邵奇聰

(中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 102623)

《中華人民共和國(guó)人民警察法》(以下簡(jiǎn)稱《人民警察法》)《中華人民共和國(guó)人民警察使用警械和武器條例》(以下簡(jiǎn)稱《警械和武器條例》)以及其他相關(guān)法律、法規(guī)、部門規(guī)章注具體包括《監(jiān)獄法》第46條、《反恐怖主義法》第62條、《戒嚴(yán)法》第28條、《看守所條例》第18條、《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》第4條、《人民檢察院槍支管理規(guī)定》第14條、《人民檢察院司法警察條例》第12條、《人民法院司法警察條例》第14條、《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》第22條、《公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場(chǎng)制止違法犯罪行為操作規(guī)程》第33條等。共同確立了我國(guó)警槍使用的法律要件，對(duì)警察使用警槍的法定情形作出了具體規(guī)定。然而，由于我國(guó)警槍使用的法律要件極不完善，在具體適用中存在諸多問(wèn)題，致使公民的人身權(quán)利受到極大侵害，甚至還導(dǎo)致開(kāi)槍的警察被追究法律責(zé)任。即便警察開(kāi)槍情形符合法律規(guī)定，也會(huì)引起社會(huì)的質(zhì)疑。例如，在“慶安槍擊案”中，醉酒男子搶奪警棍襲警并意圖奪槍，警察情急之下開(kāi)槍將其擊斃，雖然公安機(jī)關(guān)、檢察院的調(diào)查結(jié)論都表明該案中警槍使用合法，但公眾對(duì)警察“開(kāi)槍是否合法”“擊斃是否合理”等依然存在懷疑，致使警民關(guān)系陷入危機(jī)。為了解決我國(guó)警槍使用法律要件存在的問(wèn)題，本文在比較考察美、日立法的基礎(chǔ)上，對(duì)警槍使用的法律要件進(jìn)行詳細(xì)、深入地研究，以期對(duì)我國(guó)警槍使用的法律要件進(jìn)行完善。

一、我國(guó)警槍使用法律要件存在的問(wèn)題

我國(guó)警槍使用的法律要件主要規(guī)定于立法層級(jí)較低的法規(guī)和部門規(guī)章中，立法層級(jí)較高的法律層面規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)化，使得法律要件的合法性不足。而且，由于不同的法律、法規(guī)存在立法先后及立法主體的不同，使得有些法律規(guī)定的內(nèi)容存在沖突。此外，我國(guó)警槍使用法律要件還存在立法內(nèi)容不明確、情形過(guò)于煩瑣以及法律要件不健全等問(wèn)題。

(一)警槍使用法律要件缺乏充分的合法性

《中華人民共和國(guó)槍支管理法》第5條注該條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)關(guān)的人民警察，人民法院的司法警察，人民檢察院的司法警察和擔(dān)負(fù)案件偵查任務(wù)的檢察人員，海關(guān)的緝私人員，在依法履行職責(zé)時(shí)確有必要使用槍支的，可以配備公務(wù)用槍。”賦予了人民警察依法配置警槍的權(quán)力，但未對(duì)使用警槍的問(wèn)題作出任何規(guī)定，所以原則上使用警槍應(yīng)當(dāng)由其他法律單獨(dú)作出規(guī)定。1957年頒布的《人民警察條例》(現(xiàn)已廢止)第6條第4項(xiàng)規(guī)定警察執(zhí)行職務(wù)遇有法定情形時(shí)可以使用警槍，因此該法明確賦予了警察使用警槍的權(quán)力。此后《監(jiān)獄法》《看守所條例》《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《海關(guān)規(guī)定》)等分別對(duì)各自警種的警察使用警槍的情形作出了規(guī)定。然而，現(xiàn)行的《人民警察法》第10條僅僅對(duì)公安機(jī)關(guān)的警察使用槍支的情況作出了規(guī)定，并未提及其他警種，導(dǎo)致目前海關(guān)緝私警察、檢察院的司法警察、法院的司法警察在使用警槍時(shí)缺少《人民警察法》的授權(quán)，只能依據(jù)國(guó)務(wù)院制定的《人民警察使用警械和武器條例》和海關(guān)總署、公安部、最高法、最高檢制定的部門規(guī)章使用警槍。此外，《人民警察法》對(duì)公安機(jī)關(guān)警察使用警槍的情形僅僅作了授權(quán)性規(guī)定，并未詳細(xì)規(guī)定具體的使用條件，公安機(jī)關(guān)警察使用警槍的具體條件主要由《警械和武器條例》予以規(guī)定。但根據(jù)法律保留原則，剝奪或限制公民人身權(quán)利的措施只能由法律進(jìn)行規(guī)定，警槍使用的條件涉及對(duì)公民生命權(quán)的剝奪，由《警械和武器條例》這一行政法規(guī)對(duì)其進(jìn)行具體規(guī)定，違背了《立法法》的基本精神。[注]高文英.警察使用槍支的若干法律思考[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2009，(4).因此，警槍使用的法律要件就總體而言，不具備充分的合法性。

(二)警槍使用的法律要件缺乏操作性

1.法條規(guī)定的內(nèi)容極不明確

首先，《警械和武器條例》第9條第1款所規(guī)定的“判明”極不明確。該款只規(guī)定警察判明有法定暴力犯罪行為時(shí)可以使用警槍，但并未規(guī)定何為“判明”，也未提出相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[注]武西鋒.論我國(guó)警察槍支使用法律制度的完善[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2015，(3).然而警察的判斷是溝通法定情形與現(xiàn)場(chǎng)情形的唯一“橋梁”，一旦缺少明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，兩者將不再有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，法律規(guī)定便會(huì)因不可操作而失去意義。其次，《警械和武器條例》第9條第1款規(guī)定的“嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)極不明確。該條所列允許使用警槍的情形中，有五種均要求犯罪或造成的危險(xiǎn)達(dá)到“嚴(yán)重”程度，[注]參見(jiàn)《警械和武器條例》第9條第1款第1項(xiàng)、第3項(xiàng)、第5項(xiàng)、第9項(xiàng)、第13項(xiàng)。但該條未對(duì)“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)作出界定。由于不同人對(duì)“嚴(yán)重”的理解不同，導(dǎo)致警察在實(shí)踐中缺乏判斷依據(jù)，使得這一規(guī)定缺乏操作性。

2.法條規(guī)定的情形過(guò)于煩瑣

《警械和武器條例》第9條第1款規(guī)定的允許使用警槍的情形中，第1項(xiàng)至第8項(xiàng)所列舉的危害公共安全、危及公民生命安全等情形以及第11項(xiàng)規(guī)定的在押人犯、罪犯行兇的情形，均屬于《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)第21條規(guī)定的為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得而已采取的緊急避險(xiǎn)行為。該類緊急避險(xiǎn)的情形原本可以一言以蔽之，立法卻對(duì)此進(jìn)行列舉，導(dǎo)致法條數(shù)目無(wú)意義地增加。這種列舉是不必要也是不可取的，一方面，列舉法條無(wú)法窮盡所有情形；另一方面，煩瑣的法條必將加重警察在理解和記憶上的負(fù)擔(dān)，不利于現(xiàn)場(chǎng)快速反應(yīng)。認(rèn)知負(fù)荷理論認(rèn)為：如果學(xué)習(xí)材料過(guò)于復(fù)雜，就會(huì)加大工作記憶負(fù)荷，加重內(nèi)在認(rèn)知負(fù)荷。[注]宋艷玲，孟昭鵬，閆雅娟.從認(rèn)知負(fù)荷視角探究翻轉(zhuǎn)課堂——兼及翻轉(zhuǎn)課堂的典型模式分析[J].遠(yuǎn)程教育雜志，2014，(1).煩瑣的法條會(huì)阻礙警察對(duì)法律要件進(jìn)行認(rèn)知，不利于警察在現(xiàn)場(chǎng)極短的時(shí)間內(nèi)作出準(zhǔn)確判斷。

3.警槍使用的法律要件存在沖突

《警械和武器條例》第10條第2項(xiàng)與《公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場(chǎng)制止違法犯罪行為操作規(guī)程》(以下簡(jiǎn)稱《操作規(guī)程》)第33條第1款第4項(xiàng)均規(guī)定了當(dāng)犯罪行為人處于群眾聚集的場(chǎng)所或者存放大量易燃、易爆、劇毒、放射性等危險(xiǎn)物品的場(chǎng)所時(shí)不得使用警槍，并都將不使用警槍可能發(fā)生更嚴(yán)重后果作為該項(xiàng)的例外。然而，《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《使用規(guī)定》)第22條第2項(xiàng)只規(guī)定在人群聚集的繁華地段、集貿(mào)市場(chǎng)、公共娛樂(lè)及易燃易爆場(chǎng)所不得使用警槍，并沒(méi)有規(guī)定例外情形，導(dǎo)致該條規(guī)定與上述兩部法律規(guī)范存在矛盾。此外，根據(jù)《操作規(guī)程》第31條關(guān)于警槍使用程序的規(guī)定，警槍的“使用”包括出槍、鳴槍警告、射擊、持槍戒備等。基于此種解釋，《警械和武器條例》第11條規(guī)定，當(dāng)犯罪分子停止實(shí)施犯罪且服從人民警察命令或者犯罪分子失去繼續(xù)實(shí)施犯罪能力時(shí)，警察應(yīng)當(dāng)立即停止使用警槍，此時(shí)不得持槍戒備。而《操作規(guī)程》第31條第6項(xiàng)針對(duì)同一情形卻要求警察立即停止射擊，并持槍戒備。由此可見(jiàn)，《警械和武器條例》與《操作規(guī)程》針對(duì)同一情形分別作出了停止使用警槍與繼續(xù)使用警槍(持槍戒備)的相反規(guī)定。另有《警械和武器條例》第9條第1款針對(duì)在押人犯、罪犯暴亂、行兇、脫逃等情形允許“使用警槍”，而《看守所條例》第18條對(duì)上述相同情形卻直接規(guī)定“開(kāi)槍射擊”，兩者意義相差懸殊。

(三)警槍使用的法律要件不健全

《警械和武器條例》第2條規(guī)定只有在使用警械不能制止或者不使用警槍可能發(fā)生嚴(yán)重后果時(shí)才允許使用警槍，第4條則規(guī)定使用警槍應(yīng)當(dāng)在制止違法犯罪行為的同時(shí)盡量減少人員傷亡與財(cái)產(chǎn)損失?？梢?jiàn)使用警槍不僅要符合法定情形，即前提要件，還必須滿足一定的限制性條件，即個(gè)案正當(dāng)化要件?！毒岛臀淦鳁l例》第9條及其他相關(guān)法律、法規(guī)較為詳細(xì)的規(guī)定了警槍使用的前提要件，但對(duì)于個(gè)案正當(dāng)化要件，立法并未作出全面系統(tǒng)的規(guī)定，僅以列舉的方式規(guī)定了部分應(yīng)當(dāng)停止或禁止使用警槍的情形。如《警械和武器條例》第10條、第11條規(guī)定不得對(duì)懷孕婦女、兒童以及處于人群聚集或危險(xiǎn)物品存放處的犯罪行為人使用警槍，當(dāng)犯罪行為人停止或不能實(shí)施犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即停止使用警槍。此外，《看守所條例》第18條、《使用規(guī)定》第22條以及《操作規(guī)程》第33條也列舉了一些停止或禁止使用警槍的情形。然而，這些列舉僅僅涵蓋了部分應(yīng)當(dāng)停止或禁止使用警槍的情形，并沒(méi)有窮盡所有情形，使得該要件的內(nèi)容極不健全，導(dǎo)致其他應(yīng)當(dāng)停止或禁止使用警槍的情形被遺漏，如能否對(duì)青少年、精神病人、殘疾人使用警槍等。如果警察僅依據(jù)《警械和武器條例》第4條的規(guī)定來(lái)判斷是否停止或禁止使用警槍，由于該條的規(guī)定過(guò)于原則化，又會(huì)導(dǎo)致警察享有過(guò)大的自由裁量權(quán)，不利于有效約束警察權(quán)力。此外，如此多的列舉情形，也不利于警察在現(xiàn)場(chǎng)短暫的時(shí)間內(nèi)及時(shí)作出判斷，影響了警察的反應(yīng)速度。

二、國(guó)外警槍使用法律要件的比較考察

美國(guó)是自由持槍國(guó)家，其法律主要以允許使用要件與禁止使用要件劃定警槍使用的邊界。日本是禁槍國(guó)家，其法律是以使用容許要件圈定出允許初步使用警槍的范圍，再以危害容許要件在其內(nèi)部劃出一個(gè)更小的范圍，允許進(jìn)一步使用警槍。在自由持槍國(guó)家中，以美國(guó)的法律較具有代表性，而在禁槍國(guó)家中，則以日本的法律較具有代表性。本文選擇美、日作為研究對(duì)象，考察其警槍使用要件的設(shè)置、構(gòu)成及內(nèi)涵，為完善我國(guó)法律提供借鑒。

(一)美國(guó)警槍使用的法律要件

美國(guó)是英美法系的聯(lián)邦制國(guó)家，因此其警槍使用要件的許可部分是以判例形式確立，并以州法律和政策性文件進(jìn)一步細(xì)化的，而其禁止部分則是因1985年美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)定原先的“重罪脫逃法則”[注]McDonald. Use of Force by Police to Effect Lawful Arrest，9 Crim. L.Q.435-437.違憲，隨后各州對(duì)禁止使用警槍的情形作出完善后確立的。各州的法律與政策性文件互不相同，本文將其中涉及許可使用的部分稱為“允許使用要件”，將涉及到禁止使用的部分稱為“禁止使用要件”。

1.允許使用要件。美國(guó)允許公民自由持槍，所以警察在執(zhí)法過(guò)程中面臨的危險(xiǎn)也較大，因此法律對(duì)允許使用要件的規(guī)定趨于原則化，以此賦予警察較大的自由裁量權(quán)應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)。1985年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在田納西州訴加納案(Tennessee v. Garner et al)[注]See Tennessee v. Garner et al， 471 U.S. 1 (1985).中以判例的形式規(guī)定，警察有合理理由相信犯罪嫌疑人對(duì)警察或他人的身體及生命已經(jīng)造成傷害或構(gòu)成即時(shí)威脅時(shí)，才可以開(kāi)槍。大部分州的法律都先后對(duì)此予以規(guī)定，或是在其政策性文件中直接體現(xiàn)，如《圣保羅警察局手冊(cè)》《洛杉磯港務(wù)警察手冊(cè)》、新澤西州《總檢察長(zhǎng)使用武力政策》等，當(dāng)然也有少數(shù)州至今沒(méi)有確立此規(guī)則。[注]Chad Flanders， Joseph C. Welling. Police Use of Deadly Force: State Statutes 30 Years after Garner， St. Louis University Public Law Review， 2016:17.除了防衛(wèi)自己或他人，警察還負(fù)有打擊、預(yù)防犯罪的職責(zé)，因此美國(guó)警察在逮捕嚴(yán)重暴力犯罪的犯罪嫌疑人時(shí)被允許使用警槍，基本各州都有這樣的規(guī)定。例如，《圣保羅警察局手冊(cè)》中規(guī)定，對(duì)于犯有使用致命武力或以致命武力相威脅的重罪的人，或者犯有重罪如果遲延逮捕可能會(huì)造成他人死亡或重傷的人，為逮捕該人或防止其脫逃，警察可以使用致命武力。[注]See Saint Paul Police Department Manual， Rule 246.00 (VII)(C).另有，《洛杉磯港務(wù)警察手冊(cè)》、新澤西州《總檢察長(zhǎng)使用武力政策》等也對(duì)此做了相似規(guī)定。因此，美國(guó)主流警槍使用的允許使用要件是：(1)警察或他人的身體、生命受到傷害或威脅。(2)阻止危險(xiǎn)嫌犯脫逃。從要件的內(nèi)容來(lái)看，美國(guó)警察武器使用總體采取的是一種防衛(wèi)性政策，重視保護(hù)警察與他人的生命安全，授予警察在防衛(wèi)性用槍方面較大的裁量權(quán)，可以適當(dāng)作為我國(guó)的參考。至于為防止嚴(yán)重暴力犯罪嫌疑脫逃的用槍規(guī)定，美國(guó)在原則層面較為合理，但本文認(rèn)為在“阻止危險(xiǎn)嫌犯脫逃”方面不宜照搬美國(guó)的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)情考慮對(duì)原則作出具體化規(guī)定，以限制警察過(guò)大的裁量權(quán)。

2.禁止使用要件。美國(guó)法律在禁止使用要件方面規(guī)定帶有較強(qiáng)的文化特色。由于特殊的政治體制，各州關(guān)于禁止性內(nèi)容的規(guī)定不盡相同，新澤西州的《總檢察長(zhǎng)使用武力政策》具有一定的代表性，尤其是對(duì)致命武力使用的限制表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，而依據(jù)該州現(xiàn)行法律，從槍支中射出的任何彈丸都屬于致命武力，包括致命性較小的豆袋彈藥或橡皮子彈。依據(jù)該政策文件的規(guī)定，執(zhí)法人員在使用替代措施能夠避免人身傷亡且可以實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目的時(shí)便不應(yīng)使用致命武力；對(duì)于破壞財(cái)產(chǎn)的行為人不得使用致命武力；對(duì)自傷人員不得使用致命武力；執(zhí)法人員只有在保護(hù)自己或他人免受死亡或重傷的即時(shí)危險(xiǎn)時(shí)才可以使用致命武力；執(zhí)法人員不得開(kāi)槍發(fā)求救信號(hào)或開(kāi)槍警告；執(zhí)法人員不能夠從行駛的車輛上開(kāi)槍或向行駛車輛的司機(jī)或乘客開(kāi)槍，除非他認(rèn)為對(duì)自己或他人存在死亡或重傷的即時(shí)危險(xiǎn)且無(wú)其他方法消除時(shí)；執(zhí)法人員不能僅為了使車輛停止而開(kāi)槍。[注]See Use of Force: Attorney General’s Use of Force Policy， Part I (C).再如，洛杉磯《警察手冊(cè)》規(guī)定警察不得向最危險(xiǎn)的青少年違法者開(kāi)槍，除非警察本人或第三人的生命處于危險(xiǎn)之中。[注]域外警察槍支使用法律制度的啟示[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2015，(3).該政策性文件對(duì)警槍使用的對(duì)象也提出了具體要求，與我國(guó)《警械和武器條例》第11條在結(jié)構(gòu)、目的上都具有極高的相似性。從本質(zhì)上看，這些文件是最后手段性原則以及必要性原則、合理性原則的具體化，是對(duì)美國(guó)賦予警察過(guò)多自由裁量權(quán)的一種制衡。但必須指出的是，這種制衡力量過(guò)于弱小，這也是美國(guó)警察暴力執(zhí)法頗受詬病的地方。有研究顯示，2015年至2017年，美國(guó)有近500名非洲裔美國(guó)人被警方槍殺，2017年美國(guó)有987人被警察槍擊致死，甚至還有警察在執(zhí)行逮捕令的過(guò)程中走錯(cuò)地址，槍殺了一名無(wú)辜者，且受害人并無(wú)任何犯罪記錄。[注]參見(jiàn)國(guó)務(wù)院新聞辦公室于2018年4月24日發(fā)布的《2017年美國(guó)的人權(quán)紀(jì)錄》。值得警惕的是，我國(guó)在警槍使用禁止性方面的規(guī)定不如美國(guó)完善，亟待立法作出調(diào)整。

(二)日本警槍使用的法律要件

日本《警察法》[注]日本《警察法》，頒布于1954年，最新修訂于2004年。賦予了警察使用警槍的權(quán)力，[注]參見(jiàn)『警察法』第六七條(小型武器の所持)。但未對(duì)具體使用的情形作出規(guī)定，日本《警察官職務(wù)執(zhí)行法》[注]日本《警察官職務(wù)執(zhí)行法》頒布于1948年，最新修訂于2006年。(以下簡(jiǎn)稱《警職法》)對(duì)警槍使用的前提條件以及允許對(duì)相對(duì)人造成傷害的條件作出了具體規(guī)定。依此，本文將日本的警槍使用要件劃分為使用容許要件與危害容許要件，對(duì)其展開(kāi)研究討論。

1.使用容許要件。使用容許要件是指允許以通常不會(huì)對(duì)相對(duì)人造成危害的方法使用警槍的前提條件?！毒毞ā返?條上段規(guī)定：“警察官為逮捕犯人或防止其脫逃，防護(hù)自己或他人，或抑制對(duì)公務(wù)執(zhí)行之抵抗，于有相當(dāng)理由認(rèn)為必要之情形下，得依其事態(tài)經(jīng)合理判斷為必要限度內(nèi)使用武器?！盵注]『警察官職務(wù)執(zhí)行法』第七條(武器の使用)?？芍?，日本警槍使用容許要件為：(1)逮捕犯人或防止其脫逃；(2)防護(hù)自己或他人；(3)壓制對(duì)公務(wù)執(zhí)行的抵抗。當(dāng)滿足上述三種情形時(shí)，允許警察以不對(duì)相對(duì)人造成危害的方法使用警槍，即可以持槍瞄準(zhǔn)相對(duì)人、鳴槍警告等，但是不可以朝相對(duì)人的方向射擊。這樣規(guī)定的好處在于：一方面以較為概括性的情形設(shè)定許可警槍較廣的使用范圍；另一方面嚴(yán)格限定了不可對(duì)相對(duì)人造成危害的使用方法，在利用警槍強(qiáng)大威懾力的同時(shí)，又能防止其被濫用。此外，日本《警用手槍使用和管理規(guī)則》[注]《警用手槍使用和管理規(guī)則》由日本國(guó)家公安委員會(huì)于1962年制定，最新修訂于2017年。第7條第4項(xiàng)規(guī)定：“根據(jù)對(duì)事態(tài)的判斷，只要認(rèn)為合理而有必要，就可以向狂犬等動(dòng)物或其他物品開(kāi)槍”，[注]『警察官等けん銃使用及び取扱い規(guī)範(fàn)』第7條(威かく射撃等をすることができる場(chǎng)合)。由于此項(xiàng)是與《警職法》共同設(shè)定的，所以該種情形也要滿足使用容許要件，可見(jiàn)日本立法對(duì)警槍使用的對(duì)象范圍也考慮得較為周到。由于對(duì)動(dòng)物和物品等射擊并不是對(duì)人構(gòu)成危害，所以只要滿足使用容許要件便可開(kāi)槍，這樣的規(guī)定既合理借用了容許要件的情形設(shè)定，又與對(duì)人使用的情形進(jìn)行了區(qū)分，對(duì)我國(guó)立法有較高的參考價(jià)值。

2.危害容許要件。危害容許要件是指允許以可能對(duì)相對(duì)人造成危害的方法使用警槍的前提條件?！毒毞ā返?條下段規(guī)定：“但除該當(dāng)于刑法第三十六條(正當(dāng)防衛(wèi))或同法第三十七條(緊急避險(xiǎn))或左列各款情形之一者外，不得對(duì)人造成危害：一是有充分理由足以懷疑現(xiàn)正觸犯或業(yè)已觸犯該當(dāng)于死刑、無(wú)期徒刑或長(zhǎng)期三年以上懲役或禁錮之兇惡犯罪之人，于警察官對(duì)其為職務(wù)執(zhí)行時(shí)抵抗或欲脫逃時(shí)，或第三人欲助其脫逃而抵抗警察官時(shí)，為防止或逮捕之，警察官有相當(dāng)理由足以相信別無(wú)其他手段時(shí)。二是執(zhí)逮捕狀為逮捕時(shí)，或執(zhí)行勾引狀、勾留狀時(shí)，其本人于警察官對(duì)其為職務(wù)執(zhí)行時(shí)抵抗或欲脫逃時(shí)，或第三人欲助其脫逃而抵抗警察官時(shí)，為防止或逮捕之，警察官有相當(dāng)理由足以相信別無(wú)其他手段時(shí)?！笨芍毡揪瘶屖褂玫奈：θ菰S要件為：(1)正當(dāng)防衛(wèi)；(2)緊急避險(xiǎn)；(3)逮捕“兇惡犯罪”之人；(4)持逮捕令狀進(jìn)行逮捕。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)是日本刑法賦予其公民的基本權(quán)利，因此將其作為使用容許要件具有充分的正當(dāng)性?！皟磹悍缸铩币蟛粌H依據(jù)犯罪在刑法中的罪行輕重，還需要考量犯罪的形式、手段、侵害的法益、危險(xiǎn)性等，因此只有極少部分犯罪屬于“兇惡犯罪”，滿足危害容許要件。[注]札幌地方裁判所昭和48.1.30判決(1973年)『判例時(shí)報(bào)』709號(hào)69頁(yè)。此外，依據(jù)日本《刑事訴訟法》，逮捕令狀只有檢察官與一定職級(jí)的警察有權(quán)申請(qǐng)，只有法官有權(quán)簽發(fā)，極為慎重。[注]青昭隆之.日本的警檢關(guān)系[A].樊崇義.刑事審前程序改革與展望[C].北京:人民公安出版社，2005年。所以，日本警察僅在上述四種情形下才可以使用警槍對(duì)相對(duì)人造成危害，即可以對(duì)相對(duì)人(或相對(duì)人所在方向)射擊致使其受傷或死亡，否則將被追究法律責(zé)任。相比于具有一定彈性范圍的使用容許要件，日本立法在設(shè)定危害容許要件時(shí)就顯得十分謹(jǐn)慎，允許使用警槍造成危害的相對(duì)人范圍受到相當(dāng)嚴(yán)格的限制，與使用容許要件在限定使用對(duì)象上寬嚴(yán)相濟(jì)，值得我國(guó)立法時(shí)加以借鑒。

三、我國(guó)警槍使用法律要件的完善

通過(guò)對(duì)美國(guó)、日本警槍使用法律要件的比較考察，結(jié)合我國(guó)法律中存在的問(wèn)題，本文認(rèn)為應(yīng)從警槍的前提要件與個(gè)案正當(dāng)化要件兩個(gè)層面，對(duì)警槍使用的法律要件進(jìn)行完善，并將其上升到《人民警察法》中，以提高立法位階，加強(qiáng)立法的合法性。警察在現(xiàn)場(chǎng)處置過(guò)程中，只有同時(shí)滿足前提要件與個(gè)案正當(dāng)化要件的雙重要求，使用警槍才被認(rèn)定為合法。

(一)完善警槍使用的前提要件

前提要件是指可能允許使用警槍的前提條件，若不符合則絕對(duì)禁止。因此立法中允許使用警槍的情形都屬于前提要件，目前我國(guó)這一要件初具雛形但仍不完善。通過(guò)總結(jié)歸納我國(guó)法律規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，并結(jié)合國(guó)外的立法例，警槍使用的前提要件應(yīng)當(dāng)包括防護(hù)自己或他人、逮捕犯人或防止其逃脫、壓制持械滋事者、壓制抵抗公務(wù)執(zhí)行者四個(gè)方面。

1.防護(hù)自己或他人。我國(guó)法律列舉了大量因危害公共安全、擾亂社會(huì)秩序與危及公民(包括警察)生命安全而允許使用警槍的情形。如《人民警察法》第10條規(guī)定搶奪槍支的緊急情形，《警械和武器條例》第9條第1款第1至8項(xiàng)規(guī)定的危害公共安全、危及公民生命安全等暴力犯罪情形，第10項(xiàng)后段規(guī)定的暴力襲擊警察危及其生命安全的情形，第11項(xiàng)規(guī)定的在押人犯、罪犯行兇的情形，以及《監(jiān)獄法》第46條第1款第3項(xiàng)、第5項(xiàng)規(guī)定的罪犯持兇器或危險(xiǎn)物行兇、破壞危及他人生命、財(cái)產(chǎn)安全，以及搶奪武器的情形等。然而由于列舉法不能窮盡所有可能情形，導(dǎo)致大量正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的情形被遺漏，不利于保護(hù)國(guó)家、社會(huì)、公民的合法權(quán)益，如警察或群眾被猛獸襲擊的情形就沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的法條允許使用警槍，因此立法宜對(duì)上述情形作概括性規(guī)定。此外，上述法條的機(jī)械列舉極為煩瑣，嚴(yán)重增加了警察掌握與應(yīng)用的負(fù)擔(dān)，不具有操作性，立法應(yīng)當(dāng)作出總括性的規(guī)定。另有部分法條對(duì)相對(duì)人身份做出了限制，如“人犯”“罪犯”等，但警察使用警槍行使防衛(wèi)權(quán)與相對(duì)人的身份無(wú)關(guān)，只與其侵害行為本身有關(guān)，故建議在設(shè)定要件時(shí)取消身份限定。因此，本文認(rèn)為既然《刑法》第20條和第21條已明確賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的權(quán)利，則不妨借鑒美國(guó)、日本的規(guī)定，確立“防護(hù)自己或他人”作為警槍使用的前提要件之一，將所有警察有合理理由相信犯罪嫌疑人對(duì)公共安全、他人及本人的人身安全造成嚴(yán)重傷害或即時(shí)威脅的情形，全部納入該要件并規(guī)定于《人民警察法》中。

2.逮捕犯人或防止其逃脫。我國(guó)法律允許對(duì)拒捕、脫逃的犯罪嫌疑人、罪犯，以及試圖劫奪在押人員者使用警槍，如對(duì)于《人民警察法》第10條規(guī)定的拒捕、越獄的緊急情況，《警械和武器條例》第9條第1款第11項(xiàng)至第14項(xiàng)規(guī)定的在押人犯、罪犯脫逃，劫奪在押人犯、罪犯，實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑，以及犯罪行為人攜帶危險(xiǎn)物品拒捕、逃跑的情形，允許警察使用警槍。由于被逮捕的犯罪嫌疑人拘捕、脫逃屬于較常發(fā)生的情形，警察在逮捕過(guò)程中遭遇的抵抗往往最頻繁和強(qiáng)烈，而在押人犯、罪犯越獄、脫逃的性質(zhì)更是極為惡劣。為了維護(hù)刑事司法秩序，防止犯罪嫌疑人、罪犯逃脫刑事司法程序與刑事處罰，有必要將“逮捕犯人或防止其逃脫”單獨(dú)作為一種情形列出，并制定單獨(dú)的用槍政策。其中，對(duì)拒捕者使用警槍需要考量相對(duì)人拒捕的手段與涉嫌(或已經(jīng))所犯的罪名，若手段不具有暴力性則不得使用警槍，若涉嫌所犯罪名非暴力犯罪也不得使用警槍。而對(duì)逃脫者使用警槍則主要考量涉嫌(或已經(jīng))所犯的罪名和逃脫后的危險(xiǎn)性，只有涉嫌致人死亡、重傷或試圖導(dǎo)致上述結(jié)果發(fā)生的暴力犯罪，以及在脫逃后可能繼續(xù)實(shí)施暴力犯罪或是在脫逃時(shí)就攜帶了槍支等危險(xiǎn)性較大的犯人，才可以使用警槍。此外，在實(shí)踐中脫逃者一旦進(jìn)入警察實(shí)力控制的范圍內(nèi)則可能暴力抵抗，那么此時(shí)就應(yīng)當(dāng)使用針對(duì)拒捕情形的手段。對(duì)于上述針對(duì)實(shí)施暴力犯罪后拒捕或是逃脫會(huì)對(duì)他人生命、身體構(gòu)成緊迫威脅的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯使用警槍的情形，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸納為“逮捕犯人或防止其逃脫”，并作為警槍使用的前提要件之一規(guī)定于《人民警察法》中。

3.壓制持械滋事者。持械騷亂、聚眾械斗、暴亂等往往會(huì)對(duì)社會(huì)造成極大危害，因此警察遇有《人民警察法》第10條規(guī)定的暴亂或者其他暴力行為的緊急情況，《警械和武器條例》第9條第1款第9項(xiàng)規(guī)定的聚眾械斗、暴亂等嚴(yán)重破壞社會(huì)治安秩序的情形，第11項(xiàng)規(guī)定的在押人犯、罪犯聚眾騷亂、暴亂的情形時(shí)，允許使用警槍。由于實(shí)施上述犯罪大多是通過(guò)打、砸、搶、燒等暴力手段，所以一定程度上與“防護(hù)自己或他人”的情形存在交叉。但考慮到在此類情形中并不是針對(duì)所有的參與者使用警槍，而是意在通過(guò)對(duì)少數(shù)犯罪行為惡劣的持械者使用警槍來(lái)壓制整個(gè)犯罪群體，實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全等目的，與一般意義上的“防護(hù)自己或他人”不同，有必要單獨(dú)進(jìn)行明確。所以在上述犯罪中，只有持械者才有必要對(duì)其使用警槍，而盲目跟風(fēng)、徒手打砸等危害性較小的人應(yīng)當(dāng)被排除。并且實(shí)施此類犯罪與相對(duì)人是否為罪犯、人犯等無(wú)直接聯(lián)系，宜刪除身份限定。此外，持械的個(gè)人有時(shí)能造成比群體更嚴(yán)重的危害，如持槍械、爆炸物等滋事，故立法應(yīng)當(dāng)刪除人數(shù)限制而增加對(duì)持械并拒絕丟棄的人使用警槍的情形。綜上所述，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以“壓制持械滋事者”代指警察針對(duì)持槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品等實(shí)施暴力犯罪或滋擾社會(huì)的犯罪行為人使用警槍的情形，將其作為警槍使用的前提要件之一在《人民警察法》中予以確立。

4.壓制抵抗公務(wù)執(zhí)行者。警察依法履職時(shí)不乏遭到抵抗，但抵抗并非都只針對(duì)警察個(gè)人，也有針對(duì)職務(wù)本身的。為此，對(duì)于《警械和武器條例》第9條第1款第10項(xiàng)規(guī)定的以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責(zé)，危及人民警察生命安全的情形；以及《海關(guān)規(guī)定》第4條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)規(guī)定的走私分子或者走私嫌疑人以暴力抗拒檢查，或者以暴力劫奪查扣的走私貨物、物品和其他證據(jù)的情形，允許警察使用警槍。抵抗公務(wù)執(zhí)行是對(duì)公權(quán)力的蔑視與侵犯，警察為保障公務(wù)正常執(zhí)行而使用警槍予以壓制具有正當(dāng)性。實(shí)踐中并非所有抵抗職務(wù)的行為都需使用警槍予以壓制，如《使用規(guī)定》第22條和《操作規(guī)程》第33條第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)以列舉的方式規(guī)定，對(duì)非刑事執(zhí)法活動(dòng)的抵抗以及巡邏、盤查可疑人員未遇暴力抗拒和暴力襲擊時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)使用警槍。但此種規(guī)定也欠缺合理，使用警槍的必要性并不完全取決于執(zhí)法活動(dòng)的性質(zhì)，更多的是考量是否有強(qiáng)制力參與實(shí)施。此外，警察在盤查中發(fā)現(xiàn)被盤查人可能攜帶兇器并有可能襲擊警察時(shí)，為確保警察的生命、身體安全并順利履行職務(wù)，警察認(rèn)為有必要時(shí)可以命令被盤查人停止行為、高舉雙手接受檢查，若嫌疑人抗拒執(zhí)行并有使警察遭遇突然襲擊的危險(xiǎn)時(shí)，使用警槍就具有合理性。[注]陳景發(fā).論使用警槍之要件[J].法學(xué)新論，2009，(10).因此，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“壓制抵抗公務(wù)執(zhí)行者”作為警槍使用的前提要件之一規(guī)定于《人民警察法》中，當(dāng)警察依法履行依靠強(qiáng)制力執(zhí)行的職務(wù)而遭相對(duì)人暴力抵抗，或者在盤查時(shí)遭被盤查人抗拒而使警察有受到突襲之虞時(shí)，可以允許警察使用警槍。

(二)完善個(gè)案正當(dāng)化要件

個(gè)案正當(dāng)化要件是指使警槍使用行為在個(gè)案中取得正當(dāng)性的條件。目前我國(guó)對(duì)該要件的規(guī)定較為欠缺，僅以若干禁止、停止使用警槍的情形作為對(duì)用槍的指導(dǎo)與約束，亟待完善。本文提出的個(gè)案正當(dāng)化要件要求警察根據(jù)案件具體情形，考慮在客觀上是否具有使用警槍的必要性，以及針對(duì)現(xiàn)場(chǎng)具體情況判斷使用警槍較合理的程度，即在客觀上具備使用警槍的必要性與使用手段具有社會(huì)通念上的相當(dāng)性。

1.客觀上具備使用警槍的必要性。我國(guó)《警械和武器條例》第10條、《使用規(guī)定》第22條以及《操作規(guī)程》第33條等出于對(duì)用槍必要性的考慮，將通常情況下不需要使用警槍便可處置的情形予以列舉，規(guī)定不得使用警槍。但這樣的立法模式局限性較大，一方面未能將不適合使用警槍的情形全部排除，另一方面未能對(duì)必要性的考察標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確。對(duì)此，可借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從以下三個(gè)方面對(duì)用槍必要性進(jìn)行考察：一是相對(duì)人方面，例如犯罪的種類、性質(zhì)，犯罪嫌疑人的數(shù)量[注]東京地方裁判所八王子支部平成4.4.30決定(1992年)『判例タイムズ』809號(hào)229頁(yè)。、年齡、身體條件等，抵抗的有無(wú)、方法及程度[注]広島高等裁判所平成6.10.31判決(1994年)『判例時(shí)報(bào)』1545號(hào)143-144頁(yè)。，兇器的有無(wú)及種類[注]最高裁判所平成11.2.17決定(1999年)刑集53巻2號(hào)174頁(yè)。，所侵害法益的種類、內(nèi)容等；二是警察方面，例如警察的人數(shù)[注]福岡地方裁判所昭和4412.25判決(1969年)『判例時(shí)報(bào)』6號(hào)86頁(yè)。、防護(hù)能力[注]広島地方裁判所昭和62.6.12判決(1987年)『判例タイムズ』655號(hào)259頁(yè)。，有無(wú)支援及其可能性[注]福岡高等裁判所平成73.23判決(1995年)『判例タイムズ』896號(hào)252頁(yè)。，所遇危險(xiǎn)的急迫程度[注]東京地方裁判所昭和45.1.28判決(1970年)『判例時(shí)報(bào)』582號(hào)49頁(yè)。，與相對(duì)人的距離，雙方實(shí)力差異等；三是現(xiàn)場(chǎng)方面，例如樓房密集程度，人群聚集程度，現(xiàn)場(chǎng)危險(xiǎn)物品的有無(wú)或引發(fā)危害的可能性，光線充足度，雙方狀態(tài)等。[注]陳景發(fā).論使用警槍之要件[J].法學(xué)新論，2009，(10).然而，該標(biāo)準(zhǔn)需要考察的客觀條件過(guò)多，警察難以在短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行如此周密的分析，因此宜結(jié)合我國(guó)《警械和武器條例》第2條進(jìn)一步規(guī)定警察只有在窮盡所有可行手段(包括口頭警告、使用警械等)均無(wú)效果，或顯然不可能期待取得效果時(shí)，才有使用警槍的必要性，并僅在同時(shí)滿足以不對(duì)相對(duì)人射擊的方法使用警槍仍未取得效果時(shí)，才有對(duì)相對(duì)人使用警槍的必要性。

2.使用手段具有社會(huì)通念上的相當(dāng)性。實(shí)踐中警察開(kāi)槍后受到質(zhì)疑，往往是因?yàn)閷?dǎo)致了不必要的傷亡，逾越了人們普遍認(rèn)為的必要限度。但到底何為必要限度，我國(guó)僅以《警械和武器條例》第11條、《看守所條例》第18條以及《操作規(guī)程》第31條第6項(xiàng)依相對(duì)人狀態(tài)(如服從警察命令、失去繼續(xù)犯罪能力等)對(duì)停止使用警槍的時(shí)機(jī)作了簡(jiǎn)單規(guī)定，未能從比例原則的角度對(duì)使用手段進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定。使用手段的相當(dāng)性取決于用槍所保護(hù)的利益，與因用槍而造成的法益侵害能否達(dá)成合理的平衡，即是否符合比例原則。至于使用手段是否符合比例原則，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)社會(huì)上一般人的普遍觀念進(jìn)行判斷，即依據(jù)社會(huì)通念判斷。因此，較為合理的判斷方法是站在警察的角度，依據(jù)社會(huì)通念考量案發(fā)時(shí)相對(duì)人、警察、現(xiàn)場(chǎng)方面的客觀條件，在滿足必要性的前提下，判斷是否需要使用警槍，以及以該種方式、在該情形下使用警槍是否逾越必要程度。值得注意的是，社會(huì)通念雖然會(huì)隨社會(huì)發(fā)展而變化，擁有較長(zhǎng)的生命力，并賦予公民對(duì)自身行為的預(yù)測(cè)可能；但另一方面，社會(huì)通念卻難以被捕捉和確定，反而不利于對(duì)自由裁量權(quán)的限制。鑒于限制警察裁量權(quán)，嚴(yán)格保護(hù)公民權(quán)利，指導(dǎo)警察快速、準(zhǔn)確判斷等目的，本文認(rèn)為立法時(shí)不妨以行政法規(guī)的形式對(duì)使用警槍的程序予以合理規(guī)定，以確保警察盡到了觀察、判斷、警告、開(kāi)槍后查看等義務(wù)，防止裁量權(quán)被濫用。