陳燕玲

(中南財經政法大學 法治發(fā)展與司法改革研究中心,湖北 武漢 430073)

“住有所居”事關人民幸福、國家穩(wěn)定,但隨著老年人數量和離婚人口數量增加,社會上出現了很多老人“老無所居”、離婚一方“分而無居”的現象。有學者指出，“這彰顯了居住權制度存在的必要性和意義,在我國設立居住權制度是適應社會發(fā)展潮流的必然選擇”[1]。根據《民法典·物權編(草案)》(1)具體內容以2018年9月5日全國人大常委會公布征求意見的《民法典各分編(草案)》為準,參見中國人大網(http:∥www.npc.gov.cn)。(以下簡稱《草案》)第157條規(guī)定,居住權就是指居住權人按照合同約定,對他人的住宅享有占有、使用的權利,目的在于滿足生活居住的需要。同時，第162條規(guī)定了以遺囑設立居住權的參照本章規(guī)定，即參照合同方式設立居住權。綜合上述規(guī)定,居住權是在不影響房屋所有權的前提下,由房屋所有者通過雙方合同約定或單方遺囑設定為房屋需求者設立的一個用益物權。居住權通過兩種方式設立：一是合同,二是遺囑。相較于國外的居住權制度,我國在設立方法上突出的是意思主義。因此，筆者認為居住權設立方式存在問題,仍有進一步完善的余地。

當前學界關于居住權制度的研究主要集中在厘清居住權的性質與種類、總結各國居住權制度經驗以及對居住權制度框架的設計等方面。這些學者的研究成果對居住權的設計以及未來我國設立居住權制度具有重要的指引作用和參考價值。但同時可以看到,目前學者們主要從宏觀層面進行設計,對于居住權設立方式沒有進行深入的分析和探討。如，錢明星在總結各個國家居住權設立方式的基礎上羅列了居住權取得的四種方式,包括合同、遺囑、法律規(guī)定和時效,其中僅僅將未成年人依法享有對父母房屋的居住權和通過法院裁判取得房屋居住權的形式納入了依照法律規(guī)定取得居住權的情形[2]。而申衛(wèi)星提出，居住權的取得主要包括遺囑、遺贈、合同、時效以及法院判決。他認為，現有法律規(guī)定產生的所謂法定居住權可以通過婚姻家庭法中的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)義務解決,因此在考慮法律成本的情況下,當前沒有必要設立法定居住權[3]。以上學者對于居住權如何取得的問題,實際上是對國外經驗的借鑒及對國內實踐的歸納,能夠較為全面地考慮到居住權的設立方式。但是，這些學者在關于法定取得的適用情形上,仍然停留在現有的婚姻家庭領域,如未成年人依法享有居住父母房屋的權利，從而導致在是否允許居住權利法定取得的問題上存在爭議。筆者認為,建立居住權制度的基本目的在于滿足社會弱勢群體的基本住房需求,不應該僅僅理解為強化對現有法律規(guī)定的居住權益的保護,也應該考慮到那些居住權益不能通過現有法律得到有效保障的社會主體。在單一的意定居住權不能完全給予這些主體足夠保障的情況下,可以通過引入法定居住權、拓展法定居住權適用主體范圍的方式實現對其居住權益的保護。當然也有學者如單平基關注到了《民法典》草案中居住權設立方式的不足,并通過分析婚姻繼承領域的復雜狀況,指出居住權設立方式的規(guī)定不周全,認為增設法定居住權十分必要[4]。因此，筆者結合當前社會現實狀況認為，不僅應該允許通過合同、遺囑等方式設定居住權,而且應該規(guī)定居住權法定取得的方式,并且賦予法定居住權新的適用情形。

一、 草案中居住權設立方式存在的問題

(一) 單純的意定居住權并無獨立設為用益物權之必要

1.居住權制度的根本功能在于絕對性、排他性的物權保護

單純的意定居住權并無必要獨立設立為用益物權的原因之一就在于居住權制度的根本功能?！恫莅浮穼⒕幼嘧鳛橛靡嫖餀嗟囊环N單獨類型,表明立法者希望通過將居住權益物權化來進一步保障居住權人的利益?！熬幼嗳丝梢灾苯又浞课? 并有排他的優(yōu)先效力和物上請求權, 并因物權法定主義的結果, 使得所有權人在設定居住權時的保留以獲得有利地位的狀況有所限制, 保障居住權人對于作為其權利標的物的房屋的獨立支配權?！盵2]作為物權的一種,居住權當然被賦予了物權區(qū)別于債權的特有屬性,即物權的絕對性、對世性。居住權人不僅能夠合理對抗房屋所有者,而且可以對抗除此以外的第三人,在其居住權益受到侵犯時,居住權人不僅可以向房屋所有者要求排除妨害、賠償損失等,也可以向第三人主張權利。E·博登海默(Bodenheimer)曾說過，“正義的目標在于使一個群體的秩序或社會的制度適合于實現其基本目的,滿足個人的合理需要和要求……這是維持文明社會生活方式所必需的”[5]。居住權制度的功能就在于將居住權益物權化,給予居住權人絕對性、排他性的保障,即居住權人手持的“利刃”不僅可以抵擋房屋所有者的不法侵犯,而且可以“斬向”作為房屋受讓者的第三人,以至除居住權人以外的任何人都不能侵犯其合法的居住權益。這就賦予了居住權人多重保障,能夠更好地體現法律對社會弱勢群體合法利益的保護。

2.單純意定居住權可以通過合同、繼承制度解決

《草案》在關于居住權的設立上,規(guī)定居住權屬于意定物權,即依據當事人的意思而設定的物權。有疑問的是,如果不單獨規(guī)定居住權,以現有物權制度和債權制度能否實現對特定人居住權益的保護呢?答案是肯定的,即通過房屋所有權人的意思表示設立的居住權完全可以通過合同、繼承制度解決。

設例1:甲作為房屋所有權人,與乙訂立了一份居住權合同,約定甲名下的房屋供乙居住使用。假如出現以下四種情形，居住權人應如何保護自身的合法權益呢?第一種情形,在合同履行過程中,甲基于所有權人的身份要求乙返還占有;第二種情形,甲違反合同約定,擅自將房屋出售給丙,在辦理完房屋登記手續(xù)后,丙要求乙遷出;第三種情形,在乙居住期間,丁強占房屋;第四種情形,若甲死亡,其繼承人戊取得房屋所有權,戊基于所有權人身份要求乙返還占有。

第一種情形。甲乙雙方合同具有約束力,甲應當履行合同義務,其不可能援引《物權法》第34條基于物權的返還原物請求權,因為乙并不屬于“無權占有不動產或者動產的”的情形。

第二種情形。根據現有合同法,即使乙享有的居住權不屬于物權,其也可以參照《合同法》第229條“所有權變動不破租賃”的規(guī)定保護自身的權益,丙不享有返還原物請求權。

第三種情形。假如居住權沒有被規(guī)定為物權,乙雖然不屬于物權人,但根據與甲訂立的居住權合同,其對房屋構成有權占有。面對丁的侵占行為,乙完全可以依照《物權法》第245條的規(guī)定,對丁行使占有返還請求權,請求返還房屋。那么現有《草案》規(guī)定的意定性居住權價值何在呢?正如崔建遠所講的那樣:“基于合同而產生的居住權,按照嚴格的物權法定原則,亦不具有物權的效力,只得呈現債權的性質?！盵6]

第四種情形。若甲死亡,甲的繼承人戊在繼承房屋的同時也就承擔了在房屋上所設定的義務,即戊也負有保障乙居住權益的義務,不得擅自干涉乙對房屋的居住使用。實際上，乙的居住權益仍然可以通過戊在繼承時所附帶的義務加以保障。

設例2:2012年原告董翠玲與歐陽蔚林結婚,歐陽蔚林系再婚,與前妻生有三個女兒。歐陽蔚林于2014年9月去世,生前名下有云龍區(qū)共建小區(qū)3-3-201房產一套。2014年8月30日，歐陽蔚林立下遺囑:“我死后，董翠玲的居住權別人不得干涉?！睔W陽蔚林去世后,董翠玲仍居住在共建小區(qū)3-3-201室,但后來歐陽蔚林的二女兒等人不僅強行拉走了董翠玲使用的家具等物品,還在其生病住院期間將房屋強行換鎖,并將房屋出售給他人,致使董翠玲無家可歸。于是董翠玲便起訴至徐州市云龍區(qū)人民法院,要求被告歐陽維維賠償其損失。經法院審理查明,涉案房屋已在2014年8月11日由歐陽蔚林贈與二女兒,但協(xié)議約定了歐陽蔚林的長期居住權和董翠玲附條件的居住權。最終，徐州市云龍區(qū)人民法院認為，被告在原告無其他住房且對涉案房屋享有合法居住權的情況下,將涉案房屋轉賣給他人,在未妥善處理原告居住權問題的情況下擅自處分房屋,導致原告喪失了對該房屋的居住權利益,損害了原告的合法權益,判決由被告向原告支付居住權賠償款9萬元(2)所述案例參見江蘇省徐州市云龍區(qū)人民法院(2015)云民初字第1837號“董翠玲與歐陽維維、魏華財產損害賠償糾紛”一審民事判決書。。

在繼母“居住權”的案例中,兩位老人屬于再婚,女方名下無任何房產而只能依靠男方,在男方去世后,房屋根據遺囑規(guī)定屬于男方二女兒所有。盡管其生前為董翠玲設立了意定居住權,而且作為遺囑中房屋受讓者,二女兒根據遺囑也有義務保障繼母在其房屋繼續(xù)居住的權利,但她卻違反約定,嚴重損害了繼母的居住權益。本案判決是在現行法律框架內給出的,推理嚴謹,結論正確。

綜合以上兩個案例可知,將意定居住權放在物權編中的意義被大大削弱,雙方通過合同而設立的居住權實際上更加適于通過合同來保護,依照遺囑設立的居住權通過繼承法也可以解決,或者“完全可以由附條件的遺囑或遺贈所替代”[7]。盡管《草案》將居住權定義為用益物權的一種類型,但其“完全能夠通過現有的法律途徑救濟,那么也就沒有必要再通過物權的保護方式加以保護”[8]。這也是法律效率性的體現。

(二) 權利法定性是居住權設立價值之所在

1.法定居住權對老年再婚群體具有重要意義

居有其屋,是社會穩(wěn)定和發(fā)展的重要前提。但伴隨著社會觀念的進步,很多孤寡老人選擇再婚,那么在有房一方去世后,將房屋交由子女繼承,無房一方的基本住房需求有時就難以保證。針對老人這一弱勢群體,通過意定性的居住權難以有力地保障其住房要求,讓他們安享晚年,特別是再婚老人與其繼子女之間不存在法定權利和義務,其在新的家庭中不具有有利地位,其居住權益更難以得到有效保護。

設例3:趙老太年過七旬,早年喪偶,后經人介紹認識同為昆山本地人的王老頭。當時王老頭已經退休，還有自己的房子,子女也早已經成年,兩人登記結婚后便一直居住在王老頭的一套老房內。十幾年后，王老頭被診斷出患有癌癥,趙老太一直陪護、照顧。王老頭在病重期間將其與趙老太共同居住的房屋過戶到兒子小王名下,趙老太知道后并未表示反對,最終王老頭于2015年5月病故。但繼子小王在王老頭剛去世后就要求趙老太搬出所居住的房屋,在趙老太不愿意搬遷后,小王遂到法院起訴趙老太，要求其立即搬離。最終法官認定小王享有房屋所有權,但趙老太作為王老頭遺孀的合法居住權并未必然喪失,根據本案實際情況,也從保障老年人合法居住權的角度出發(fā),依法駁回小王的全部訴訟請求,趙老太可繼續(xù)在房屋中居住。后小王不服,向蘇州市中級人民法院提起上訴,還是被駁回上訴,維持一審判決(3)案例來源于江蘇法院網司法案例“繼子奪房向繼母下逐客令，法院駁回力保老人居住權”。。

上述“繼子奪房”案,裁判結果是公正的。根據基于法律行為的物權變動規(guī)則,王老頭將自己的婚前個人財產贈與小王的合同成立有效,雙方辦理不動產登記后小王取得房屋所有權。但趙老太和王老頭是合法夫妻,以家庭成員的身份在房屋中居住十幾年,如果將其趕出則有悖公序良俗,因此法院判決駁回小王的訴訟請求體現了公平正義。但如果采取形式推理,法院從“找法”角度只能適用《物權法》第34條的規(guī)定,即“無權占有不動產或者動產的,權利人可以請求返還原物”。在待證事實方面,法院需要完成“小王系房屋所有權人”和“趙老太系無權占有”兩個要件的證明。第一個要件并無疑問,但對第二個要件,實際上趙老太并無法定或約定的占有權,依現行法應屬于無權占有,繼子小王合法取得房屋所有權并要求返還占有并無不當,在王老頭生前未就趙老太的居住利益作出任何安排的情況下,趙老太原本的居住利益已經不存在。

2.法定居住權以其穩(wěn)定性實現人文關懷

目前《草案》中有關居住權的設立方式僅僅提到了合同和遺囑,忽視了居住權利設定的法定性才是其真正問題所在。正如有的學者曾說過，“沒有變成法律代碼的權利不僅在認知上具有高度的不確定性, 而且在行動上也蒼白無力, 因此, 權利需要法律化, 而只有法律化的權利才是真實和可操作的權利”[9]。相較于基于意思主義產生的權利,法定權利以其法律性、絕對性的權威地位，在保障社會弱勢群體權益方面具有十分重要的作用。意定性居住權利的保障在現實司法實踐中完全能夠通過其他法律方法解決,而且考慮到通過合同為老人特別是再婚老人設定居住權時所體現出來的不恰當性,所以構建法定性的居住權才是目前我國《民法典》應該真正考慮和衡量的問題。法律的構建強調“以人為本”,結合我國數千年養(yǎng)老、尊老的傳統(tǒng),法律制度一直對老人群體予以傾斜保護,因此，在《老年人權益保障法》就老人居住權益保護不力的情況下,《民法典》就應該在居住權制度的框架內為老人群體的居住權益提供強有力的保障,將老人的居住權變成一種法定權利,由法律直接規(guī)定特定主體都有為老人提供居所并保證其居住權利的法定義務,且除特殊情況外,居住權直至老人去世后才消失。除此之外,隨著社會不斷發(fā)展,法定居住權的適應主體也應不斷擴大,法定居住權制度應以其穩(wěn)定性實現對社會主體的人文關懷,推動社會和諧發(fā)展。

二、 域外居住權設立方式之借鑒

(一) 法國:賦予生存配偶對房屋享有居住的權利

居住權制度源于羅馬法:“居住權,乃使用權之一種,是指非所有人居住他人房屋的權利?！盵10]《法國民法典》作為資本主義國家最早的一部民法法典,繼承了大部分羅馬法有關居住權的規(guī)定。《法國民法典》在第二編第三章第二節(jié)中專門規(guī)定了居住權的相關內容,包括居住權的設立方式、權利限度等內容。居住權屬于物權的一種,依照其中第625條規(guī)定的“使用權及居住權依用益權同一方法設定與消滅”, 結合第579條“用益權依法律規(guī)定或人的意思而設定”,可以看出，在法國居住權的設立方式并沒有繼承羅馬法中的遺贈設立,而主要是法定取得和約定取得[11]。

在法國,強調居住權具有人身依附性,即居住權人與房屋所有權人之間存在密切的人身關系,一般為家庭成員。也就是說,法國的居住權制度主要適用于解決家庭成員之間的居住利益問題。2001年《法國民法典》進行了修改,其中增加了生存配偶對死亡配偶遺留房屋享有居住權的規(guī)定:“除非配偶生前在遺囑當中表達了相反的意思,否則,一旦配偶一方死亡,其生存配偶對其生前以主要住所的名義居住的房屋享有居住權?！币勒辗▏^承法原有規(guī)定,“遺產歸屬于死者的子女及其直系卑血親、直系尊血親及旁系血親”,其中并未涉及配偶的繼承,從而導致在一方死亡后,其生存配偶的權益很難得到切實、有效的保障。而《法國民法典》的這條規(guī)定實際上是賦予了生存配偶一項法定的居住權利,允許其繼續(xù)居住在原居住房屋,以此來保證其未來的居住利益。

(二) 德國:在傳統(tǒng)住房權基礎上拓展意定居住權的適用

《德國民法典》中規(guī)定了限制的人役權,其中就包括住房權,也就是實際意義上的居住權。其中,第1093條規(guī)定了住房權的內涵,即排除所有權人將建筑物或者建筑物的一部分作為住房使用的權利。后來隨著傳統(tǒng)居住權的弊端逐漸顯露,德國又出臺了《住宅所有權和長期居住權法》,于是有了長期居住權,它指的是物權性質的承租人在建筑物內居住的權利;并且該項權利通過物權的合意以及在不動產登記簿上登記來設定,從而具有物權的優(yōu)先效力。結合德國役權的取得方式,在德國居住權制度的設立以約定取得為主,以法定取得為輔。

德國居住權制度主要包括傳統(tǒng)居住權和長期居住權:前者主要沿用了原羅馬法中的規(guī)定,適用于家庭成員之間,范圍比較狹隘,在實踐中主要是解決男女雙方離婚時,在房屋所有權歸屬于男方的情況下,女方應對房屋享有終身居住權的問題[12];而后者實際上是將承租人的居住權利物權化,將其歸屬于意定居住權,在適用主體上更加靈活、寬泛。實際上，德國就是為了克服傳統(tǒng)居住權適用范圍狹隘的缺點而建立了長期居住權制度,通過拓寬居住權適用主體范圍,實現房屋流轉形式的多樣化,使得居住權制度更加符合社會發(fā)展的實際需要。

(三) 美國:建立生存配偶的“宅園特留份”制度

在美國,適用美國統(tǒng)一繼承法的州都建立了生存配偶的“宅園特留份”制度,且該權利不受債權人追索。各州規(guī)定的配偶從家宅中取得的財產價值不等,有的州規(guī)定為1萬美元,有的州規(guī)定1.5萬美元，甚至有的州不考慮家宅的價值大小,規(guī)定全部由配偶享有。一些州還規(guī)定了即使配偶不是繼承人或者遺囑受益人,仍然可以對家宅享有終身居住權[13]。美國針對配偶、子女的特留份制度的特點之一就是在特留份的份額及順序上,配偶都要優(yōu)先于子女[14]。由此可知,盡管在美國這樣社會福利制度較為完善的國家也比較重視對生存配偶居住權益的保護。其表現就在于通過“宅園特留份”制度為生存配偶提供基本的生存資料,使其在遺產分割中獲得更多保障。

綜合以上幾個國家的居住權制度可以看出,他們都注重通過建立居住權相關制度來保障特定主體的居住利益,其中，法國和美國主要體現為對生存配偶的居住權益保障,而德國又在保障基本住房需求的基礎上關注居住權制度功能的轉換。這對于我國建立居住權制度具有重要的借鑒意義。值得注意的是,在西法東漸過程中,日本和我國臺灣地區(qū)“民法”并未承繼居住權制度[7]。究其原因，大概是因為東方的家庭養(yǎng)老傳統(tǒng)使得該制度存在的必要性不大,但“上述國家或地區(qū)關于人役權的態(tài)度正在轉變”[15],日本和我國臺灣地區(qū)的人役權制度發(fā)展迅速。人役權包括的主要制度之一就是居住權。老齡化社會中老人婚姻利益關系更為復雜,這項制度的功能可被充分利用。

三、 我國居住權設立方式之完善建議

(一) 目前我國具有“居住權”功能的制度梳理

目前我國對于居住權益的立法保障、具有“居住權”功能的制度主要體現在以下幾個方面:

1.《婚姻法》中離婚配偶享有的物質經濟幫助權

對離婚后沒有住處的一方,《婚姻法》第42條及《最高人民法院關于〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第27條規(guī)定,另一方應當從其住房等個人財產中予以適當幫助,形式可以是房屋居住權或者是所有權。這種物質經濟幫助權主要是對離婚后處于弱勢一方的特殊保護,屬于一項法定權利。若離婚時處于劣勢一方生活困難且沒有住所,另一方負有以自己個人財產予以幫助的法定義務,其形式之一就是房屋的居住權。

2.《老年人權益保護法》中對父母贍養(yǎng)義務的規(guī)定

《老年人權益保護法》第16條規(guī)定,贍養(yǎng)人應當妥善安排老年人的住房。這主要是對負有贍養(yǎng)義務的子女的要求,即子女應當保障父母的基本住房需求。法律的功能之一在于維護基本生產、生活的穩(wěn)定秩序,預防社會沖突,解決社會問題[16]。我們可以看到,老人的居住權益依靠現行的法律規(guī)定可以得到一定保障,但這更多是基于家庭身份關系的保護,一旦偏離了社會道德的軌道,房屋所有者違反了自身的義務,那么老人的居住權益將難以得到保證。當房屋所有者將所有權轉讓給他人時,受害一方只能請求房屋所有者提供其他居住場所或者賠償損失等,但這種救濟有限,很難保障后期的居住權益。尤其是在老年人再婚家庭中,由于繼子女與繼父母之間并未形成撫養(yǎng)關系,所以繼子女對繼父母不存在法定的贍養(yǎng)義務。這使得再婚老人的居住利益難以得到保障。至于未成年子女的居住利益保護問題,主要是通過父母等監(jiān)護人的法定撫養(yǎng)義務解決,但此類問題在實踐中出現較少,所以在此不具有較強的可討論性。

3.《合同法》中對與承租人生前共同居住者居住權益的法定保護

有關與承租人共同居住的人的居住權益如何保障的問題,目前合同法第234條規(guī)定：“承租人在房屋租賃期間死亡的,與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋?！痹谶@種情況下，承租共居者依照原有的租賃合同繼續(xù)享有居住權益,出租人與承租共居者都要受到原有租賃合同的約束,并不符合合同相對性特征,因此，此種居住權益具有法定性特點。

(二) 我國居住權設立方式的應然設計:意定與法定的分工

“公平不僅是法律的一般價值,而且也是其他學科如經濟學、倫理學的一個重要范疇,并與人們渴求公平的天性相結合?！盵17]，因此，合理、公平地為權利人設立居住權,不僅需要符合民法的價值與精神,還需要考量法律的經濟效應和社會倫理道德。目前，國外有關居住權的設立主要有法定取得、意定取得、時效取得三種形式。根據前述,在我國現行居住權制度框架內,僅僅包含合同和遺囑所設定的意定性居住權,而意定居住權問題從實質上來說更加偏向于債權性質,可以通過合同予以保護和調整。因此，對于《民法典·物權編》(草案)中的居住權設計而言,最為重要的是建立起法定居住權制度,即通過法律直接賦予部分特殊群體居住權?！白鳛樯鐣卫淼墓ぞ?民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協(xié)調規(guī)則,來維護社會秩序的和諧。”[18]就我國居住權設立方式的探討而言,筆者的建議是將意定居住權和法定居住權分開進行設計：一方面,允許部分居住利益通過合同產生,對于經過雙方約定產生的居住權,由雙方依照合同約定行使權利、履行義務,當合同一方基于合同所享有的居住權益受到侵害時,可以通過合同進行保護;另一方面,在草案有關居住權制度的規(guī)定中,應增加居住權法定取得的內容。

1.法定居住權的適用情形

隨著我國社會老齡化愈加嚴重,老年人群體的社會保障問題也逐漸凸顯。關于老年人基本住房問題,《老年人權益保障法》僅僅簡單提及了贍養(yǎng)人應該妥善安排老人住房的相關規(guī)定,并無其他實質性規(guī)定。根據上述案例,在再婚老人與繼子女之間不存在法定贍養(yǎng)義務的情況下,一方去世后,另一方的基本住房需求如何得到保證是當前司法實踐中經常出現的問題。借鑒法國關于生存配偶對死亡配偶遺留房屋享有居住權利的相關規(guī)定以及美國建立的生存配偶“特留份”制度,筆者認為，可以將老年人的法定居住權納入物權編中,規(guī)定老人特別是再婚老人的居住權依照法律規(guī)定直接取得,并由物權法予以調整和保護,從而使老年人的居住權益物權化,實現對老人特別是再婚老人這類弱勢群體的絕對性、排他性的保障。在夫妻雙方一方死亡、另一方年老失去勞動力、而子女又未盡到贍養(yǎng)義務的情況下,法定居住權制度能夠實現對老人基本住房需求的保障,避免其居無定所。可以這樣說，法治的道德性是一個重要的問題[19]。將老年人居住權利定性為一項法定權利,在我國社會老齡化趨勢愈加嚴重以及再婚老人數量增加的情況下,能夠有效解決老人的基本住房問題,使老人能夠“老有所居”。這不僅是中華傳統(tǒng)美德的體現,而且有利于維護社會的和諧穩(wěn)定,對促進我國社會保障體系的發(fā)展和完善具有重要意義(4)2004年，我國將社會保障制度寫入憲法,此舉順應了我國政治、經濟快速發(fā)展以及構建和諧社會的要求。居住權制度的建立,能夠有效解決無房居住的老人這類社會弱勢群體基本住房問題,對完善我國社會保障體系具有積極意義。。

2.意定居住權的適用情形

對于意定居住權的設立,當然可以適用于法定居住權情形,以體現私法自治原則,但意定居住權的設立尚有自己特定的適用情形。

第一，離婚配偶居住權?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定,離婚時,如一方生活困難,另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協(xié)議;協(xié)議不成時,由人民法院判決?？梢钥闯?對于離婚時生活困難一方,法律規(guī)定了另一方提供物質經濟幫助的法定義務,其中包括了住房形式的幫助。顯然，當前離婚配偶的居住權已經由《婚姻法》及有關司法解釋加以調整和保護?！睹穹ǖ洹穼τ陔x婚配偶居住權問題的處理應該尊重特別法的規(guī)定,對生活困難包括無房居住的一方,另一方必須給予適當幫助,但通過何種形式幫助由雙方協(xié)議確定。所以，關于離婚配偶居住權的問題屬于雙方合意內容,包括居住權的設立、居住權的時效、雙方的權利和義務等。

第二，房屋所有權人為自己設立居住權。如果房屋所有權人為自己設立居住權，甲能否在將其房屋出賣給乙之前與買受人約定為甲設定居住權?從目的上看,此舉既可以獲得價金,又可保有房屋居住權,基于當事人合意,并無反對之理。有疑問的是,該種類型的意定居住權能否由遺贈撫養(yǎng)協(xié)議實現功能替代。對此,遺贈扶養(yǎng)協(xié)議 “所確定的只不過是一種債權,其無法對抗財產取得人的所有權”[20]。也有學者進一步指出,《民法典》宜增設 “房屋所有權人在自己房屋上設定居住權的,適用本章規(guī)定”[4]的條款。當然,意定居住權的設立由當事人意思決定。因此，只要在符合法律規(guī)定的條件下,出于尊重當事人意志的考量,雙方可以自主設立具有債權性質的居住權,并最終通過合同來實現對當事人權益的保障。

四、 結語

“法律的真實生命不是邏輯,而是它所要調整的社會現實,如社會現實的發(fā)展已經超越了傳統(tǒng)的法律邏輯,就要求修正原有邏輯,在既有的法律框架內構建一種新的邏輯體系?！盵21]目前，否認居住權制度在我國設立的聲音仍然存在,但隨著社會快速發(fā)展,大量孤寡老人、離異婦女等弱勢群體的基本住房需求難以得到有效滿足的情形必然存在[22]。因此，設立居住權十分必要且有意義?！睹穹ǖ洹の餀嗑帯?草案)中已經提出設立居住權制度,但在設立方式上欠缺考慮。當前草案中所提及的居住權在性質上屬于意定物權,主要通過合同設立,但仔細思考可知,意定居住權已經可以通過合同尋求救濟,因而在物權編中意義不大。借鑒法國和德國有關居住權制度的設計,我們可以看到,我國《民法典》忽視了法定居住權的意義和價值。因此，在未來的居住權體系構建中,應該融入法定居住權,因為物權法意義上的居住權可以為老年人特別是再婚老人等弱勢群體提供一條保護其居住利益的有效路徑。這不僅是法律人文精神的體現,也是進一步完善我國社會保障制度的要求?？傊?，在未來居住權設立方式的應然設計上,筆者認為應該增加居住權法定取得的方式,充分發(fā)揮法定居住權在居住權體系中的最大效用;同時,在意定居住權方面,應承認居住權合同的價值。只有這樣，才能實現居住權制度的真正價值。