或危險， 若未造成法益侵害或危險，則應(yīng)當(dāng)阻斷刑法的介入，運用民事、行政或其他社會手段對其進行規(guī)范評價。 若危害行為造成了法益侵害或危險，那么，應(yīng)當(dāng)充分分析其侵害或危險的程度， 倘若其程度并未達到值得科處刑罰的程度或達到值得科處刑罰的程度較小， 也應(yīng)當(dāng)阻斷刑法的過早介入， 運用其他司法和社會控制手段對其進行規(guī)制。 當(dāng)法益侵害或危險程度已經(jīng)達到了值得科處刑罰的程度，這就意味著，其他法律和社會手段無法對其行為進行全面、綜合的評價。 這時，刑法才作為司法保護之最后一道屏障登場， 發(fā)揮懲罰犯罪和保障人權(quán)之功效。

在掃黑除惡專項斗爭中， 刑罰若被不加節(jié)制的濫用，勢必會違背刑法的謙抑性原則，造成刑法的過度干涉和掃黑除惡的擴大化、運動化。這將會擾亂公民生活，阻礙社會發(fā)展，造成司法資源的浪費，不僅與掃黑除惡的初心相左， 更與依法治國下的法治精神相悖。

（三）恪守寬嚴(yán)相濟的形勢政策

《2019 年指導(dǎo)意見》明確作出了正確運用寬嚴(yán)相濟刑事政策的有關(guān)要求。 在“從嚴(yán)”方面，對糾集者、重要成員、首要分子和主犯，用生命刑、自由刑、資格刑和財產(chǎn)刑等全方位從嚴(yán)懲處， 嚴(yán)格掌握取保候?qū)?、不起訴、緩刑、減刑、假釋、立功和保外就醫(yī)適用條件，符合刑法規(guī)定的，可以依法禁止其從事相關(guān)職業(yè)，量刑時要體現(xiàn)總體從嚴(yán)。 在“從寬”方面，對于罪責(zé)相對較小、人身危險性、主觀惡性相對不大的其他成員，在自首、立功、坦白、初犯等法定或酌定從寬處罰情節(jié)中，量刑時要體現(xiàn)總體從寬。

筆者認(rèn)為，在恪守“從嚴(yán)”方面，雖然嚴(yán)懲犯罪是“從嚴(yán)”的保障，但更應(yīng)從以下三個方面把握“從嚴(yán)”之要義。首先，要把握好黑社會性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪之間的定性和區(qū)分，依法嚴(yán)格對二者進行界定，做到罪與非罪和此罪與彼罪之間的正確區(qū)分。 其次，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織和惡勢力的法律定性，在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織時，只有犯罪組織實質(zhì)性地滿足黑社會性質(zhì)組織四位一體的特征，才能將其認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，從而不會造成越界的錯誤；在認(rèn)定惡勢力犯罪時，明確區(qū)分惡勢力結(jié)伙犯罪和惡勢力集團犯罪， 做到不枉不縱。只有從嚴(yán)定性，才能從嚴(yán)適用法律，定性從嚴(yán)是律法從嚴(yán)之基礎(chǔ)和前提。 最后，“從嚴(yán)”并不意味著重刑主義，要防止片面從嚴(yán)、一味從嚴(yán)就要堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，“從嚴(yán)”也應(yīng)當(dāng)是在罪責(zé)刑相適應(yīng)的范疇內(nèi)的從嚴(yán)，“從嚴(yán)”下更要做到罪刑相稱，罰當(dāng)其罪。

在恪守“從寬”方面，不僅要對罪責(zé)相對較小、人身危險性、主觀惡性相對不大的其他成員，在自首、立功、坦白、初犯、偶犯等具有法定或酌定從寬處罰情節(jié)中，體現(xiàn)總體從寬。 還要要精準(zhǔn)理解“打早、打小、打苗頭”的刑事政策，對不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織或者具有黑社會性質(zhì)組織犯罪雛形的惡勢力犯罪，依法不認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織； 對不構(gòu)成惡勢力犯罪集團的惡勢力團伙犯罪， 依法不認(rèn)定為惡勢力集團犯罪；對依法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢力結(jié)伙犯罪，應(yīng)當(dāng)按一般的共同犯罪處理。

在寬嚴(yán)相濟的刑事政策中，“嚴(yán)是相對的嚴(yán)，寬是相對的寬”[13]。 精準(zhǔn)把握寬嚴(yán)相濟的刑事政策是正確開展掃黑除惡專項斗爭的根本遵循， 亦是依法治國下法治的必然要求， 也是中國特色社會主義法治的應(yīng)有之義?！皩挕迸c“嚴(yán)”是對立統(tǒng)一的，二者并非是孤立、靜止的關(guān)系，司法實務(wù)部門在運用時不能只傾向一端，要做到寬嚴(yán)有度、寬嚴(yán)有據(jù)、寬嚴(yán)有效。正如《2019 年指導(dǎo)意見》中指出的，堅持貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策，切實做到寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪，實現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

五、結(jié)語

黨中央部署的全國性掃黑除惡專項斗爭， 體現(xiàn)了以習(xí)近平同志為核心的黨中央對黑惡勢力犯罪“零容忍”的決心，更是黨中央精準(zhǔn)把握國際國內(nèi)形勢下做出的重大決策。 重點把握“黑”與“惡”的司法認(rèn)定和區(qū)分， 是準(zhǔn)確理解黨中央掃黑除惡精神之要旨，才能有針對性的作出預(yù)防和治理。在法治的框架內(nèi)對黑惡勢力犯罪進行防控和治理， 是如期高效完成全國性掃黑除惡專項斗爭目標(biāo)的要求， 也是充分發(fā)揮刑法懲罰犯罪和保障人權(quán)功能的關(guān)鍵， 更是維護社會公平正義的意涵。