唐要家 唐春暉 姜海華

內(nèi)容提要侵權(quán)救濟制度是決定知識產(chǎn)權(quán)保護有效性的重要因素。專利侵權(quán)救濟制度設(shè)計應(yīng)堅持“責任規(guī)則優(yōu)先”，即損害賠償救濟優(yōu)先于禁令救濟。專利侵權(quán)損害賠償救濟的目標是充分補償而非嚴厲懲罰，損害賠償方式選擇應(yīng)充分保障專利權(quán)人的創(chuàng)新激勵并最大化社會總福利。侵權(quán)損害賠償方式結(jié)構(gòu)不合理和大量適用法定賠償方式是導致中國專利侵權(quán)司法救濟“補償不足”的根本原因。因此，專利侵權(quán)損害賠償制度改革不應(yīng)采取加重賠償額的嚴懲化導向，而應(yīng)采取提高司法科學性的精準化導向，優(yōu)化專利侵權(quán)損害賠償方式結(jié)構(gòu)，完善損害賠償方式適用的證據(jù)條件要求，實現(xiàn)損害賠償救濟的精準化，以有效保護知識產(chǎn)權(quán)和維護創(chuàng)新激勵。

關(guān)鍵詞專利制度侵權(quán)救濟損害賠償方式侵權(quán)救濟精準化

〔中圖分類號〕D923.42;F069〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕0447-662X（2019）01-0034-10

專利權(quán)是政府賦予發(fā)明人對其創(chuàng)新成果的一種排他性權(quán)利，其目的是為發(fā)明人提供有效的創(chuàng)新激勵并促進創(chuàng)新成果的擴散應(yīng)用。因此，防止侵權(quán)以維護專利權(quán)人的創(chuàng)新回報是專利保護的基本目標。在專利侵權(quán)的情況下，專利持有人可以向法院提起民事訴訟來指控侵權(quán)人，如果侵權(quán)事實成立并且專利是有效的，則專利權(quán)人可以獲得侵權(quán)救濟。因此，侵權(quán)救濟制度是確保專利權(quán)人獲得創(chuàng)新回報并激勵創(chuàng)新的重要制度安排，是決定專利保護制度有效性的主導因素。但專利侵權(quán)救濟制度是目前各國專利法律制度尚未很好解決的重大問題，其中專利侵權(quán)的救濟規(guī)則與救濟方式、專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ雀鞘澜缧噪y題。即便是知識產(chǎn)權(quán)制度體系較完善的美國，目前也在對包括侵權(quán)救濟在內(nèi)的專利制度的有效性進行討論并著手進行改革完善，以更好應(yīng)對信息通信技術(shù)發(fā)展帶來的知識產(chǎn)權(quán)保護新挑戰(zhàn)。如何完善中國專利侵權(quán)救濟制度，既是貫徹實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略和國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要內(nèi)容，也是目前《專利法》修訂的重大問題。

專利侵權(quán)案件司法救濟“補償不足”問題是制約中國專利保護制度有效性的主要因素，也是美國2017年301調(diào)查報告指責中國知識產(chǎn)權(quán)保護不力的一個重要依據(jù);同時，為了實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，中國自身也迫切需要加強知識產(chǎn)權(quán)保護和提升知識產(chǎn)權(quán)司法保護水平，將提高侵權(quán)救濟制度有效性作為重要的政策基點。針對專利侵權(quán)訴訟案件“賠償?shù)汀钡难a償不足問題，目前知識產(chǎn)權(quán)管理部門和法院都將提高損害賠償額和引入懲罰性賠償作為主要的政策方向。2015年12月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的若干意見》提出加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度、提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償上限、實施懲罰性賠償?shù)雀母镎摺?018年2月中辦國辦印發(fā)的《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》也提出“加大賠償力度，提高賠償額”的政策思路。由此帶來的問題是，加大對專利侵權(quán)違法行為懲罰力度的“嚴懲”導向政策思路是否是提高中國專利保護制度有效性的正確路徑？

一、專利侵權(quán)救濟規(guī)則

1.專利的產(chǎn)權(quán)屬性與侵權(quán)救濟規(guī)則

在侵權(quán)救濟的司法執(zhí)法當中，專利救濟具有兩種基本規(guī)則：產(chǎn)權(quán)規(guī)則和責任規(guī)則。根據(jù)產(chǎn)權(quán)規(guī)則，法院發(fā)布禁止令要求侵權(quán)人停止侵權(quán)行為;根據(jù)責任規(guī)則，侵權(quán)人需要對侵權(quán)給專利持有人造成的損失給予相應(yīng)的賠償。顯然，禁令救濟屬于產(chǎn)權(quán)規(guī)則，損害賠償屬于責任規(guī)則。對于司法中的產(chǎn)權(quán)規(guī)則和責任規(guī)則哪一個更好，法經(jīng)濟學理論研究一直存在爭議。依據(jù)科斯的產(chǎn)權(quán)觀，明晰的產(chǎn)權(quán)界定是市場機制實現(xiàn)經(jīng)濟效率的基本前提，私有產(chǎn)權(quán)主體之間的私人談判可以實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)結(jié)果。R.H. Coase， “The Problem of Social Cost，” Journal of Law & Economics， vol.3， no.4，1960， pp.1～44.Demsetz指出，產(chǎn)權(quán)的基本功能是為產(chǎn)權(quán)人提供有效的激勵以實現(xiàn)外部性的內(nèi)部化。H. Demsetz， “Toward a Theory of Property Rights，” American Economic Review， vol.57， no.2，1967， pp.347～359.由于私人具有獨特的信息優(yōu)勢且不發(fā)生額外的行政成本，因此產(chǎn)權(quán)規(guī)則優(yōu)于責任規(guī)則。科斯產(chǎn)權(quán)理論存在的主要問題是沒有考慮交易成本的影響。Calabresi和Melamed針對污染負外部性分析指出，不同侵權(quán)救濟規(guī)則具有不同的效率結(jié)果，對于控制損害外部性問題，責任規(guī)則要優(yōu)于產(chǎn)權(quán)規(guī)則;只有在交易成本低和信息不完全的情況下，由于責任規(guī)則涉及較高的執(zhí)行成本及執(zhí)法機構(gòu)天然的信息劣勢，產(chǎn)權(quán)規(guī)則才會優(yōu)于責任規(guī)則。G. Calabresi and D. Melamed， “Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral，” Harvard Law Review， vol.85， no.6， 1972， pp.1089～1128.Kaplow和Shavell進一步指出，在信息不對稱和存在阻止成本的情況下，責任規(guī)則通常優(yōu)于產(chǎn)權(quán)規(guī)則;只有在受害方賦予損害更高的價值、受害方緩解損害的能力較強、施害方缺乏支付損害的資金等情況下，產(chǎn)權(quán)規(guī)則才優(yōu)于責任規(guī)則。L. Kaplow and S. Shavell， “Property Rules versus Liability Rules： An Economic Analysis，” Harvard Law Review， vol.109， no.4，1996， pp.713～790.Lemley和Weiser認為，在談判交易成本較高或權(quán)利人實施策略行為的情況下，責任規(guī)則通常優(yōu)于產(chǎn)權(quán)規(guī)則。M.A. Lemley and P. Weiser， “Should Property or Liability Rules Govern Information？” Texas Law Review， vol.85， no.4， 2007， pp.783～841.因此，在具體案件中的侵權(quán)救濟適用并不存在產(chǎn)權(quán)規(guī)則總是優(yōu)于責任規(guī)則的理論基礎(chǔ)。已有產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學理論分析主要是針對“公共地悲劇”和環(huán)境污染等負外部性問題，其是否適用于具有正外部性的專利權(quán)則并不是非常清楚。

專利權(quán)是一種特殊的財產(chǎn)權(quán)，不能將普通法意義上的實物資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)觀點直接套用到屬于無形資產(chǎn)的專利權(quán)。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的2017版《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》指出，“知識產(chǎn)權(quán)適用與其他形式財產(chǎn)權(quán)相同的反壟斷規(guī)則，但這并不是說知識產(chǎn)權(quán)在所有方面同其他形式財產(chǎn)權(quán)一樣?！备鶕?jù)傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)觀，如果某人要使用他人擁有的物品，其必須獲得持有人的同意或法律授權(quán)，否則就侵犯了他人的權(quán)利。對于實物資產(chǎn)來說，若某人占有了某物，這在事實上就會排斥其他人對該物品的占有，如果占有人不同意，其他人就無法獲得或使用該物品。因此，對實物資產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的界定主要是采用“權(quán)利人有權(quán)使用”這種積極的方式。對于知識產(chǎn)權(quán)這種無形財產(chǎn)權(quán)來說，對權(quán)利客體的占有并不妨礙其他人的使用，知識產(chǎn)權(quán)的保護主要依賴法律保護來排除其他人使用權(quán)利人的財產(chǎn)。對知識產(chǎn)權(quán)的界定通常采取的是一種“權(quán)利人有權(quán)阻止或排斥其他人使用”的消極方式。因此，專利侵權(quán)救濟制度及其規(guī)則適用就對專利權(quán)人的創(chuàng)新激勵產(chǎn)生重要的影響。

2.專利侵權(quán)救濟規(guī)則適用的效率標準

根據(jù)法經(jīng)濟學的思想，適用哪種專利侵權(quán)救濟規(guī)則的標準是其是否能在保證專利持有人創(chuàng)新激勵的基礎(chǔ)上最大化社會總福利。對專利持有人來說，嚴格的產(chǎn)權(quán)規(guī)則并不一定會給專利持有人帶來更大的收益，如果產(chǎn)權(quán)規(guī)則是以失去參與許可交易準租分配為代價，則產(chǎn)權(quán)規(guī)則可能會降低專利持有人的預(yù)期收益。產(chǎn)權(quán)規(guī)則實際上是將知識產(chǎn)權(quán)看作是一種絕對的私人財產(chǎn)，實際是要保護專利權(quán)的絕對性排他。責任規(guī)則在關(guān)注專利持有人私人利益保護的同時還關(guān)注公共利益，更容易實現(xiàn)專利持有人私人利益和社會公共利益的結(jié)合。在某些情況下，固執(zhí)地堅持產(chǎn)權(quán)規(guī)則并不總是給專利持有人帶來最大的利益，會帶來“雙損”的福利結(jié)果和降低社會總福利。為了說明這一點，我們分兩種情況來討論：

對兩種救濟規(guī)則下專利持有人、實施人和社會福利進行比較可以看出，在一體化專利持有人情況下，只有在一體化專利持有企業(yè)的下游部門有能力供應(yīng)整個市場并且相對有效率的情況下，產(chǎn)權(quán)規(guī)則才會為專利持有人帶來較高的利潤回報。在一體化專利持有企業(yè)的下游部門無能力供應(yīng)整個市場、其下游部門效率較低的情況下，產(chǎn)權(quán)規(guī)則導致的D2退出會明顯惡化下游市場的競爭狀況和各方利益，此時責任規(guī)則不僅會提高專利持有人和實施人的利益，也會提高社會總福利。

上述分析表明，在大多數(shù)情況下，責任規(guī)則能更好地實現(xiàn)對專利權(quán)人的利益保障并促進社會技術(shù)創(chuàng)新，責任規(guī)則比產(chǎn)權(quán)規(guī)則能更好地實現(xiàn)私人利益與公共利益的兼容。因此“責任規(guī)則優(yōu)先于產(chǎn)權(quán)規(guī)則”應(yīng)該成為專利侵權(quán)救濟規(guī)則設(shè)計的基本原則。目前，各國侵權(quán)救濟政策的主流做法是采取“損害賠償優(yōu)先”，即在貨幣賠償足以補償侵權(quán)給專利權(quán)人造成損失的情況下，法院不會授予禁令救濟。只有在侵權(quán)給專利權(quán)人造成了不可挽回的損害，并且損害賠償救濟不足以補償侵權(quán)給專利持有人造成損失的情況下，法院才授予禁令救濟。在此情況下，損害賠償救濟制度就成為專利保護司法制度最核心的要素，損害賠償救濟制度質(zhì)量很大程度上決定了一個國家知識產(chǎn)權(quán)保護制度的有效性。

二、不同損害賠償方式實現(xiàn)充分補償?shù)挠行?/p>

專利侵權(quán)損害救濟不追求最優(yōu)威懾而是追求充分補償。專利侵權(quán)損害賠償是以補償侵權(quán)給專利持有人造成的損失為限，而不是懲罰、阻止或剝奪侵權(quán)者從侵權(quán)中獲得的所有利潤。R.D. Blair and T.F. Coter， “An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law，” William & Mary Law Review， vol.39， no.5， 1998， pp.1585～1694.依據(jù)專利侵權(quán)的責任規(guī)則，專利侵權(quán)損害賠償通常以回復(fù)原告在不存在侵權(quán)時的預(yù)期收入為目標，并不采取有形財產(chǎn)權(quán)保護所采用的沒收全部違法所得的救濟方式。專利侵權(quán)損害賠償救濟政策的根本目標是“充分補償”，即回復(fù)專利權(quán)人在不存在侵權(quán)行為時所獲得的收益，其既不追求過度補償，也防止補償不足。由于損害賠償是建立在保護專利持有人排他性權(quán)利的基礎(chǔ)上，損害賠償?shù)哪康氖窃噲D回復(fù)到假設(shè)不存在侵權(quán)時的事前壟斷狀態(tài)，這實際上是采用“如果就”的檢驗方法，將假設(shè)不存在侵權(quán)時專利持有人所獲得的利潤作為基準，以維護專利持有人的創(chuàng)新激勵。知識產(chǎn)權(quán)法將上述思想稱為“全面賠償、填平原則”。

從目前世界主要國家專利法的規(guī)定來看，損害賠償救濟方式主要有權(quán)利人利潤損失、權(quán)利人合理許可費損失、侵權(quán)人非法獲利、加重賠償或懲罰性賠償、法定賠償?shù)确绞?，其中加重賠償或懲罰性賠償、法定賠償方式一般是作為一種補充性救濟措施。為此，本文采用專利許可模型重點分析權(quán)利人利潤損失、權(quán)利人合理許可費損失、侵權(quán)人非法獲利三種損害賠償方式實現(xiàn)充分補償目標的有效性。由于專利權(quán)賦予持有人對發(fā)明成果合法的壟斷權(quán)，專利持有人具有合法的技術(shù)市場壟斷地位，所以采用專利壟斷模型作為分析基準。由于在專利持有人為專業(yè)研發(fā)企業(yè)的情況下，其利潤損失僅為合理許可費，所以重點分析一體化專利持有人情況下不同侵權(quán)損害賠償方式的有效性。根據(jù)專利侵權(quán)救濟制度設(shè)計的要求，不同侵權(quán)損害賠償方式應(yīng)該以充分補償侵權(quán)給權(quán)利人造成的損失以維護創(chuàng)新激勵并實現(xiàn)社會福利的最大化為標準。

2.壟斷價格和產(chǎn)量下的侵權(quán)救濟損害賠償方式

根據(jù)前面的分析，在兩家企業(yè)效率相同的情況下，侵權(quán)導致專利持有人的產(chǎn)量和利潤下降了50%，在圖1中面積PmIJc等于IGHJ，均等于壟斷利潤的一半。此時，侵權(quán)人的非法獲利與專利持有人的利潤損失完全相等，持有人的利潤損失與侵權(quán)人非法獲利是等同的損害賠償方式。此時，損害賠償救濟采用利潤損失可以充分補償專利持有人，并且利潤損失賠償對社會福利沒有影響。

在兩家企業(yè)效率不同的情況下，假設(shè)侵權(quán)企業(yè)2的單位產(chǎn)品成本較高，即c2>c。在圖2中，侵權(quán)后專利持有企業(yè)的利潤由面積PmGHc下降為PmIJc，侵權(quán)企業(yè)的非法獲利為面積IGKL，并且侵權(quán)造成社會福利凈損失LKHJ。侵權(quán)使壟斷專利持有企業(yè)的利潤由面積A+B+C+D變?yōu)锳+C，侵權(quán)給其造成的利潤損失為B+D。此時，侵權(quán)人的非法獲利為面積B，若采用侵權(quán)人非法獲利賠償方式會產(chǎn)生補償不足的問題，而采用實際利潤損失賠償將有效阻止侵權(quán)行為，同時其也包含一定的懲罰性因素，使侵權(quán)者得不償失。同時，由于低效率企業(yè)的侵權(quán)還造成面積為D的社會福利凈損失，因此低效率企業(yè)的侵權(quán)行為應(yīng)該成為法律禁止的重點。

3.寡頭競爭價格和產(chǎn)量下的侵權(quán)損害賠償方式

在兩家企業(yè)效率相同的情況下，圖3中侵權(quán)使專利持有企業(yè)的利潤由面積A+C下降為面積C+D，其損失的利潤為面積A-D。此時，侵權(quán)企業(yè)侵權(quán)的非法獲利為面積C+D，其中面積C為寡頭競爭中搶占專利持有企業(yè)市場份額獲得的利潤，面積D為寡頭競爭帶來的產(chǎn)量增加所額外創(chuàng)造的收益，其并不屬于專利持有人的利潤損失。從消費者剩余來看，侵權(quán)帶來的競爭使消費者剩余增加了面積A+B，其中面積A為專利壟斷企業(yè)利潤轉(zhuǎn)移給消費者剩余，面積B是市場競爭所創(chuàng)造出來的。實際利潤損失賠償將要求侵權(quán)人賠償專利持有人舉證的利潤損失面積A-D，即試圖回復(fù)到專利持有人獨家壟斷的狀態(tài)并有效阻止侵權(quán)行為。在采用合理許可費賠償方式的情況下，通常需要由法院裁定合理的許可費率r，并要求侵權(quán)人賠償接近專利持有人實際損失的利潤收益，即為A-D≈rQ，顯然合理許可費損失賠償也近似于實現(xiàn)充分補償目標。由于受市場競爭程度的影響，侵權(quán)人非法獲利的面積C+D，既可能高于也可能低于專利持有人的利潤損失，其往往不等于專利持有人的利潤損失，即A-D≠C+D，此時采用侵權(quán)人非法獲利損害賠償方式是不科學的。

在兩家企業(yè)效率不同的情況下，如果侵權(quán)企業(yè)更有效率，侵權(quán)后其總利潤為圖3中的面積C+D+E+F，其中面積E+F為效率租金。由于侵權(quán)人生產(chǎn)專利產(chǎn)品的收益遠遠高于專利持有人的壟斷利潤面積A+C，因此回復(fù)到事前許可交易狀態(tài)是最優(yōu)的選擇。從全社會來看，持有人獲得合理的許可費收入，專利產(chǎn)品完全由侵權(quán)人生產(chǎn)，可以實現(xiàn)生產(chǎn)者剩余和社會總福利的最大化。在現(xiàn)實當中，由于高效率企業(yè)通過合法許可交易可以實現(xiàn)雙贏的結(jié)果，因此其侵權(quán)激勵較小。在侵權(quán)企業(yè)更有效率的情況下，采用權(quán)利人利潤損失和合理許可費損失賠償明顯優(yōu)于非法獲利賠償，它們可以同時實現(xiàn)補償持有人和阻止侵權(quán)的目標。尤其是合理許可費損失賠償可以回復(fù)到事前許可談判的效率結(jié)果，激勵實施企業(yè)事前尋求授權(quán)而不是選擇侵權(quán)，是最優(yōu)的損害賠償方式。非法獲利賠償由于會產(chǎn)生過度補償和降低社會總福利，因此是無效的損害賠償方式。

4.實現(xiàn)充分補償目標的損害賠償方式選擇

總體來說，專利持有人利潤損失和合理許可費損失這兩種損害賠償方式，既能充分反映專利侵權(quán)救濟的充分補償要求，也能有效實現(xiàn)對侵權(quán)行為的阻止。因此，專利持有人的利潤損失和合理許可費損失應(yīng)該成為專利侵權(quán)損害賠償方式適用的優(yōu)先選擇和主導方式。在上述分析中，假設(shè)不同損害賠償方式的應(yīng)用不存在證據(jù)成本，當司法裁決具有證據(jù)成本時，由于利潤損失需要較高經(jīng)濟證據(jù)分析標準，而合理許可費損失的執(zhí)法成本相對較低，因此在各國司法適用中，合理許可費損失適用的比例更高。根據(jù)PWC的研究，在2006-2015年間美國專利侵權(quán)訴訟案件中，基于合理許可費損害賠償案件數(shù)量比重為79%，基于損失利潤賠償案件數(shù)量比重為39%。PWC， “2016 Patent Litigation Study： Are We at an Inflection Point？” https：//www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/assets/2016-pwc-patent-litigation-study.pdf.Camesasca等對歐盟成員國標準必要專利司法案件的分析發(fā)現(xiàn)，80%左右的專利侵權(quán)案件采用合理許可費損失賠償。P. Camesasca， G. Langus， D. Neven and P. Treacy， “Injunctions for Standard-Essential Patents： Justice Is Not Blind，” Journal of Competition Law & Economics， vol.9， no.2， 2013， pp.285～311.相對說來，非法獲利損害賠償?shù)乃痉ǔ杀据^低，但在大多情況下其會帶來賠償不足問題，應(yīng)作為順后的選擇。由于法定賠償并不是基于對侵權(quán)損害的精確計算來確定的，完全取決于法官的個人裁定，其背離了損害賠償制度設(shè)計的基本目標，既無法充分補償持有人也不能阻止侵權(quán)人，因而不應(yīng)成為一種侵權(quán)救濟損害賠償方式。

綜上，如果法院能精確確定專利持有人的實際損失并采取合理許可費損失或?qū)嶋H利潤損失賠償方式，則在實現(xiàn)充分補償持有人的同時本身就包含了對侵權(quán)人的懲罰，此時再運用加重賠償或懲罰性賠償就是多余的，其會產(chǎn)生過度補償問題。目前，盡管美國、加拿大、澳大利亞、英國等國家《專利法》采用了加重賠償或懲罰性賠償方式，但法院在案件裁決中很少應(yīng)用這一賠償方式?？傮w來說，最優(yōu)的損害賠償救濟方式結(jié)構(gòu)應(yīng)該為，權(quán)利人利潤損失和合理許可費損失為主體，加重賠償或懲罰性賠償限制性應(yīng)用為補充。

三、中國專利侵權(quán)損害賠償方式結(jié)構(gòu)及其補償性

1.法律規(guī)定的專利侵權(quán)損害賠償方式

目前，中國專利侵權(quán)救濟制度主要采用損害賠償方式，《專利法》尚沒有引入真正意義上的禁令救濟制度。最新的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》也沒有對禁令救濟問題作出規(guī)定?！秾＠ā分信c禁令救濟比較接近的概念是“停止侵權(quán)”?！秾＠ā返?0條和第66條規(guī)定專利權(quán)人可以請求專利管理部門和法院采取措施停止侵權(quán)人的違法行為。從法律關(guān)系來說，停止侵權(quán)行為與禁令救濟本質(zhì)上存在很大不同，停止侵權(quán)只是臨時終止侵權(quán)行為，而禁令救濟是一種保護權(quán)利人利益的懲罰性救濟措施。中國這種單一責任規(guī)則救濟制度安排會造成侵權(quán)救濟結(jié)構(gòu)的失衡，在惡意嚴重損害侵權(quán)情況下，將無法充分保障專利權(quán)人的利益，無法實現(xiàn)嚴懲惡意侵權(quán)行為;同時這一制度安排對損害賠償救濟提出了更高的質(zhì)量要求，如果損害賠償制度質(zhì)量較低，則整個國家的知識產(chǎn)權(quán)保護制度的有效性也將較差。

根據(jù)中國《專利法》第65條的規(guī)定，中國專利侵權(quán)損害賠償救濟有前后順位的四種方式：首先是侵權(quán)給專利權(quán)人造成的實際損失;其次是侵權(quán)人由于侵權(quán)行為所獲得的利益，即侵權(quán)行為的非法獲利;然后是基于其可參照許可費的倍數(shù);最后是數(shù)額為1萬元以上100萬元以下的法定賠償。在實際執(zhí)法中，賠償數(shù)額還包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，如專家費、律師費等。最高人民法院2015年發(fā)布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條、21條、22條對《專利法》第65條做出了進一步的解釋，這四種損害賠償方式的適用順位及計算方法總結(jié)在表1中。假設(shè)不存在侵權(quán)行為時，專利持有人的產(chǎn)品銷量為Qm，產(chǎn)品售價為Pm;存在侵權(quán)行為時，侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷量為Q2，侵權(quán)后產(chǎn)品售價為Pc。侵權(quán)造成專利持有人產(chǎn)品銷量減少的數(shù)量為ΔQ1。假設(shè)專利持有人的產(chǎn)品單位成本為c1，則其單個產(chǎn)品的合理利潤為Pm-c1;同樣，假設(shè)侵權(quán)人的單位產(chǎn)品成本為c2，則其單個產(chǎn)品的合理利潤為Pc-c2。假設(shè)可參照許可費為R*，n為倍數(shù)。同時根據(jù)前文的分析，對不同損害賠償救濟方式實現(xiàn)補償充分性的程度進行了0～5的賦值。

根據(jù)上述法律規(guī)定，目前中國專利侵權(quán)損害賠償具有如下的問題：一是損害賠償方式并不包含最優(yōu)的“合理許可費”賠償，盡管將權(quán)利人實際（利潤）損失作為第一順位方式，但是由于現(xiàn)行法律缺乏明確的證據(jù)標準以及實際利潤損失的經(jīng)濟證據(jù)舉證難度較高，在實際執(zhí)法中實際利潤損失方式無法得到廣泛適用，從而使實現(xiàn)充分補償最有效的兩種方式的應(yīng)用受到很大的限制。二是損害賠償方式將“非法獲利”看作“實際損失”的一種近似替代，根據(jù)前面的經(jīng)濟學分析，在大多數(shù)情況下非法獲利并不等于專利持有人的實際損失，兩者之間有較大的偏差。因此，非法獲利是一種非常不準確的損害賠償方式，其無法滿足充分補償?shù)囊蟆Ｈ菗p害賠償方式將參照許可費倍數(shù)作為實際損失和非法獲利無法確定后的第三順位方式。參照許可費倍數(shù)賠償額的確定，主要根據(jù)專利權(quán)的類型，侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)，專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素。但是現(xiàn)有的法律和法規(guī)并沒有對這些因素給出更具體的說明或界定，尤其是沒有明確說明如何選擇“參照許可費”。參照許可費倍數(shù)賠償方式主要是為了實際執(zhí)法方便，但犧牲了損害賠償數(shù)額的精確性，增加了損害賠償制度的不確定性。四是專利侵權(quán)救濟采用了目前世界上大多數(shù)國家都不采用的法定賠償方式。目前世界上只有中國和俄羅斯在《專利法》中規(guī)定了法定賠償方式，其他國家之所以不采用法定賠償方式是因為擔心其賦予法院過大的自由裁量權(quán)，違背現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)司法科學性的基本要求。五是對四種損害賠償方式順位選擇的法律依據(jù)僅僅是前位方式難以確定，而不是對不同損害賠償方式的適用明確規(guī)定所需要的證據(jù)條件，從而使損害賠償方式順位適用的法律規(guī)定失去意義，削弱了法律適用的嚴肅性?？傊?，中國現(xiàn)行專利侵權(quán)損害救濟方式結(jié)構(gòu)安排存在天然的缺陷，決定了專利侵權(quán)救濟制度的低效性，造成了知識產(chǎn)權(quán)保護司法審判制度的低績效。

2.專利侵權(quán)損害賠償方式的司法適用

為了充分分析法院裁定的專利侵權(quán)案件中不同損害賠償方式適用的績效，本文采用北大法寶司法案例庫2013年1月1日至2018年1月1日間中級法院與專門法院裁定的發(fā)明專利案件為樣本進行分析。根據(jù)北大法寶司法案例庫，在2013年1月1日至2018年1月1日間，各地中級法院一審發(fā)明專利侵權(quán)案件633件，知識產(chǎn)權(quán)專門法院一審發(fā)明專利侵權(quán)案件85件，共718件發(fā)明專利侵權(quán)案件，其中剔除236件敗訴案件、20件中間撤訴案件和26件缺乏賠償數(shù)據(jù)案件，最終可供分析的有效案件數(shù)為436件。通過對樣本數(shù)據(jù)進行分析，可以得出如下基本結(jié)論：

從四種損害賠償方式的適用情況來看，目前法院在專利侵權(quán)案件中采用的損害賠償方式主要為法定賠償，其占樣本案件的數(shù)量比重高達96.33%，而最符合充分補償要求的權(quán)利人實際損失賠償方式僅占樣本案件數(shù)量的2.29%，即使是不太精確的侵權(quán)人非法獲利其適用比例也僅為1.38%。同時，沒有任何案件采用參照許可費倍數(shù)損害賠償方式，參照專利許可費倍數(shù)賠償方式形同虛設(shè)。

對四種損害賠償方式的適用績效采用兩個指標進行衡量：案件平均賠償額和平均賠付率（裁定賠償額占權(quán)利人主張的侵權(quán)損失額的比重）。從案件平均賠償額來看，采用權(quán)利人實際損失賠償方式裁定的單個案件平均賠償額為677.47萬元，遠遠高于法定賠償?shù)?5.36萬元;從案件平均賠付率來看，采用權(quán)利人實際損失賠償方式獲得的平均賠付率為84.41%，也遠遠高于法定賠償?shù)?1.71%。經(jīng)過加權(quán)平均，我們計算得出案例樣本總的加權(quán)平均賠償額為52.49萬元，總的加權(quán)平均賠付率僅為33.21%（見表2）。

顯然，法院大量采用不精確的法定賠償方式是造成目前專利侵權(quán)案件補償不足和知識產(chǎn)權(quán)保護不力的根本原因。法院大量采用武斷的“法定賠償”方式，缺乏對個案的細致分析，規(guī)避對損害賠償額的科學計算，造成損害賠償額與權(quán)利人實際損失嚴重偏離，從而使專利持有人無法得到充分補償。中國專利侵權(quán)案件司法的粗糙和武斷是造成專利侵權(quán)司法無法有效保護專利權(quán)人利益和專利侵權(quán)案件執(zhí)法“賠償額低”的根本原因，加強知識產(chǎn)權(quán)保護并不能簡單地用提高損害賠償額和引入懲罰性賠償來掩蓋低水平執(zhí)法的缺陷。

四、中國專利侵權(quán)損害賠償制度的完善

目前，在專利侵權(quán)案件審理中，法院并不是按照《專利法》規(guī)定的侵權(quán)損害救濟賠償方式適用的順位在窮盡前三種方式后采用法定賠償，而是普遍直接采用法定賠償方式。法定賠償方式賦予法官過大的自由裁量權(quán)，執(zhí)法隨意性過大，執(zhí)法缺乏充分的侵權(quán)損害經(jīng)濟證據(jù)基礎(chǔ)，成為專利侵權(quán)損害賠償制度科學化的主要障礙，是惰性執(zhí)法和武斷執(zhí)法的重要體現(xiàn)，是造成中國專利侵權(quán)訴訟“賠償?shù)汀焙蛯＠痉ūＷo不力的主要原因?！皣缿汀睂虻膶＠謾?quán)救濟制度設(shè)計錯誤地理解了專利權(quán)的產(chǎn)權(quán)屬性、侵權(quán)救濟原則和中國專利司法的現(xiàn)實。如果不改變我國現(xiàn)行損害賠償方式及其武斷適用的傳統(tǒng)，僅僅依靠提高專利侵權(quán)損害賠償額度并不能實現(xiàn)保護創(chuàng)新和促進技術(shù)擴散的目標，因為其無助于解決賠償額嚴重偏離侵權(quán)給持有人造成實際損失的“補償不足”問題，反而會掩蓋和惡化專利司法制度的不科學和低績效問題。

隨著技術(shù)創(chuàng)新能力的快速上升，中國技術(shù)創(chuàng)新正由全球技術(shù)追趕者向主導者和領(lǐng)先者轉(zhuǎn)變，中國專利保護制度設(shè)計必須改變偏向?qū)＠麑嵤┤说膬A向，應(yīng)合理平衡專利持有人和專利實施人的利益，更重視對專利持有人創(chuàng)新激勵的保護而非偏重促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓。專利侵權(quán)損害賠償追求的是充分賠償而非嚴厲懲罰，這要求損害賠償額計算應(yīng)主要基于侵權(quán)給專利持有人造成的實際損失，以充分補償專利持有人為原則。中國專利侵權(quán)損害賠償制度設(shè)計既要避免“賠償不足”，也要避免“賠償過度”，應(yīng)該追求以實際損害為基礎(chǔ)的“最適賠償”，而這需要以司法的科學化為基礎(chǔ)，基于個案來科學確定損害賠償額。

中國專利侵權(quán)損害賠償制度設(shè)計不應(yīng)采取嚴厲化導向而應(yīng)采取精準化導向，重在優(yōu)化專利侵權(quán)損害賠償方式結(jié)構(gòu)，科學運用損害賠償額計算方法，實現(xiàn)損害賠償救濟的精準化，切實改變各級法院在專利侵權(quán)案件執(zhí)法中的武斷執(zhí)法，建立更科學有效的專利侵權(quán)救濟制度。

第一，建立完整的侵權(quán)救濟制度，專利侵權(quán)救濟適用堅持“責任規(guī)則優(yōu)先”。中國應(yīng)及時引入侵權(quán)禁令救濟制度，建立包含損害賠償和禁令救濟（尤其是永久禁令）的完整專利侵權(quán)救濟制度體系。專利侵權(quán)救濟的適用應(yīng)堅持責任規(guī)則優(yōu)于產(chǎn)權(quán)規(guī)則，對禁令救濟應(yīng)實行限制性應(yīng)用，只有在貨幣損害賠償不足以彌補侵權(quán)給專利持有人造成損失的情況下，法院才會頒布禁令救濟。在現(xiàn)代信息通信等高技術(shù)行業(yè)專利標準化的情況下，產(chǎn)權(quán)規(guī)則的禁令救濟會成為專利持有人的一種策略性濫用行為機制，一方面會增強專利持有人的事后市場勢力，另一方面還可能增加出現(xiàn)專利劫持的風險，因此應(yīng)該限制標準必要專利持有人的禁令救濟權(quán)。同時為更好應(yīng)對以知識產(chǎn)權(quán)為核心的國家間貿(mào)易戰(zhàn)風險，在美國貿(mào)易保護主義趨勢上升的背景下，知識產(chǎn)權(quán)禁令救濟有可能成為美國企業(yè)封鎖中國高技術(shù)企業(yè)成長和國際化發(fā)展的重要手段，成為美國打壓中國高技術(shù)行業(yè)有力的貿(mào)易保護主義政策工具，中國在《專利法》中引入“禁令救濟”條款可以增強中美戰(zhàn)略博弈的籌碼，實現(xiàn)對等保護。更好保護中國高科技企業(yè)的創(chuàng)新激勵和建立更符合國際規(guī)則的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，應(yīng)在《專利法》修訂中及時引入永久禁令救濟政策，并在相關(guān)司法解釋中對禁令救濟的適用條件做出規(guī)定和說明，建立“損害賠償為主、禁令救濟為輔”的侵權(quán)救濟規(guī)則適用結(jié)構(gòu)。

第二，專利侵權(quán)損害賠償救濟制度應(yīng)以充分補償為目標，謹慎引入懲罰性救濟方式。專利侵權(quán)損害賠償?shù)哪繕耸浅浞盅a償而非嚴厲懲罰，懲罰性賠償顯然與充分補償?shù)哪繕讼啾?，不利于鼓勵?chuàng)新和提升社會總福利，同時也與國際慣例相違。在標準必要專利案件日益增多的情況下，引入懲罰性賠償會導致其成為專利持有人通過訴訟威脅來實施專利劫持行為的工具，懲罰性賠償?shù)膰绤柖仍礁?，這種專利劫持的風險將越大，尤其是可能會鼓勵“專利流氓”通過濫訴來敲詐實施人。在損害賠償司法審查科學性和賠償精準性提高的情況下，懲罰導向的救濟措施并不必要。因此，應(yīng)謹慎引入懲罰性賠償方式，或者通過立法或司法解釋明確懲罰性賠償?shù)倪m用條件，對引入的懲罰性賠償方式的適用加以限制。

第三，改革和優(yōu)化專利侵權(quán)損害賠償方式結(jié)構(gòu)。在中國《專利法》修改過程中，將損害賠償方式修訂作為重要的內(nèi)容，將現(xiàn)行順位的四種損害賠償方式修改為：權(quán)利人利潤損失、權(quán)利人合理許可費損失、侵權(quán)人非法獲利、加重賠償。具體來說：一是取消現(xiàn)行的法定賠償和參照許可費倍數(shù)賠償方式，限制侵權(quán)人非法獲利和加重賠償方式的適用，形成侵權(quán)損害賠償以“權(quán)利人利潤損失”和“權(quán)利人合理許可費損失”為主，侵權(quán)人非法獲利為底限，加重賠償為輔助的損害賠償方式結(jié)構(gòu)。二是將現(xiàn)行實際損失明確表述為“利潤損失”，設(shè)立合理許可費損失作為順次選擇，將侵權(quán)人非法獲利作為損害賠償?shù)南孪?，單獨設(shè)立加重賠償條款。對加重賠償方式的適用加以限制性規(guī)定，其僅適用于危害嚴重的侵權(quán)或惡意侵權(quán)的特殊情況，并且其上限為權(quán)利人利潤損失或合理許可費損失的2～3倍。三是進一步明確不同損害賠償方式分類適用的條件，明確不同損害賠償方式適用的證據(jù)標準，在司法訴訟中充分運用證據(jù)規(guī)則，根據(jù)個案來采用科學的損害賠償方式。

作者單位：唐要家，浙江財經(jīng)大學經(jīng)濟學院;唐春暉，浙江財經(jīng)大學工商管理學院;姜海華，浙江財經(jīng)大學經(jīng)濟學院

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