廖 斯

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，澳門 999078)

對于當(dāng)下各網(wǎng)絡(luò)媒體而言，“洗稿”無疑是最不受歡迎的，該行為被認為是一種對深受市場歡迎的作品進行“篡改、刪減乃至抄襲”的行為，且有別于傳統(tǒng)上逐字逐句的簡單抄襲。隨著文化產(chǎn)業(yè)市場與“互聯(lián)網(wǎng)+”的深度融合，網(wǎng)絡(luò)自媒體逐漸成為這一市場上不可忽視的文化創(chuàng)新力量。在此情況之下，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的出現(xiàn)令本應(yīng)專注于原創(chuàng)的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)深受其擾。有慮于此，除適用著作權(quán)法進行有關(guān)規(guī)制的觀點被廣泛提及外，國家版權(quán)局聯(lián)合有關(guān)機關(guān)也適時地在2018年7月通告開展的“劍網(wǎng)2018”專項行動中，把網(wǎng)絡(luò)洗稿行為明確為行政規(guī)制的重點之一[1]。

如今，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為具有不正當(dāng)性已是廣泛共識，如何對其進行規(guī)制則是時下亟待解決的問題。目前，學(xué)術(shù)界與實務(wù)界大多持“通過著作權(quán)法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)洗稿行為”的觀點，然而對網(wǎng)絡(luò)洗稿行為法律性質(zhì)的分析未見深入；再如“劍網(wǎng)2018”等行政規(guī)制手段雖受到業(yè)界的廣泛關(guān)注，但并未得到理論之論證。據(jù)此，本文即意在對上述兩點進行厘清與論證。

一、網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的表征分析

1.“國際新聞社”案與一般洗稿行為

網(wǎng)絡(luò)洗稿行為雖在當(dāng)下廣受關(guān)注，但事實上，洗稿行為早在一百年前的出版行業(yè)中即已出現(xiàn)，譬如1918年的美國“國際新聞社”案[2]。該案中，美國聯(lián)合通訊社(Associated Press，以下簡稱“聯(lián)合通訊社”)在第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)期間派遣了眾多戰(zhàn)地記者前往歐洲前線，為此花費了大量的財力與物力，這些戰(zhàn)地記者在戰(zhàn)火中收集素材并寫成相關(guān)的新聞報道，通過電報發(fā)回聯(lián)合通訊社,聯(lián)合通訊社得到這些新聞報道后即將其授權(quán)給其成員社使用，并以此獲得報酬。但與此同時，美國國際新聞社(International News Service，以下簡稱“國際新聞社”)則直接將上述已經(jīng)發(fā)表的報道通過改寫、增刪乃至照搬等方式提供給美國中西部的其他客戶。由于美國本土東西部存在時差，彼時國際新聞社的行為使得其在中西部的客戶可以同時、甚至早于聯(lián)合通訊社的客戶而出版報紙，由此，聯(lián)合通訊社即起訴國際新聞社構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并最終獲得勝訴。

通常認為，“洗稿”一詞首先發(fā)端于新聞傳播行業(yè)，一般意義上的洗稿行為原本就是指新聞傳媒通過一系列手段對發(fā)表在不同渠道的稿件進行多次修改、編輯，以達到“掩蓋真實來源、避免著作權(quán)審查”的目的[3]。上述“國際新聞社”案即屬此類。但是，隨著包括出版業(yè)在內(nèi)的文化產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)的進一步融合，如今，基于信息網(wǎng)絡(luò)的洗稿行為已呈現(xiàn)出與前述的一般洗稿行為不同的新特點，并具有更加復(fù)雜的表征。

2.網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的三方面表征

(1)以信息網(wǎng)絡(luò)為依托

與一般洗稿行為不同，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為首先以信息網(wǎng)絡(luò)作為依托，其并非簡單地把洗稿行為“移植”到信息網(wǎng)絡(luò)之中，而是包含對信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)傳播效力的利用。

在對信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的利用上，專門用于“洗稿”的軟件即是一例。如今，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為已經(jīng)不局限在通過人力方式簡單地對原作品進行“改寫”，而是有條件通過業(yè)已出現(xiàn)的所謂“一鍵偽原創(chuàng)”式“洗稿”軟件予以實現(xiàn)。具體而言，“使用者將一篇文章輸入進該軟件，之后軟件通過詞語替代實現(xiàn)偽原創(chuàng)”，而這些軟件進行“洗稿”的原理是“采用獨有的分詞引擎和自創(chuàng)同義詞庫，模擬百度的中文切詞手段進行偽原創(chuàng)，生成后的偽原創(chuàng)文章更貼近百度等搜索引擎的收錄模式”[4]。質(zhì)言之，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為可以憑借計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)大大減少洗稿的時間與精力成本，這顯然是目前規(guī)制網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的重大挑戰(zhàn)。

在對網(wǎng)絡(luò)傳播效力的利用上，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為并非在于“制造作品”，而是在于“傳播作品”。究其原因，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為人并不以“洗稿之作”本身作為利益取得的重點，而是依靠“洗稿之作”對網(wǎng)絡(luò)用戶的吸引力以博取所謂的網(wǎng)絡(luò)“點擊率”或“流量”。由于被“洗稿”之作品往往本身具備較高的市場價值或知名度，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為人則以有關(guān)作品的“價值”或“知名度”為牟利基礎(chǔ)，獲取網(wǎng)絡(luò)關(guān)注度、廣告費或“粉絲數(shù)量”等直接或間接的經(jīng)濟利益。

(2)以“高級抄襲”為手段

無論是網(wǎng)絡(luò)洗稿行為還是一般洗稿行為，其實施手段均為“高級抄襲”[5]?！案呒壋u”一詞在嚴格意義上并不屬于法律概念，它源于國家版權(quán)局在《國家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于如何認定抄襲行為給青島市版權(quán)局的答復(fù)》(權(quán)司1999第6號)中，對不同的“抄襲”行為所進行的劃分與說明，即認為“高級抄襲”是“經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護的獨創(chuàng)成分竊為己有的行為”[6]。從網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的主要手段來看，其系“將他人作品受保護的內(nèi)容變換文字表述竊為己有”，不過，由于網(wǎng)絡(luò)洗稿行為并未改變作品結(jié)構(gòu)(即人物關(guān)系、故事情節(jié)或橋段組合等有關(guān)文章內(nèi)容的組織與安排)，而作品結(jié)構(gòu) “正是作者創(chuàng)造性腦力勞動最為充分和最為關(guān)鍵的外在體現(xiàn)”[7]，其本身也是作品的表達形式之一。因此，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為仍然符合《著作權(quán)法》關(guān)于“抄襲、剽竊”的描述，本質(zhì)上仍屬于“高級抄襲”之范疇[8]。較為典型的“洗稿”方式如“瓊瑤訴于正”案，該案中，法院認為涉案作品盡管在人物名稱、具體文字表述上與權(quán)利人有權(quán)作品存在差異，但是在涉及作品結(jié)構(gòu)上，涉案作品與有權(quán)作品構(gòu)成實質(zhì)性相似[9]。

值得一提的是，亦有觀點認為網(wǎng)絡(luò)洗稿行為不僅涉及對作品表達形式的“高級抄襲”，還包括對作品思想內(nèi)容——尤其是“復(fù)雜”的思想內(nèi)容的“剽竊”，而后者似乎并不符合“高級抄襲”之定義[10]。筆者認為該觀點值得商榷。一方面，我們不應(yīng)當(dāng)否認作品中思想內(nèi)容的價值，因為任何創(chuàng)作都始于構(gòu)思與創(chuàng)意等思想上的創(chuàng)造，而那些“離最終表達只差一步”的“復(fù)雜”思想或思想之組合，其與概念、主題等“簡單”的思想相比顯然具備更高的價值，不能簡單地將其歸入公有領(lǐng)域之中。但另一方面，這種“復(fù)雜思想”實質(zhì)上就是一種著作權(quán)法意義上的表達——即前述之“作品結(jié)構(gòu)”，與之相對應(yīng)的“簡單”的思想則屬于公有領(lǐng)域的范疇，換言之，無論一般洗稿行為還是網(wǎng)絡(luò)洗稿行為，均不存在“只‘抄襲’思想、不‘抄襲’表達”的情況。

(3)以惡性競爭為結(jié)果

一般洗稿行為的最初目的在于規(guī)避對“被洗稿”作品的著作權(quán)審查，企圖掩蓋作品的真實來源，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為則不限于此。行為人除出于上述規(guī)避之理由外，更寄望通過利用他人已經(jīng)獲得成功的作品以排除作品的創(chuàng)作風(fēng)險，在依托信息網(wǎng)絡(luò)的低成本、廣泛性與高效性的傳播時，能夠以最小的成本進入相關(guān)市場以牟取利益[11]。但是這一行為將事實上導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)文學(xué)藝術(shù)作品市場陷入這樣一種“惡性循環(huán)”：其一，創(chuàng)造者失去了獲取其應(yīng)得的成果之預(yù)期，其本應(yīng)獲得的正當(dāng)利益將為網(wǎng)絡(luò)洗稿行為人所攫??；其二，社會對新的作品與創(chuàng)意的引導(dǎo)機制失能，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為帶來的“可觀利益”又會吸引更多人參與到網(wǎng)絡(luò)洗稿行為中來。上述“國際新聞社”案曾明確，行為人與“在他人播種的地方將他人的收獲攫為己有”(to reap where it has not sown)的行為相類似[12]，“不勞而獲”之市場行為終將擾亂市場的合理資源配置，使互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)陷入惡性競爭。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為具有以信息網(wǎng)絡(luò)為依托、以“高級抄襲”為手段、以惡性競爭為結(jié)果的表征。與一般洗稿行為相比，盡管在手段上具有相似性，但網(wǎng)絡(luò)洗稿行為充分利用了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳播效力，為權(quán)利人及有關(guān)市場帶來難以評估的負面影響，并最終形成市場惡性競爭。

二、網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的法律性質(zhì)分析

1.網(wǎng)絡(luò)洗稿行為在法學(xué)方法論上的核心問題

德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨認為，所有需要由法律對相關(guān)事實做出的評價或判斷均是“考量法律上的重要性，對事實所做的某些選擇、解釋及聯(lián)結(jié)的結(jié)果”[13]；而要評價具體的法律行為則須找到其“核心”，在法學(xué)方法論意義上即是在該行為中找到“足以引發(fā)法律問題”的關(guān)鍵點[13]。在網(wǎng)絡(luò)洗稿行為上，這種關(guān)鍵點表現(xiàn)在以下幾點：網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的手段、作品權(quán)利人受到的損害以及市場競爭秩序受到的影響。基于此，我們可以得出在法律意義上的核心問題為：第一，作品作者能否向網(wǎng)絡(luò)洗稿行為人主張相應(yīng)權(quán)利？第二，其他市場競爭者、利害關(guān)系人乃至社會公眾能否要求網(wǎng)絡(luò)洗稿行為人對正常市場競爭的破壞承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任？

第一個核心問題與私權(quán)相關(guān)，細言之，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為所針對的是他人在著作權(quán)法上的有關(guān)權(quán)利，因此，宜從著作權(quán)法角度對網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的性質(zhì)予以厘清。第二個核心問題則不僅涉及受影響的競爭者，更可能涉及對市場自由競爭秩序的破壞，換言之，第二個核心問題不僅涉及私權(quán)的保護問題，還涉及對公共利益的損害問題，質(zhì)言之，這是一個反不正當(dāng)競爭法上的關(guān)切，宜從反不正當(dāng)競爭法的角度對網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的性質(zhì)予以明確。

2.網(wǎng)絡(luò)洗稿行為在著作權(quán)法方面的性質(zhì)辨析

目前，既有研究已對(網(wǎng)絡(luò))洗稿行為的有關(guān)著作權(quán)法律性質(zhì)進行了一定程度的厘清，譬如其對作品完整性的侵害以及對作者署名的侵害等，并且，鑒于網(wǎng)絡(luò)洗稿行為還可能同時涉及其后續(xù)行為也可能構(gòu)成著作權(quán)法上諸如發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等行為[14]，對此筆者不再詳述。但其中，部分學(xué)者對(網(wǎng)絡(luò))洗稿行為應(yīng)當(dāng)定性為著作權(quán)法上的復(fù)制行為等觀點[15]，筆者認為值得商榷，故以下將對有關(guān)性質(zhì)進行分析。

(1)復(fù)制行為與改編行為之辨

如前所述，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為系以“高級抄襲”為手段，按照有關(guān)釋義，“高級抄襲”有別于原封不動的“低級抄襲”，因而在具體的語言、文字等表達上與原作品存在不同，當(dāng)然，這種不同并不意味著“絕對不一致”，而是仍然在“實質(zhì)性相似”的范圍之內(nèi)[6]，在此意義上，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為似乎不符合《著作權(quán)法》第十條第一款第(五)項有關(guān)“復(fù)制”的文義解釋，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成《著作權(quán)法》第十條第一款第(十四)項之“改編”；但另一方面，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為即使采用“高級抄襲”之手段而有意將原作品改動得“面目全非”，但“洗稿”產(chǎn)生的作品在結(jié)構(gòu)上(或稱情節(jié)的安排上)仍然與原作品相一致，而作品結(jié)構(gòu)本身亦屬于作品的表達范疇[7]，在此意義上，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為又似乎構(gòu)成對作品結(jié)構(gòu)的“復(fù)制”。

對上述兩項法律條文之表述進行解釋時可見，《著作權(quán)法》第十條第一款第五項規(guī)定的“復(fù)制”指的是對作品通過印刷、復(fù)印等方式將作品制作一份或多份的行為，顯然，這一行為在文義上應(yīng)當(dāng)解釋為一種“原封不動”地照搬他人作品的行為，“原封不動”意味著不做或幾乎不做任何改動，顯然，這種照搬更多的是對作品符號的完全照搬；相較之下，《著作權(quán)法》第十條第一款第十四項規(guī)定的“改編”則是改變作品、創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的行為，盡管以“高級抄襲”為表征的網(wǎng)絡(luò)洗稿行為“復(fù)制”了作品結(jié)構(gòu)，但其對作品符號的改變可解釋為一種改編行為，且這種改編行為所生成之結(jié)果在不同程度上具有獨創(chuàng)性。由此，筆者認為網(wǎng)絡(luò)洗稿行為應(yīng)當(dāng)解釋為一種改編行為，而非復(fù)制行為。

(2)匯編行為之辨

除上述外，許多學(xué)者似乎忽略了對著作權(quán)法上的“匯編行為”之探討。對網(wǎng)絡(luò)洗稿行為而言，“洗稿”不僅存在“一稿一洗”或“一稿多洗”，現(xiàn)實當(dāng)中也已經(jīng)存在著“多稿一洗”與“多稿多洗”(即將多篇作品進行“洗”成一份或多份作品)的情形[16]?！吨鳈?quán)法》第十條第一款第十六項中，“匯編”指的是將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品。筆者認為，“多稿一洗”“多稿多洗”的情形實際上就是將不同的情節(jié)安排“拼湊”成一體，不論這種“拼湊”是通過計算機軟件等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)還是單純通過人力方式實現(xiàn)，其均構(gòu)成“未經(jīng)各作品的著作權(quán)人同意而將他人一份或多份作品進行拼湊與改寫”之行為，因此，以“多稿一洗”或“多稿多洗”為表現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)洗稿行為符合著作權(quán)法上匯編行為的解釋，在此意義上，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為顯然也可能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的匯編行為。

3.網(wǎng)絡(luò)洗稿行為在反不正當(dāng)競爭法上的性質(zhì)

(1)網(wǎng)絡(luò)洗稿行為與市場失靈

通常認為，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為既已構(gòu)成對知識產(chǎn)品的侵害，那么有關(guān)權(quán)利人應(yīng)以相關(guān)民事救濟作為規(guī)制重點。但另一方面，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為導(dǎo)致的“惡性競爭”將使市場競爭秩序出現(xiàn)其自身不能克服的混亂，在此意義上，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為即形成一種實質(zhì)上的“市場失靈”[17]。

具體而言，對于市場失靈之問題，首先應(yīng)考慮由市場自身做出必要調(diào)整、發(fā)揮自由競爭的效力，這是由于自由競爭是“發(fā)揮市場在配置資源過程中優(yōu)勢地位所必需的，國家力量不應(yīng)當(dāng)對此做出過度的干預(yù)”[18]。然而，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的出現(xiàn)并不意在促進市場的有序競爭，它的出現(xiàn)即損害了文藝作品市場的創(chuàng)作積極性，如果不對網(wǎng)絡(luò)洗稿行為進行必要規(guī)制，文化市場將最終形成“思想同質(zhì)化”乃至“千篇一律”的局面，市場競爭者(同時也是作品創(chuàng)作者)的創(chuàng)新積極性將大大降低。質(zhì)言之，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為引發(fā)的惡性競爭必然導(dǎo)致市場失靈，國家應(yīng)當(dāng)及時通過行使合理的市場規(guī)制權(quán)干預(yù)市場，使市場重新恢復(fù)有序競爭的秩序。由此，除考慮適用以保護私權(quán)利益為主要目的的《著作權(quán)法》外，《反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反法》)所規(guī)定的國家規(guī)制權(quán)力也有介入規(guī)制的必要。

(2)不正當(dāng)競爭行為之辨

網(wǎng)絡(luò)洗稿行為以“惡性競爭”為結(jié)果，其本質(zhì)原因是對“公平、誠信”的商業(yè)道德與法律原則之違反，不符合《反法》的立法精神，因此，能否將其認定為《反法》意義上的不正當(dāng)競爭行為，是其受到《反法》規(guī)制——特別是行政規(guī)制——的前提。

目前，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為既以信息網(wǎng)絡(luò)為依托，其對信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)傳播效力的利用顯然已構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，具言之，該行為可通過《反法》中有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定予以解釋。《反法》第十二條第二款第四項明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他競爭者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為?！笔紫?，通過計算機軟件或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行的洗稿行為——不論是提供有關(guān)軟件或技術(shù)、還是通過使用該軟件或技術(shù)而實質(zhì)進行的網(wǎng)絡(luò)洗稿行為——均符合該條款中“利用技術(shù)手段”的表述，此外，單純通過人力方式進行的洗稿行為實質(zhì)上與前述洗稿行為在手段與結(jié)果上均無實質(zhì)區(qū)別，只是后者效率相對較低而已，其“改寫、變換”的手段亦應(yīng)涵蓋在“利用技術(shù)手段”的文義解釋當(dāng)中。其次，如前所述，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為企圖通過“洗稿之作”來“吸引”用戶的關(guān)注，進而牟取利益，這種“吸引”實際上是對網(wǎng)絡(luò)用戶在選擇與作品有關(guān)的服務(wù)時產(chǎn)生了不合理干擾，使網(wǎng)絡(luò)用戶誤認為洗稿行為人提供的作品屬于其原創(chuàng)，進而減少實際創(chuàng)作者的合法收益，因此，在法學(xué)方法論上符合“影響用戶選擇或其他方式”之解釋[19]。綜上，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)洗稿行為符合《反法》第十二條第二款第四項中的解釋，構(gòu)成法律意義上的不正當(dāng)競爭行為。

尤其需要指出的是，根據(jù)《反法》的有關(guān)規(guī)定，認定有關(guān)網(wǎng)絡(luò)洗稿行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭存在還有一項必要前提，即網(wǎng)絡(luò)洗稿行為人與相關(guān)市場主體存在直接競爭關(guān)系。反不正當(dāng)競爭法本質(zhì)上屬經(jīng)濟法范疇，其對知識產(chǎn)權(quán)的補充性保護也應(yīng)限制在市場競爭的范圍內(nèi)，因此，如果網(wǎng)絡(luò)洗稿行為人與相關(guān)市場主體之間不存在直接競爭關(guān)系，或者這種競爭關(guān)系不具備市場意義，則當(dāng)然地不構(gòu)成該法意義上的不正當(dāng)競爭行為。

三、網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的法律規(guī)制路徑探析

如上所述，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的法律問題為兩個層面上的法律規(guī)制問題：其一，在“私益”層面上，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為構(gòu)成著作權(quán)法上的改編、匯編等行為；其二，在“公益”層面上，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為破壞了市場的有序競爭，導(dǎo)致市場失靈，國家有必要對此行使市場規(guī)制權(quán)。筆者認為，上述兩者表明，國家對網(wǎng)絡(luò)洗稿行為不僅應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，更應(yīng)當(dāng)采取“民事救濟”與“行政規(guī)制”二者并行的規(guī)制路徑。

1.《著作權(quán)法》上的民事救濟路徑

一般認為，反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間存在相互補充的功能，在知識產(chǎn)權(quán)法無法對某些法益提供保護時，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)給予“兜底保護”[20]。反之，在適用著作權(quán)法足以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)洗稿行為時，則無適用反不正當(dāng)競爭法之必要。從目前的實踐來看，對網(wǎng)絡(luò)洗稿行為仍以著作權(quán)法民事救濟路徑為主。

以“高級抄襲”為手段的網(wǎng)絡(luò)洗稿行為以對作品結(jié)構(gòu)的利用為重點，在法律上表現(xiàn)為對原作品的改編、匯編等。因此，根據(jù)“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則，以“整體感受比較法”比較相關(guān)作品的表達看是否達到相似的公眾體驗，進而適用《著作權(quán)法》第十條第一款與第四十七條有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)法律責(zé)任之規(guī)定，使權(quán)利人得以主張改編權(quán)、匯編權(quán)等獲得救濟。實踐中，此類民事救濟方式最為常見。

2.行政規(guī)制路徑：以反不正當(dāng)競爭法為主

在網(wǎng)絡(luò)洗稿行為對市場競爭秩序造成侵害的情況下，市場之公共利益保護成為關(guān)注重點，因此，僅通過民事主體依據(jù)民事救濟途徑規(guī)制網(wǎng)絡(luò)洗稿行為是遠遠不夠的。隨著網(wǎng)絡(luò)媒體的影響力日益增長，民事主體對于文藝作品的控制在客觀上被削弱，取證與維權(quán)的困難性以及難以評估的不良影響將持續(xù)地影響市場資源配置，在此情況下，筆者認為國家有必要通過行政手段對其予以適度干預(yù)，并且干預(yù)應(yīng)當(dāng)以反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的市場規(guī)制權(quán)為主。

(1)著作權(quán)行政規(guī)制路徑之局限

著作權(quán)法中有關(guān)行政規(guī)制的內(nèi)容規(guī)定在《著作權(quán)法》第四十八條以及《著作權(quán)法實施條例》第三十六條與三十七條。其中《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定了國家行政權(quán)力介入著作權(quán)侵權(quán)行為的兩個基本條件，其一是以“損害公共利益”為限，其二是該條規(guī)定的八項行為。其中“損害公共利益”之條件是國家行政權(quán)力介入民事侵權(quán)之必須；而第二個條件中，行政權(quán)力能夠介入規(guī)制的情形僅包括《著作權(quán)法》第四十八條第一項的“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品”七種行為，上述窮盡式列舉中顯然不包括“改編”行為。因此，即便國家有關(guān)行政機關(guān)以《著作權(quán)法》第四十八條為依據(jù)對網(wǎng)絡(luò)洗稿行為采取行政執(zhí)法行為，其也只能規(guī)制網(wǎng)絡(luò)洗稿行為中的匯編行為，而無法規(guī)制其中最具典型性的改編行為，這表明《著作權(quán)法》在對網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的行政規(guī)制上具有明顯的局限性，相關(guān)行政機關(guān)的行政規(guī)制行為——尤其是業(yè)已開展的“劍網(wǎng)2018”行動——顯然并不能單獨地將《著作權(quán)法》作為其行政執(zhí)法的法律依據(jù)。

(2)反不正當(dāng)競爭法上的行政規(guī)制路徑

《反法》第二十四條對違反《反法》第十二條的網(wǎng)絡(luò)洗稿行為設(shè)置了行政規(guī)制內(nèi)容，即從事相關(guān)行為的經(jīng)營者將由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，并處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。此外，《反法》第二十六條還規(guī)定因此受到行政處罰的經(jīng)營者由監(jiān)督檢查部門記入信用記錄并依法公示。

相較于《著作權(quán)法》，修改后的《反法》在行政規(guī)制上的適用范圍更具彈性，且根據(jù)目前的經(jīng)濟發(fā)展水平顯著地提高了行政處罰數(shù)額，大大增加了行為人的侵權(quán)與違法成本。

在適用范圍上，《著作權(quán)法》屬于知識產(chǎn)權(quán)特別法，本質(zhì)上保護的是私權(quán)，因此該法嚴格約束國家行政權(quán)力介入民事侵權(quán)之限定有其正當(dāng)性，質(zhì)言之，該法將行政規(guī)制權(quán)力限定在第四十八條第一項規(guī)定的七種行為之中并無不當(dāng)，但就網(wǎng)絡(luò)洗稿行為而言，《著作權(quán)法》第四十八條難以為行政規(guī)制提供法律依據(jù)。而《反法》在本質(zhì)上就是解決市場失靈問題，并對有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)制方式(包括行政規(guī)制方式)予以補充，因而，《反法》可將網(wǎng)絡(luò)洗稿行為中的改編行為認定為該法第十二條規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，并受反不正當(dāng)競爭法上的行政規(guī)制。

在侵權(quán)與違法成本上，有關(guān)研究表明，結(jié)合當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟體量及互聯(lián)網(wǎng)高效傳播之特點，侵權(quán)與違法成本僅在于“洗稿”過程中的人力成本(在利用計算機軟件進行“洗稿”的過程中，人力成本甚至可以忽略不計)，遠低于包括各類信息費用(獲取信息之成本以及溝通成本)、稿費乃至維權(quán)費用等組成的交易成本[3]，由此可見，提高網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的侵權(quán)與違法成本是規(guī)制該行為的重要方式。《著作權(quán)法實施條例》第三十六條規(guī)定的行政罰款數(shù)額為：非法經(jīng)營額達到5萬元以上的，處以非法經(jīng)營額1倍至5倍的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，可根據(jù)情節(jié)處25萬元以下的罰款?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的經(jīng)營顯然有別于傳統(tǒng)經(jīng)營，諸如“點擊率”“粉絲數(shù)量”等網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營之?dāng)?shù)額往往難以統(tǒng)計，再者，具備類似“洗稿”功能之計算機軟件基于技術(shù)中立之原則不宜直接被認定為“非法”，而制造或提供“洗稿”軟件者往往不以軟件本身獲取經(jīng)濟利益，在此情況下，單以“非法經(jīng)營額”作為行政處罰的基礎(chǔ)顯然不足以限制網(wǎng)絡(luò)洗稿行為。

《反法》第二十四條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法第十二條規(guī)定妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。概言之，《反法》在對相關(guān)行為的行政處罰數(shù)額上設(shè)置了10萬元的“底線”，最高處罰金額則達到了300萬；而在行政處罰的認定基礎(chǔ)上，不再單獨以非法經(jīng)營數(shù)額的高低而論，而是考慮不正當(dāng)競爭行為的情節(jié)輕重，這一點與當(dāng)下的社會經(jīng)濟發(fā)展水平更相適應(yīng)。

此外，《反法》第二十六條還明確，因不正當(dāng)競爭行為受到處罰的經(jīng)營者將面臨信用記錄上的不良登記，并且該登記會被強制公示于全社會，這一條文盡管并非規(guī)定行政罰款數(shù)額，但對于“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的市場經(jīng)營者而言，“信用記錄”及“公示信息”的意義更為重大，任何人均有能力在互聯(lián)網(wǎng)上查詢到經(jīng)營者的誠信經(jīng)營記錄，有關(guān)違法行為的記錄與公示將直接影響他們在經(jīng)營活動中其他利益的獲取，譬如貸款、可預(yù)期之交易等，這一制度大大提高了相關(guān)競爭者對其所采取競爭行為的審查義務(wù)，在法律后果上予以震懾，大大提高了市場競爭者的違法成本。

(3)行政規(guī)制的具體對象

在對網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的規(guī)制路徑上，除鼓勵有關(guān)權(quán)利人積極地適用上述《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定追究網(wǎng)絡(luò)洗稿行為實施人的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任外，國家有關(guān)行政主體還應(yīng)以《著作權(quán)法》《反法》的有關(guān)規(guī)定作為行政規(guī)制之法律依據(jù)，實施必要的行政規(guī)制。而從網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的表征上看，其規(guī)制的對象既包括具體實施網(wǎng)絡(luò)洗稿的行為，也包括與具體實施網(wǎng)絡(luò)洗稿行為相關(guān)的行為，前者與前述《著作權(quán)法》上的侵權(quán)行為一致，后者則應(yīng)包含以下兩類：其一，為具體實施網(wǎng)絡(luò)洗稿行為提供便利條件的積極行為；其二，對顯著的網(wǎng)絡(luò)洗稿行為而怠于采取必要措施的消極行為。

具體而言，積極地為具體實施網(wǎng)絡(luò)洗稿行為提供的便利行為在一定程度上相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的“生產(chǎn)源頭”，譬如制造或提供專門用于“洗稿”的計算機軟件或其他技術(shù)便利，此類行為將大大縮減網(wǎng)絡(luò)洗稿行為所耗費的時間成本與人力成本，使得具體實施網(wǎng)絡(luò)洗稿的行為人能夠更快速地牟取利益；而對顯著的網(wǎng)絡(luò)洗稿行為怠于采取必要措施的行為是一種不作為，相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的“傳播源頭”，當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)時代呈現(xiàn)平臺化趨勢，大部分作品以各網(wǎng)絡(luò)平臺作為其傳播的起點，網(wǎng)絡(luò)洗稿行為也不例外，有關(guān)平臺倘若對其明知或應(yīng)知的網(wǎng)絡(luò)洗稿行為不采取斷開鏈接、刪除內(nèi)容等必要措施，相關(guān)權(quán)利人的損失將因此而進一步擴大。因此，上述兩項行為均為以《反法》為法律依據(jù)的行政規(guī)制之對象，有關(guān)行政機關(guān)在行使必要的規(guī)制權(quán)力時——尤其是此次“劍網(wǎng)2018”執(zhí)法行動時——應(yīng)當(dāng)將上述二者考慮在內(nèi)。

綜上，有關(guān)行政機關(guān)可依據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條、《著作權(quán)法實施條例》第三十六條與第三十七條、《反法》第二十四條等規(guī)定，對涉及具體實施網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的經(jīng)營者、為具體實施網(wǎng)絡(luò)洗稿行為提供技術(shù)便利的行為人，以及對明知或應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)洗稿行為而怠于采取必要措施的平臺運營者或管理者，做出適當(dāng)而合理的行政罰款。除此之外，有關(guān)機關(guān)還可依據(jù)《反法》第二十六條規(guī)定，積極地對上述行為人采取記入信用記錄與違法信息公示等行政處罰措施，從生產(chǎn)與傳播之源頭上限制網(wǎng)絡(luò)洗稿行為的市場空間，進一步提高網(wǎng)絡(luò)洗稿行為人的侵權(quán)與違法成本，從而達到既保護作品作者利益，又維護文藝作品市場的良好競爭秩序。