謝 慧

(山東師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

如果用概括的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)司法裁判的形成，它大致可以描述為法官是用何種方法來(lái)解決具體案件從而獲致判決的一個(gè)過(guò)程。早在19世紀(jì)，裁判的形成過(guò)程被簡(jiǎn)化為形式邏輯三段論，法官應(yīng)受“法律嚴(yán)格的赤裸裸的條文”約束，“其行為不應(yīng)外乎將提交的案件與條文比照，且不考慮法律的意義和精神，在詞語(yǔ)的聲調(diào)為譴責(zé)時(shí)表示譴責(zé)，在條文沒(méi)有規(guī)定時(shí)，沉默無(wú)語(yǔ)。”[注][德]費(fèi)爾巴哈：《庫(kù)爾-法耳次-巴伐利亞公國(guó)刑法典克萊因施羅德草案批判》，1804年，Ⅱ第20頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[德]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2002年版，第111頁(yè)。無(wú)疑，這種法官僵硬機(jī)械遵循法律的觀點(diǎn)在20世紀(jì)受到了強(qiáng)烈的批判與攻擊。然而，隨著科技的進(jìn)步，人工智能與法律的遭遇卻使不斷被嘲諷的“自動(dòng)售貨機(jī)”理論開(kāi)始成為了現(xiàn)實(shí)。

當(dāng)然，人工智能遠(yuǎn)比“自動(dòng)售貨機(jī)”智能的多。四十多年前，Buchanan和Headrick在《關(guān)于人工智能和法律推理若干問(wèn)題的考察》一文中，就已經(jīng)對(duì)人工智能應(yīng)用于司法裁判的形成提出了預(yù)見(jiàn)性觀點(diǎn)，在他們的意見(jiàn)中，司法人工智能系統(tǒng)并非如馬克斯·韋伯所言的“自動(dòng)售貨機(jī)”那般“投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)用，送出來(lái)的是判決”，而是強(qiáng)調(diào)類推的重要性與法律推理模型的可行性，借助于計(jì)算機(jī)編程來(lái)建立裁量模型，同時(shí)運(yùn)用各種法律知識(shí)，通過(guò)計(jì)算機(jī)模擬人的法律推理過(guò)程[注]Buchanan Bruce G, Headrick Thomas E：“Some Speculation about Artificial Intelligence and Legal Reasoning”. Stanford Law Review,1970, 23(1) .。時(shí)至今日，這一在當(dāng)時(shí)具有前瞻性的理論正在逐步實(shí)現(xiàn)，從基于規(guī)則模擬歸納推理的JUDITH律師推理系統(tǒng)，到整合了主體思維結(jié)構(gòu)的TAXMAN系統(tǒng)[注]參見(jiàn)張保生：《人工智能法律系統(tǒng)的法理學(xué)思考》，《法學(xué)評(píng)論》，2001年第5期。，直至借助PROLOG程序語(yǔ)言的推理功能實(shí)現(xiàn)了國(guó)籍法實(shí)務(wù)的人機(jī)對(duì)話[注]參見(jiàn)[日]松尾宏：《英國(guó)國(guó)籍法的邏輯程序化》，載[日]吉野一編：《法律專家系統(tǒng)的基礎(chǔ)》，日本吉幽塞出版社，1986年版，第24-25頁(yè)。轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：《人工智能時(shí)代的司法權(quán)之變》，載《東方法學(xué)》，2018年第1期。，人工智能可以運(yùn)用諸如消解原理、規(guī)則演繹系統(tǒng)、產(chǎn)生式系統(tǒng)、不確定性推理與非單調(diào)推理等推理技術(shù)和系統(tǒng)，來(lái)處理復(fù)雜的問(wèn)題。智能技術(shù)群的形成推動(dòng)著萬(wàn)物互聯(lián)邁向萬(wàn)物智能，快速將我們以及我們的社會(huì)帶入了“智能+”的時(shí)代，裁判的形成終于不再只限于對(duì)法官行為與思維的討論。

在交通、制造、金融、商業(yè)、醫(yī)療、教育、農(nóng)業(yè)、政務(wù)等實(shí)務(wù)領(lǐng)域紛紛對(duì)接人工智能的大潮中，“智能+司法”在各國(guó)亦是風(fēng)起云涌。美國(guó)Blackstone Discovery公司開(kāi)發(fā)了能夠?yàn)榉ü偬峁┓煞治龅膃-discovery系統(tǒng)，哥倫比亞在此基礎(chǔ)上研發(fā)出可以根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦量刑指南為決策者提供有價(jià)值信息的ASSYST系統(tǒng)，而我國(guó)隨著2017年《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》的發(fā)布，“智慧法院”的建設(shè)更是如日中天。深圳鹽田區(qū)法院開(kāi)發(fā)建設(shè)的金融類案件全流程在線辦理平臺(tái)率先實(shí)現(xiàn)了金融類案件從立案、審判到執(zhí)行全流程在線辦；各地法院相繼開(kāi)發(fā)了各自的類案推送系統(tǒng)，或者在智能輔助辦案系統(tǒng)中嵌入了類案推動(dòng)應(yīng)用模塊[注]例如，貴州省高院的“類案裁判標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫(kù)”、北京市高院的“睿法官系統(tǒng)”、蘇州中院的“案件裁判智能研判系統(tǒng)”、上海二中院的“C2J法官智能輔助辦案系統(tǒng)”、河北省高院的“智審1.0系統(tǒng)”等等。參見(jiàn)貴州省高級(jí)人民法院：《探索“類案類判”機(jī)制確保法律適用統(tǒng)一》，載《人民法院報(bào)》，2018年1月26日；李希：《北京法院探索建設(shè)“智慧法院”“睿法官系統(tǒng)”正式上線》，http://www.bj148.org/zzgjj/zzdt/201612/t20161214_1277407.html，2019年5月1日訪問(wèn)；羅書臻：《挖掘“富礦”“反哺”審判——運(yùn)用裁判文書大數(shù)據(jù)促進(jìn)司法公正的地方經(jīng)驗(yàn)》，載《人民法院報(bào)》，2017年9月1日。高紹安：《上海二中院“智慧法院”的探路者 里程碑意義的C2J法官智能輔助辦案系統(tǒng)正式啟用》，載《人民法院報(bào)》，2017年7月10日第1版；吳曉霞：《河北法院“智審1.0上線運(yùn)行”》，載《人民法院報(bào)》，2016年7月5日第1版。；2017年“上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)”(206系統(tǒng))誕生，它在對(duì)上海幾份刑事案件的卷宗、文書數(shù)據(jù)進(jìn)行學(xué)習(xí)后，已具備初步的證據(jù)信息抓取、校驗(yàn)和邏輯分析的能力；2018年人民法院的“智慧法院導(dǎo)航系統(tǒng)”和“類案智能推送系統(tǒng)”正式上線運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)了精準(zhǔn)定位導(dǎo)航信息以精準(zhǔn)投放訴訟服務(wù)，以及快速查詢和智能推送信息，輔助量刑決策、規(guī)范司法裁判尺度以統(tǒng)一法律適用的目的。

在“智能+”模式下，法律推理系統(tǒng)、法律模擬分析系統(tǒng)、專家系統(tǒng)等技術(shù)開(kāi)發(fā)以及案件智能推送、裁判結(jié)果預(yù)測(cè)、裁判文書自動(dòng)生成等審判創(chuàng)新在司法過(guò)程中接踵而來(lái)，裁判披上科技的外衣，獨(dú)角獸幻化出雙翼，司法裁判的形成是否正在經(jīng)歷著一場(chǎng)“革命”？人工智能的介入又將在多大程度上改寫了司法的過(guò)程？有人歡喜，有人憂懼，本文從裁判形成的一般過(guò)程，審視人工智能的司法介入方式與運(yùn)作機(jī)理，以期還原“智能+司法”的本來(lái)面目。

一、規(guī)則&法官：裁判形成的理論解析

就形式而言，司法裁判的形成一頭系著法規(guī)范，另一頭連著特定的生活事實(shí)，裁判的獲得過(guò)程便是將抽象的、規(guī)范性的法律規(guī)范應(yīng)用到具體的、經(jīng)驗(yàn)性的生活事實(shí)中，從而妥當(dāng)處理特定社會(huì)糾紛的一個(gè)過(guò)程。這種從規(guī)范到事實(shí)最后推出個(gè)案結(jié)論的過(guò)程也被理論化為法律涵攝理論，而司法涵攝是否僅僅依靠形式三段論推理而發(fā)生，這向來(lái)是一個(gè)爭(zhēng)論已久的議題。

(一)法律適用的邏輯骨架

上升到理論來(lái)看的話，裁判的形成實(shí)質(zhì)上關(guān)乎法律適用理論。受近代自然科學(xué)思想的影響，傳統(tǒng)的法律適用模式一開(kāi)始就試圖按照自然科學(xué)意義上的科學(xué)目標(biāo)來(lái)發(fā)展自己[注]參見(jiàn)[德]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2002年版，第51頁(yè)。。在自然科學(xué)觀看來(lái)，法律適用是邏輯三段論的演繹系統(tǒng)在法律領(lǐng)域的使用過(guò)程，即通過(guò)將特定的案件事實(shí)歸屬于某一法律規(guī)范作為大前提，而將一定的事實(shí)作為小前提，在該事實(shí)符合大前提所規(guī)定的各項(xiàng)要件特征時(shí)，則以一定的法律效果為內(nèi)容的結(jié)論將確定地產(chǎn)生[注]王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第201頁(yè)。。這被拉倫茨稱之為“古典的”涵攝模型[注][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年版，第34頁(yè)。，它對(duì)法律邏輯的一慣性和體系性推崇極致，強(qiáng)調(diào)“法律推理應(yīng)該依據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則以及邏輯去解決一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運(yùn)作，那么無(wú)論誰(shuí)作裁決，法律推理都會(huì)導(dǎo)向同樣的裁決?！盵注][美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興全譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第3頁(yè)。法律適用理論由此建構(gòu)了一個(gè)由概念構(gòu)成的體系世界和邏輯世界，而“概念的譜系學(xué)”又保證了規(guī)則對(duì)于法官的嚴(yán)格約束，以及所有實(shí)現(xiàn)規(guī)范所規(guī)定的條件的案件事實(shí)均受到相同的處理，因而由此獲得的判決，便是客觀的，也是正確的。

自然，上述以概念為主要方法的推理模型及其背后的思想基礎(chǔ)在晚近以來(lái)遭到了諸多詬病，因?yàn)椤耙粋€(gè)無(wú)視人類作品目的的，亦即，一個(gè)無(wú)視人類作品價(jià)值的思考是不可能成立的，因此對(duì)法律的，或者對(duì)任何一個(gè)個(gè)別的法律現(xiàn)象的無(wú)視價(jià)值的思考也都是不能成立的?！盵注][德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王撲譯，北京：法律出版社，2005年版，第4頁(yè)。20世紀(jì)以來(lái)，法律適用理論開(kāi)始超越單純的三段論，集多種方法與多種思維為綜合一體。然而，盡管幾乎所有的批判者都智識(shí)性的認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)涵攝模型的缺陷，但是都并未將其作為排除在法律適用的思維過(guò)程之外的理由，相反，他們無(wú)一例外的都不否認(rèn)涵攝仍具有一定的功能和價(jià)值[注]德國(guó)的考夫曼在哲學(xué)詮釋的影響下，雖然認(rèn)為傳統(tǒng)的涵攝模式實(shí)際也是一種類推，并指出法律適用不再是一個(gè)嚴(yán)格的邏輯三段論的推論過(guò)程，而是一個(gè)文本不斷被理解不斷被反思的過(guò)程，但他并非徹底反對(duì)邏輯本身，而是認(rèn)為三段論的邏輯涵攝并不能反映法律適用過(guò)程的全部面相，它不過(guò)是法律適用的最后階段，是在將法律規(guī)范與生活事實(shí)以一種目的論的程序使兩者進(jìn)入一種類似性關(guān)系之后才發(fā)生的。考夫曼在其書中說(shuō)道：“其實(shí)按照我的學(xué)說(shuō)，也有邏輯三段論及涵攝。只是在進(jìn)行以前，必須規(guī)范及個(gè)案成為有涵攝能力?！眳⒁?jiàn)[德]阿圖爾·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，顏厥安審校，臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999年版，第5頁(yè)、第171頁(yè)。而德國(guó)另一位學(xué)者恩吉施則是通過(guò)將傳統(tǒng)的法律解釋方法進(jìn)一步精致化，以試圖說(shuō)明建立在三段論基礎(chǔ)上的法律適用大體上仍然是可行的。他指出：“……只有基于屬于法的更大范圍的、制定法與之適應(yīng)的價(jià)值，才能適用、解釋制定法，在必要時(shí)補(bǔ)充和續(xù)造制定法?！瓕?duì)制定法的逐字逐句的適用，會(huì)阻礙制定法原本的理性目的，還有，在處理立法者本身的‘公道法’(ius aequum)的時(shí)候，將求助于非制定法的價(jià)值，關(guān)于填補(bǔ)制定法漏洞需要的認(rèn)識(shí)和用超制定法的價(jià)值來(lái)校正制定法的價(jià)值的必要性。最終，超制定法——盡管不是超法的——權(quán)衡，決定著解釋本身的方法，尤其是決定著解釋手段的次序，決定著解釋中的主觀意義和客觀意義的正確性，不是嗎？”參見(jiàn)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社2004年版，第240-241頁(yè)。此外，英美法中以“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”這一名言而著稱的霍姆斯，在事實(shí)上并非反對(duì)邏輯的作用，而只是反對(duì)將邏輯看成是案例適用的全部?jī)?nèi)容、唯一起作用的因素的觀點(diǎn)。“……簡(jiǎn)單地說(shuō)，霍姆斯的反邏輯其實(shí)是反對(duì)當(dāng)時(shí)的形式主義的傾向。他反對(duì)的只是認(rèn)為法律中唯一起作用的是邏輯的觀念，而不是反對(duì)邏輯的作用?；蛘哒f(shuō)它是深刻認(rèn)識(shí)到邏輯的局限性才提出‘法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)’?！眳⒁?jiàn)張芝梅：《法律中的邏輯與經(jīng)驗(yàn)——對(duì)霍姆斯的一個(gè)命題的解讀》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2004年第1期。。

因此，雖然事實(shí)上的法律適用是一個(gè)更為復(fù)雜的過(guò)程，但以“大前提→小前提→結(jié)論”為框架的三段論模型依然被視為法律適用的基本“邏輯骨架”，也即“特定的法律人將一個(gè)法律規(guī)范N適用于由事實(shí)構(gòu)成的一個(gè)案件C，得到一個(gè)正當(dāng)?shù)姆蓻Q定D”，這一基本模式可以簡(jiǎn)單的表示為：法律規(guī)范(N)→案件事實(shí)(C)→法律決定或判決(D)。

(二)裁判形成的多層結(jié)構(gòu)

如果對(duì)概念法學(xué)和形式主義法學(xué)批評(píng)者的論述作一個(gè)總結(jié)，我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管表達(dá)方式各異，但他們的觀點(diǎn)卻有著明顯的相似性，也即他們都從單純的邏輯推理發(fā)展到了兼采邏輯推理、利益衡量、價(jià)值判斷、公共政策、后果考量等等方法的綜合性力量。

具體來(lái)說(shuō)，三段論的有效性是建立在其大小前提都真實(shí)的基礎(chǔ)上的，但是大小前提并不能保證自身的真實(shí)性，如果對(duì)大小前提尤其是大前提本身提出質(zhì)疑或者其本身就存在疑問(wèn)，那么這種推理就有可能站不住腳[注][美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第49-51頁(yè)。。因此，一個(gè)單純的三段論“邏輯骨架”是無(wú)法完成一個(gè)完整描繪法律適用過(guò)程的重任的，其間，法官要確定一個(gè)可以足以使公眾信服的大前提和小前提，它是“為給一個(gè)決定提供充足理由的過(guò)程”[注]Aleksander Peczeink, on Law and reason, Dordrecht; Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989, p.156.，這被學(xué)者定義為“證成”，阿列克西認(rèn)為，法律規(guī)范的適用就必然地包括了法律規(guī)范的證成，前者的結(jié)果依賴于后者[注]Robert Alexy, Justification and Application of Norms, In:Rotio Juris. Vol.6 No2.1993,p.169.轉(zhuǎn)引自王夏昊：《法律決定或判斷的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)》，《法律方法》(第八卷)，濟(jì)南：山東人民出版社，2009年版，第57頁(yè)。。“證成”又被阿列克西分為“內(nèi)部證成”與“外部證成”：內(nèi)部證成處理的問(wèn)題是，判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來(lái)，也就是說(shuō)一個(gè)決定是否是從它的前提中按照一定的推理規(guī)則推導(dǎo)出來(lái)的；外部證成處理的對(duì)象是，對(duì)內(nèi)部證成所適用的各個(gè)前提的證立[注][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，北京：中國(guó)法制出版社，2002年版，第274、285頁(yè)。。如果將內(nèi)部證成看做是一個(gè)“邏輯三段論”的運(yùn)用過(guò)程，那么外部證成則是為了完成內(nèi)部證成中需要的大前提的合理性與正當(dāng)性的說(shuō)明。

在三段論的基本模式中，作為大前提的法律規(guī)范N并非是現(xiàn)成擺放好的制定法條款或判例法規(guī)則，而是法官根據(jù)個(gè)案具體情況并結(jié)合法律規(guī)范及其他因素的說(shuō)明而建構(gòu)的裁判規(guī)范(Ni)。因此，裁判規(guī)范的生成過(guò)程是一個(gè)法官對(duì)法律文本以及各種規(guī)范進(jìn)行發(fā)現(xiàn)、理解和闡明的過(guò)程，也是一個(gè)“外部證成”的過(guò)程，在這一過(guò)程中，法官要運(yùn)用一定的法律或法學(xué)中的理由，來(lái)揭示、選擇或確定某個(gè)法律規(guī)范的某個(gè)意義，構(gòu)造裁判規(guī)則，并以此作為裁判的大前提，這便需要我們將裁判形成的過(guò)程延展到形式推理“大小前提”獲得的活動(dòng)之上。此外，司法實(shí)踐也告訴我們，法官裁判的真正思維并非是“規(guī)范—事實(shí)—結(jié)論”的單向路徑，而是以其先接觸到的事實(shí)為思考起點(diǎn)，是一種目光在“事實(shí)與規(guī)范之間進(jìn)行流連往返”的活動(dòng)，其大致路徑為“事實(shí)—規(guī)范—事實(shí)—決定”。將上述作為“邏輯骨架”的三段論補(bǔ)充血肉之后完整地展現(xiàn)開(kāi)來(lái)，則表現(xiàn)如下：雙方爭(zhēng)議事實(shí)的識(shí)別與確認(rèn)(F)→法律文本的尋找與確定(S)→法官解釋(TR)→裁判規(guī)范(Ni)→經(jīng)法官采信并認(rèn)定的特定案件事實(shí)(CF)→法律決定或判決。也就是說(shuō)，在許多案件中，“事實(shí)并不能輕易地為公認(rèn)規(guī)則所歸攝，而且規(guī)則本身尚需要進(jìn)一步解釋，合適規(guī)則還需要法官花心思尋找，更確切地說(shuō)，從事實(shí)到裁決之間的思維有所跨躍(jump)，裁判的思維通道可能是曲徑通幽?！盵注]李安：《裁判形成的思維過(guò)程》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2007年第4期。

質(zhì)言之，裁判形成的過(guò)程不是單純的演繹或者歸納，而是包括邏輯推理在內(nèi)的多種方法、多種思考方式綜合作用的結(jié)果，在這一個(gè)過(guò)程中，法學(xué)的傳統(tǒng)、邏輯的理論、歷史慣例、價(jià)值判斷、利益衡量、人們的道德感、法感情以及人們不能言說(shuō)的種種知識(shí)、偏見(jiàn)、下意識(shí)都有可能潛入其中。法官不是一臺(tái)機(jī)器，而是一個(gè)生活在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的人，被賦予必要的主觀能動(dòng)性和法律推理的靈活性；規(guī)則(無(wú)論是制定法還是判例法)如哈特所言存在著確定性與不確定性，它原本自身就沒(méi)有應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)世界變化無(wú)窮的能力，只不過(guò)是人們應(yīng)對(duì)當(dāng)下生活的一種書面規(guī)則而已，能夠感知不斷變化的生活繼而做出相應(yīng)變化的只有人的認(rèn)識(shí)和思想。

可以說(shuō)，裁判的形成是一個(gè)規(guī)則與法官共同作用的過(guò)程，它既強(qiáng)調(diào)規(guī)則不可或缺的意義，又反對(duì)規(guī)則決定論；既拒絕法官完全按照自己的預(yù)感來(lái)隨意判案，又不得不承認(rèn)其直覺(jué)的存在。在這一點(diǎn)上，龐德所言可謂中肯：“法律的歷史表明，人們始終是在嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量之間來(lái)回?cái)[動(dòng)，在據(jù)法司法與不據(jù)法司法之間不斷循環(huán)反復(fù)。”[注][美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，曹玉堂譯，北京：華夏出版社，1989年版，第1頁(yè)。而另一位作為“實(shí)用主義”的美國(guó)法官及法學(xué)家波斯納在探討法律決定制作時(shí)亦是一方面承認(rèn)邏輯所扮演的重要角色，另一方面又拒絕夸大的法律形式主義[注]參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第568頁(yè)。。

二、數(shù)據(jù)&算法：司法運(yùn)行的“智能”模式

如前所述，裁判形成的過(guò)程經(jīng)歷了從形式主義到實(shí)質(zhì)主義的發(fā)展，這一理論脈絡(luò)打開(kāi)了計(jì)算機(jī)法律推理模擬的思路。形式主義強(qiáng)調(diào)規(guī)則，于是便出現(xiàn)根據(jù)規(guī)則進(jìn)行形式推理的人工智能推理模式；實(shí)質(zhì)主義注重個(gè)案，于是便出現(xiàn)根據(jù)個(gè)案進(jìn)行非單調(diào)推理的人工智能推理模式。盡管人工智能與人腦結(jié)構(gòu)不同，但在抽象層次上二者卻越來(lái)越具有相通的功能表述。繼AlphaGo與AlphaGo Zero棋壇神話之后，“Alpha法官”的出現(xiàn)似乎也沒(méi)有什么不可能[注]2015年11月，智能輔助辦案系統(tǒng)在上海市第二中級(jí)人民法院用于庭審，其設(shè)計(jì)者認(rèn)為這是“機(jī)器人法官”的雛形；2016年，南京市中級(jí)人民法院引入機(jī)器人輔助判案系統(tǒng)，并形象地將該系統(tǒng)稱為“阿爾法法官”。將司法大數(shù)據(jù)運(yùn)用到司法輔助、辦案參謀、智能咨詢及決策分析等環(huán)節(jié)，法官輸入案由、情節(jié)等案件事實(shí)，機(jī)器人自動(dòng)彈出應(yīng)適用的法條，并顯示量刑建議，在法官確認(rèn)之后，判決書便一鍵生成。參見(jiàn)《機(jī)器人法官的宣傳雷區(qū)——從南京中院“法律機(jī)器人”爭(zhēng)議說(shuō)起》，http://www.jcrb.com/IPO/yjjj/201701/t20170119_1708642.html，2019年5月3日訪問(wèn)。事實(shí)上，一位人工智能法官已經(jīng)能夠評(píng)估法律證據(jù)，同時(shí)考慮倫理問(wèn)題，然后決定案件當(dāng)如何判決，它能夠準(zhǔn)確預(yù)測(cè)歐洲人權(quán)法庭大多數(shù)的裁定，或很快能夠?qū)Π讣鞒鲋匾枚?。參?jiàn)楊帆：《機(jī)器人法官來(lái)了：AI計(jì)算機(jī)預(yù)測(cè)案件的準(zhǔn)確率達(dá)79%》，http://tech.ifeng.com/a/20161025/44477016_0.shtml，2019年5月3日訪問(wèn)。。那么，果真如此嗎？

(一)司法人工智能的運(yùn)作機(jī)理

司法運(yùn)行的“智能”模式，實(shí)際上依賴于目前人工智能的新技術(shù)，即計(jì)算機(jī)能力的提升、大數(shù)據(jù)時(shí)代的來(lái)臨以及其學(xué)習(xí)技術(shù)的發(fā)展。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，人工智能是計(jì)算機(jī)學(xué)科的一個(gè)分支，主要研究如何讓機(jī)器人來(lái)模擬人的智能，處理一些特定場(chǎng)景和應(yīng)用的問(wèn)題。從科學(xué)的角度來(lái)看，人工智能的開(kāi)發(fā)者主要關(guān)注對(duì)于一個(gè)具體任務(wù)的解決方式和應(yīng)用潛力方面，也即其“內(nèi)部智能”，而非其所呈現(xiàn)出具有奇妙感的外部效果。因此，盡管已獲得沙特阿拉伯公民身份的索菲亞機(jī)器人引爆了人類無(wú)數(shù)的追捧或恐慌，但事實(shí)上，由于其遠(yuǎn)還未達(dá)到在開(kāi)放領(lǐng)域進(jìn)行流利的自然語(yǔ)言對(duì)話的程度，人工智能技術(shù)派并未對(duì)她寄予太多的“智能”期望；相反，對(duì)于可以自動(dòng)作詩(shī)的“九歌”，研究人員卻因其基礎(chǔ)技術(shù)已涉及到語(yǔ)言本身的復(fù)雜性、多樣性、歧義性以及遞歸性，將其視為突破NLP領(lǐng)域最上層也最艱難的任務(wù)的一個(gè)典范。所以說(shuō)，“機(jī)器人能否像法官一樣判案”這個(gè)問(wèn)題只有在真正了解一些技術(shù)能夠達(dá)到的真實(shí)水平的時(shí)候，才會(huì)變得有意義。

萊布尼茨曾設(shè)想法律和哲學(xué)都可以依據(jù)經(jīng)典幾何學(xué)模型對(duì)第一原理進(jìn)行演繹，像數(shù)學(xué)分析那樣通過(guò)推論予以解決，他說(shuō)：“我們要造成這樣一個(gè)結(jié)果，使所有推理的錯(cuò)誤都成為計(jì)算的錯(cuò)誤，這樣，當(dāng)爭(zhēng)論發(fā)生的時(shí)候，兩個(gè)哲學(xué)家同兩個(gè)計(jì)算機(jī)一樣，用不著辯論，只要把筆拿在手里，并且在算盤面前坐下，兩個(gè)人面面相覷地說(shuō)：我們來(lái)計(jì)算一下吧。”[注][德]W·肖爾茨：《簡(jiǎn)明邏輯史》，楊一之譯，北京：商務(wù)印書館，1977年版，第185頁(yè)。萊布尼茨將法律進(jìn)行理性演算的設(shè)想，在人工智能那里成為可能。通俗地講，人工智能學(xué)習(xí)的一般原理為要素化、規(guī)則化、圖譜化及模型化，它以法律知識(shí)圖譜、案件情節(jié)提取、類案識(shí)別、模型訓(xùn)練、量刑預(yù)測(cè)和偏離度預(yù)測(cè)等為技術(shù)路徑，在實(shí)踐中表現(xiàn)為案件智能推送、法律模擬分析與推理、裁判結(jié)果預(yù)測(cè)、量刑輔助、偏離預(yù)警以及裁判文書的智能生成等應(yīng)用。不過(guò)，從技術(shù)層面來(lái)看，無(wú)論是可以進(jìn)行智能案情分析和律師遴選的“法小淘”，還是智能研判系統(tǒng)“睿法官”，如果去掉附著在它們身上的擬人化想象，它實(shí)質(zhì)上是基于算法通過(guò)數(shù)據(jù)自主學(xué)習(xí)的一套計(jì)算機(jī)制，其本質(zhì)在于算法和數(shù)據(jù)。也就是說(shuō)，通過(guò)機(jī)器學(xué)習(xí)，機(jī)器要對(duì)海量數(shù)據(jù)進(jìn)行自動(dòng)挖掘與預(yù)測(cè)，以形成統(tǒng)一的智能化算法或參考指引[注]參見(jiàn)蔡自興，劉麗玨，蔡競(jìng)峰，陳柏帆：《人工智能及其應(yīng)用》(第5版)，北京：清華大學(xué)出版社，2017年版，第125頁(yè)；胡凌：《人工智能的法律想象》，《文化縱橫》，2017第4期。。

在司法過(guò)程中，具有大規(guī)模、多樣態(tài)、快流變、高價(jià)值特征的大數(shù)據(jù)為人工智能的知識(shí)生產(chǎn)提供了空間[注]See. Manyika J, Chui M, Brown B, et al, Big Data: The Next Frontier For Innovation, Competition, And Productivity, Analytics, 2011.，不管是識(shí)別和提取法律事實(shí)和情節(jié)、自動(dòng)推送關(guān)聯(lián)法條和類案，還是推薦量刑和生成法律文書，甚至通過(guò)深度學(xué)習(xí)不斷提高裁判的準(zhǔn)確性，數(shù)據(jù)都是萃取人工智能所必須的火焰。隨著儲(chǔ)存人類活動(dòng)信息的各種資料實(shí)現(xiàn)電子化，大數(shù)據(jù)技術(shù)能夠綜合處理各種類型的數(shù)據(jù)，從而得出其數(shù)據(jù)背后的知識(shí)或隱藏的信息[注][美]托馬斯·埃爾，瓦吉德·哈塔克，保羅·布勒：《大數(shù)據(jù)導(dǎo)論》，彭志勇、楊先娣譯，北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2017年版，第3頁(yè)。。

數(shù)據(jù)帶來(lái)了可以讓機(jī)器具備認(rèn)知與判斷能力的算法，也即機(jī)器的學(xué)習(xí)，這為人工智能提供了核心的運(yùn)作方式。大數(shù)據(jù)的日漸發(fā)展不斷為機(jī)器學(xué)習(xí)算法提供更強(qiáng)勁的技術(shù)支持，進(jìn)而又能夠產(chǎn)生更大的實(shí)際應(yīng)用。大致而言，機(jī)器的算法有兩種類型，即基于先前知識(shí)的推理和基于大數(shù)據(jù)而發(fā)掘數(shù)據(jù)背后的規(guī)律[注][美]溫斯頓：《人工智能》(第3版)，崔良沂、趙永昌譯，北京：清華大學(xué)出版社，2005年版，第259-260頁(yè)。。前者實(shí)質(zhì)是一種處理自然語(yǔ)言過(guò)程的問(wèn)答技術(shù)，例如人工智能Ross律師與前文所提的索菲亞機(jī)器人，它讓人的自然語(yǔ)言與機(jī)器的代碼語(yǔ)言形成溝通，使機(jī)器能夠回答人類提出的問(wèn)題。其運(yùn)作是先“理解”和確定人類所提出的問(wèn)題，再通過(guò)分析不同的文件內(nèi)容找到合理的答案[注]Rhinehart Craig. 10 Things You Need to Know about the Technology Behind Watson.轉(zhuǎn)引于江秋偉：《論司法裁判人工智能化的空間及限度》，《學(xué)術(shù)交流》，2019年第2期。。它可以在同一時(shí)間內(nèi)運(yùn)行不同的算法來(lái)解決同一個(gè)問(wèn)題，而當(dāng)不同算法以不同方式運(yùn)行都得到相同或相似的一個(gè)答案時(shí)，所得結(jié)果就是“真實(shí)的答案”[注]Thompson Clive. Smarter than You Think: What Is IBM’s Watson? The New York Times, 2010-06-16. 轉(zhuǎn)引于江秋偉：《論司法裁判人工智能話的空間及限度》，《學(xué)術(shù)交流》，2019年第2期。。后者則是20世紀(jì)中后期以來(lái)發(fā)展的機(jī)器深度學(xué)習(xí)，主要有決策樹(shù)學(xué)習(xí)方法、類比學(xué)習(xí)方法以及人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)方法[注]參見(jiàn)[美]Start J.Russell，[美]Peter Norving：《人工智能——一種現(xiàn)代的方法》(第3版)，殷建平、祝恩、劉越等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2013年版，第254頁(yè)。。在接受了用戶提交的數(shù)據(jù)之后，機(jī)器可以通過(guò)數(shù)據(jù)進(jìn)行自我學(xué)習(xí)，僅依照系統(tǒng)規(guī)定的算法便能進(jìn)行運(yùn)作，而不需要用戶根據(jù)數(shù)據(jù)特點(diǎn)再進(jìn)行算法調(diào)整[注]朱福喜：《人工智能》(第3版)，北京：清華大學(xué)出版社，2017年版，第340頁(yè)。。也就是說(shuō)，機(jī)器從司法大數(shù)據(jù)中提煉出共性規(guī)則，然后根據(jù)不同的司法場(chǎng)景提取不同的規(guī)則進(jìn)行匹配，形成類似于人類的信息提取能力與邏輯分析能力。

(二)深度學(xué)習(xí)下的智能裁判

從人工智能的發(fā)展路線來(lái)看，機(jī)器的深度學(xué)習(xí)推動(dòng)了第三波人工智能熱潮興起[注]參見(jiàn)李開(kāi)復(fù)，王詠剛：《人工智能》，北京：文化發(fā)展出版社，2017年版，第69頁(yè)。，并使司法人工智能從使案件處理的自動(dòng)化轉(zhuǎn)向了案件審理的自動(dòng)化。其中，功能最強(qiáng)大、應(yīng)用范圍最廣且居于主要地位的當(dāng)屬人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)方法[注]參見(jiàn)蔡自興，姚莉：《人工智能及其在決策系統(tǒng)中的應(yīng)用》，長(zhǎng)沙：國(guó)防科技大學(xué)出版社，2006年版，第235頁(yè)。。人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)是模擬人腦及其神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)行為特征而發(fā)展出來(lái)的非線性運(yùn)行模式，它由眾多神經(jīng)元的連接權(quán)值連接而成，具有良好的深度學(xué)習(xí)功能[注]參見(jiàn)[美]雷·庫(kù)茲韋爾：《人工智能的未來(lái)》，盛楊燕譯，杭州：浙江人民出版社，2016年版，第131頁(yè)。。在知識(shí)圖譜構(gòu)建的基礎(chǔ)上，人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)通過(guò)對(duì)知識(shí)圖譜數(shù)據(jù)特征的學(xué)習(xí)，從數(shù)據(jù)樣本中學(xué)習(xí)到數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征，從而提供對(duì)未知事件的分類和預(yù)測(cè)的精準(zhǔn)性[注]參見(jiàn)吳岸城：《神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)與深度學(xué)習(xí)》，北京：電子工業(yè)出版社，2016年版，第83頁(yè)。。在司法裁判中，人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的神經(jīng)元節(jié)點(diǎn)通過(guò)對(duì)各裁量因素的擬合來(lái)滿足裁量因素復(fù)雜性的需求，而無(wú)需對(duì)各裁量因素進(jìn)行精確的數(shù)字化表達(dá)或者事先設(shè)定各裁量因素的權(quán)重，同時(shí)，它可以對(duì)裁量因素進(jìn)行層次性選擇，通過(guò)定義匹配規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)知識(shí)轉(zhuǎn)化，并在分類規(guī)則基礎(chǔ)上進(jìn)行大數(shù)據(jù)學(xué)習(xí)，從而使自己具備預(yù)測(cè)新數(shù)據(jù)的能力[注]參見(jiàn)[美]Start J.Russell，[美]Peter Norving：《人工智能——一種現(xiàn)代的方法》(第3版)，殷建平、祝恩、劉越等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2013年版，第176頁(yè)。。

具體地說(shuō)，人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)在司法裁判中的運(yùn)行運(yùn)作機(jī)理和技術(shù)路線如下：首先進(jìn)行由詞法、結(jié)構(gòu)、過(guò)程等構(gòu)成的語(yǔ)義網(wǎng)絡(luò)知識(shí)建模，即針對(duì)某特定領(lǐng)域建立知識(shí)圖譜，構(gòu)造內(nèi)部知識(shí)庫(kù)，以此作為分詞設(shè)置的基礎(chǔ)，同時(shí)對(duì)各分詞予以屬性標(biāo)注以及各分詞的關(guān)系予以關(guān)系標(biāo)注，以便作為在構(gòu)造抽取規(guī)則時(shí)的信息提取點(diǎn)，然后將案件分解成最基礎(chǔ)的A、B、C等若干要素，要素對(duì)應(yīng)若干分詞，以運(yùn)算法則生成假設(shè)，并將假設(shè)與待決案件所包含的要素A、B、C進(jìn)行對(duì)比，若干吻合或類似，則可適用同類規(guī)則[注]參見(jiàn)高翔：《人工智能民事司法應(yīng)用的法律知識(shí)圖譜構(gòu)建——以要件事實(shí)型民事裁判論為基礎(chǔ)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2018年第6期。。其裁判過(guò)程可以簡(jiǎn)單表述為：案件情況文本輸入→文本信息初步分類→文本信息精準(zhǔn)分析→適用條文選擇→結(jié)果輸出。

這樣看來(lái)，司法人工智能的裁判方法與傳統(tǒng)的要件事實(shí)型民事裁判方法并無(wú)二異，它們都是按照“識(shí)別請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范→請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的要件分析與結(jié)構(gòu)→爭(zhēng)論點(diǎn)整理→證明責(zé)任分配→爭(zhēng)議事實(shí)認(rèn)定→涵攝得出結(jié)論”的路徑而展開(kāi)[注]參見(jiàn)高翔：《人工智能民事司法應(yīng)用的法律知識(shí)圖譜構(gòu)建——以要件事實(shí)型民事裁判論為基礎(chǔ)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2018年第6期。，事實(shí)上，這一過(guò)程也大致契合實(shí)踐中法律適用的“事實(shí)—規(guī)范—事實(shí)—決定”的模式。然而，正如前文所述，盡管其基本的“邏輯骨架”為“大前提—小前提—結(jié)論”，但實(shí)際上裁判的形成過(guò)程具有多層的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，即雙方爭(zhēng)議事實(shí)的識(shí)別、確認(rèn)與分析(F)→法律文本的尋找與確定(S)→法官解釋(TR)→裁判規(guī)范(Ni)→經(jīng)法官采信并認(rèn)定的特定案件事實(shí)(CF)→法律決定或判決。基于前文分析，我們得知人工智能可以像法官一樣行為，但它能否“像法官一樣判案”最終卻取決于它能否像法官一樣思考。

三、從前提到結(jié)論：智能司法還差什么？

對(duì)于一項(xiàng)特定的活動(dòng)，有學(xué)者認(rèn)為可以區(qū)分為觀測(cè)、分析和行動(dòng)三個(gè)部分[注]Woodrow Hartzog, Gregory Conti, John Nelson, Lisa A. Shay, "Inefficiently Automated Law Enforcement", Mich. St. L. Rew. 1763(2015), p.1769.，而如果將一項(xiàng)司法裁判看作是一種對(duì)特定事件進(jìn)行法律評(píng)價(jià)、判斷并處理的機(jī)制，那么這一項(xiàng)復(fù)雜的活動(dòng)將包括三個(gè)層面，第一個(gè)層面為信息的獲取，即將特定案件中的事實(shí)問(wèn)題轉(zhuǎn)化為有待進(jìn)一步識(shí)別和處理信息；第二個(gè)層面為信息的分析處理，即將事實(shí)與特定法律規(guī)范的要件相匹配，確認(rèn)待處理事件應(yīng)該適用何種法律規(guī)范以及產(chǎn)生何種法律后果；第三個(gè)層面為信息的輸出與實(shí)現(xiàn)，也即通過(guò)一定的思維與行動(dòng)機(jī)制，將上一環(huán)節(jié)的結(jié)果輸出到現(xiàn)實(shí)世界，對(duì)法律后果予以實(shí)現(xiàn)。

(一)裁判小前提的形成

第一層面信息的獲取，是通過(guò)證據(jù)推理發(fā)現(xiàn)小前提的過(guò)程。如麥考密克所言，“小前提并非一類可以由諸如大法官的意見(jiàn)或者議會(huì)立法等權(quán)威命令‘賦予’真實(shí)性的命題。它是表示特定歷史情境的命題，因此它需要借助于特定的相關(guān)證據(jù)加以證明。”[注][英]尼克·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，北京：法律出版社，2005年版，第24頁(yè)。在這一過(guò)程中，法官會(huì)根據(jù)庭審中所接收到的碎片化證據(jù)，通過(guò)區(qū)分生活事實(shí)與法律事實(shí)以及基于證據(jù)的相關(guān)性、證明力以及可采信性，對(duì)于爭(zhēng)議事實(shí)進(jìn)行識(shí)別與確認(rèn)以提取其中具有法律意義的因素。其中，起到主導(dǎo)作用的是證據(jù)的可采信性，也即何種證據(jù)可以進(jìn)入裁判門檻以及何種品質(zhì)的證據(jù)可以進(jìn)行推理。

關(guān)于證據(jù)的可采性，法官一般遵循“不相關(guān)的證據(jù)不可采”和“相關(guān)證據(jù)排除規(guī)則”[注]張保生：《人工智能法律系統(tǒng)：兩個(gè)難題和一個(gè)悖論》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2018年第6期。，后者涉及到相互沖突的價(jià)值之間的平衡，例如非法證據(jù)的排除，法官所需要權(quán)衡的便是證據(jù)的求真目的與諸如人權(quán)、秩序、正義等價(jià)值矛盾；關(guān)于證據(jù)的可信性，則涉及到對(duì)話者之間信息傳送、接受和加工所必需的感知能力、記憶能力、誠(chéng)實(shí)性和敘述能力，它需要法官更多的經(jīng)驗(yàn)智慧[注]張保生：《人工智能法律系統(tǒng)：兩個(gè)難題和一個(gè)悖論》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2018年第6期。。而無(wú)論是價(jià)值權(quán)衡還是經(jīng)驗(yàn)體會(huì)，對(duì)于人工智能來(lái)說(shuō)，都是一項(xiàng)極為艱難的工作。

此外，事實(shí)認(rèn)定不僅需要識(shí)別證據(jù)的相關(guān)性或不相關(guān)性，證據(jù)推論亦是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)推論的過(guò)程，它需依賴于法官個(gè)體知識(shí)庫(kù)的建立，“個(gè)體知識(shí)庫(kù)包括個(gè)人的生活經(jīng)歷，是理解證據(jù)、選擇概括的基礎(chǔ)?！痹诤芏鄷r(shí)候，證據(jù)的推論背后隱含著法官個(gè)人的自由心證、內(nèi)心確信、經(jīng)驗(yàn)法則以及信念，因此同一組證據(jù)的推論卻極有可能走向相反。例如，圣經(jīng)中所羅門對(duì)“幼子之爭(zhēng)”的裁判與我們對(duì)“昭儀殺女”的判斷，便分別由“虎毒不食子”與“無(wú)毒不丈夫”的信念所支使[注]張保生：《人工智能法律系統(tǒng)：兩個(gè)難題和一個(gè)悖論》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2018年第6期。，而這兩種信念表面看來(lái)是完全沖突的，它需要法官結(jié)合雙方當(dāng)事人的身份、地位、行為動(dòng)機(jī)、社會(huì)關(guān)系、社會(huì)環(huán)境以及糾紛發(fā)生背景等具體情況來(lái)做出概括。人工智能不僅難以構(gòu)建起一個(gè)個(gè)體經(jīng)驗(yàn)庫(kù)，更無(wú)法在常識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等背景知識(shí)中做出暗合社會(huì)主流價(jià)值和樸素正義的抉擇。

(二)裁判大前提的建構(gòu)

第二層面信息的分析處理，為事實(shí)與規(guī)范的匹配階段，它包括法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)與闡釋，進(jìn)而形成裁判規(guī)范以構(gòu)建大前提的階段。作為人類用以認(rèn)識(shí)自己、表征自己以及認(rèn)識(shí)周圍事物和相互溝通的工具，法律規(guī)范往往被認(rèn)為是語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)的一部分。索緒爾認(rèn)為，人的語(yǔ)言是一種音義結(jié)合的符號(hào)系統(tǒng)，語(yǔ)言符號(hào)連接的不是客觀事物和名稱，而是概念和音響形象。后者不是純粹物理的東西，而是這聲音的心理印記，我們的感覺(jué)給我們證明的聲音表象[注][瑞士]費(fèi)爾迪南·德·索緒爾：《普通語(yǔ)言學(xué)教程》，高明凱譯，北京：商務(wù)印書館，1980年版，第101頁(yè)。?？梢哉f(shuō)，語(yǔ)言在人的思維交換過(guò)程中產(chǎn)生，它是組織在符號(hào)表達(dá)中的思想，而這種思想又具有社會(huì)性，也即語(yǔ)言符號(hào)和他所代表的意義是通過(guò)社會(huì)中的“常識(shí)”確立起來(lái)的。因此，人工智能對(duì)于法律規(guī)范的處理正是建立在對(duì)自然語(yǔ)言處理的基礎(chǔ)之上，語(yǔ)音識(shí)別和圖像識(shí)別正是被普遍認(rèn)為的人工智能的基礎(chǔ)技術(shù)。

然而，人工智能與人對(duì)于語(yǔ)言處理的最大區(qū)別是，機(jī)器是在“感知”的基礎(chǔ)上進(jìn)行“認(rèn)知”，從而為“判斷”奠定基礎(chǔ)；而人更多是基于“常識(shí)”來(lái)進(jìn)行“認(rèn)知”，進(jìn)而作出“判斷”。對(duì)于人工智能來(lái)說(shuō)，“常識(shí)”是其難以逾越的屏障，而語(yǔ)言是否能夠被作出恰當(dāng)?shù)睦斫馀c認(rèn)知，在很多時(shí)候卻恰恰離不開(kāi)“常識(shí)”的作用。例如對(duì)魯迅先生家門口“一顆是棗樹(shù)，另一顆也是棗樹(shù)”，需切身置于作者當(dāng)時(shí)的環(huán)境和心境，才不至認(rèn)為其是廢話；對(duì)“能穿多少穿多少”同一句話，需基于冬天和夏天或者北方和南方的氣溫常識(shí)，進(jìn)行不同的理解。

人工智能若需具備一定的“常識(shí)”以達(dá)到人類“認(rèn)知”的能力，就需要首先對(duì)每一個(gè)可能的概念項(xiàng)進(jìn)行預(yù)先建模，構(gòu)建無(wú)以計(jì)數(shù)的數(shù)據(jù)標(biāo)簽來(lái)幫助它理解某一個(gè)特定的概念，這將是一項(xiàng)極大的挑戰(zhàn)。不僅如此，當(dāng)我們終于辛苦構(gòu)建完這一系列標(biāo)簽之后，我們發(fā)現(xiàn)在場(chǎng)景變化之后，之前的大部分標(biāo)簽卻難以復(fù)用，例如面對(duì)“呵呵”一詞背后所隱含的各種表情、態(tài)度、看法、思想或無(wú)意義，人工智能則將陷入又一輪的迷茫。更何況，在法律糾紛的場(chǎng)景中，實(shí)際還存在著眾多紛紜的子場(chǎng)景，例如“蘋果”，它可以是電子產(chǎn)品、果蔬產(chǎn)品，也可以是投毒犯罪的兇器。因此對(duì)于人類來(lái)說(shuō)非常簡(jiǎn)單的常識(shí)積累和場(chǎng)景切換，對(duì)于人工智能的發(fā)展卻是蜀道之難。

不寧唯是，在構(gòu)建法律適用大前提的階段，法律解釋是一項(xiàng)極為關(guān)鍵的工作，梁慧星將其視為“獲得裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)”[注]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，第213頁(yè)。。既然法律是語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)的一部分，其意義蘊(yùn)藏在規(guī)范文本之中，那么則需法律解釋從方法上將規(guī)范文本的意義予以恰當(dāng)?shù)蒯尫拧?/p>

對(duì)于努力拯救法律客觀性的方法論者來(lái)說(shuō)，法律尚離不開(kāi)人的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與實(shí)踐智慧，因?yàn)榉▽W(xué)屬于典型的精神學(xué)科，不具有自然科學(xué)式的客觀規(guī)律，“它既不能完全用數(shù)學(xué)加以量化，也很難在實(shí)驗(yàn)室里得出規(guī)律性的結(jié)論。”[注]陳金釗：《哲學(xué)解釋學(xué)與法律解釋學(xué)——〈真理與方法〉對(duì)法學(xué)的啟示》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第1期。通常認(rèn)為的文義解釋、體系解釋與目的解釋等解釋方法，無(wú)一不需要解釋者將解釋對(duì)象與其前見(jiàn)和解釋環(huán)境進(jìn)行整合。更何況本體論所強(qiáng)調(diào)的“讀者中心論”已將民事中的法律解釋切換為法官、原告與被告三方的“游戲”，解釋被重新設(shè)定為通過(guò)兩個(gè)相反過(guò)程的說(shuō)服行為，即法庭辯論階段當(dāng)事人一方力圖說(shuō)服法官，裁判階段法官說(shuō)服當(dāng)事人一方[注]參見(jiàn)朱慶育：《意思表示解釋理論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版。。

可以說(shuō)，作為邏輯三段論的大前提并非是預(yù)先存在的、等待法官去查找的白紙黑字規(guī)則，而是法官綜合了各種解釋規(guī)則以及諸如原則、政策、道德、倫理之類的價(jià)值考慮對(duì)白紙黑字的規(guī)則進(jìn)行個(gè)案解釋而重新產(chǎn)生的規(guī)則，我們稱之為“裁判規(guī)則”。其中，共性法律所體現(xiàn)的形式正義與個(gè)性案件所需要的實(shí)質(zhì)正義在相互沖突中產(chǎn)生張力，需要法官在一般與特殊之間彌合縫隙。此外，法律中的開(kāi)放性概念總是會(huì)隨著社會(huì)的變化而變更或被注入新的內(nèi)容，例如“誠(chéng)實(shí)信用”“公序良俗”“公共利益”等，這種變化需要法官在其自由裁量權(quán)之內(nèi)進(jìn)行法律“續(xù)造”。換言之，規(guī)范本身沒(méi)有概念，改變的只是法官依據(jù)當(dāng)下的生活世界對(duì)規(guī)范的理解，裁判形成的過(guò)程是一個(gè)需要法官行走在法律解釋的保守性與創(chuàng)造性之間的活動(dòng)，所以，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1896年的普勒斯案中判定黑人與白人“分離但平等”，而在1954年的布朗訴教育委員會(huì)一案中判決分離就構(gòu)成不平等，而兩個(gè)案件依據(jù)的卻竟是同一條憲法規(guī)范[注]William Read, Legal Thinking, University of Pennsylvania Press, 1986, pp.426-427.。人工智能裁判是根據(jù)預(yù)設(shè)好的算法，根據(jù)一個(gè)符號(hào)得出另一個(gè)符號(hào)，而個(gè)案中所涉及的利益、情感、道德、社會(huì)心理及社會(huì)觀念無(wú)法在人工智能的知識(shí)圖譜中精確匹配，“在案件事實(shí)曲折、人際關(guān)系復(fù)雜、摻雜人性和感情因素的場(chǎng)合，如何根據(jù)法理、常識(shí)以及對(duì)細(xì)微的洞察作出判斷并拿捏分寸進(jìn)行妥善處理其實(shí)是一件微妙的藝術(shù)，不得不訴諸適合法官的自由心證和睿智，即使人工智能嵌入了概率程序、具有深度學(xué)習(xí)能力也很難作出公正合理、穩(wěn)當(dāng)熨帖、讓人心悅誠(chéng)服的個(gè)案判斷。”[注]季衛(wèi)東：《人工智能時(shí)代的司法權(quán)之變》，《東方法學(xué)》，2018年第1期。因此，也許司法人工智能可以將形式正義的實(shí)現(xiàn)運(yùn)用嫻熟，但對(duì)需要法官裁判智慧的實(shí)質(zhì)正義卻仍是望塵莫及。

(三)裁判結(jié)論的獲致

第三層面信息的輸出與實(shí)現(xiàn)，為法律推理階段。期間法官要反復(fù)思考，在法律文本與事實(shí)之間進(jìn)行目光交互流轉(zhuǎn)，權(quán)衡各種因素；在法律與事實(shí)之間建立有效的邏輯關(guān)系，以最終得出一個(gè)妥當(dāng)合理的結(jié)論；在既有法律秩序之內(nèi)，尋求法律依據(jù)，將結(jié)論予以正當(dāng)化與合理化。如果將案件視為輸入，裁判結(jié)論視為輸出，那么在案件輸入與判決輸出之間還應(yīng)存在著一個(gè)“加工通道”，而這種加工則是法官對(duì)案件的思維運(yùn)作[注]李安：《裁判形成的思維過(guò)程》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2007年第4期。。法官的裁判思維“既包括‘發(fā)現(xiàn)’與‘檢測(cè)’案件答案的思維，也包括將思維結(jié)果予以說(shuō)明的思維”，Wasserstrom則將此項(xiàng)過(guò)程分為“發(fā)現(xiàn)”的程序與“正當(dāng)化”的程序[注]See. Bruce Anderson. The Case for Re-Investigating The Process Discovery. Oxford: Blackwell Publisher, 1995，pp.336-337.。前者往往受制于法官個(gè)體心境、個(gè)性、偏見(jiàn)、法律知識(shí)、司法經(jīng)驗(yàn)及思維定勢(shì)的影響，然而后者則以論證的方式將影響“發(fā)現(xiàn)”的心理因素控制在正當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)，同時(shí)減少“發(fā)現(xiàn)”的任意性與盲目性，由此產(chǎn)生能夠被當(dāng)事人與公眾接受的最佳結(jié)論。裁判的形成也是一個(gè)精神的心理歷程，從認(rèn)知層面看，它需經(jīng)過(guò)主體的頓悟→反思→判斷→決定，正是這一過(guò)程無(wú)法剝離法官的個(gè)體經(jīng)驗(yàn)與直覺(jué)預(yù)判，方顯法律論證通過(guò)一系列必要的方法對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)化說(shuō)明的不可或缺。

無(wú)論是弗蘭克基于經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)認(rèn)為這僅作為解決問(wèn)題的“裝羞”門面，是一種策略性選擇，還是阿列克西從規(guī)范主義出發(fā)將其作為一個(gè)法律論證的程序規(guī)則，以此來(lái)達(dá)成司法裁判的證立目的，不可否認(rèn)的事實(shí)是，裁判者是從個(gè)別的經(jīng)驗(yàn)中產(chǎn)生理解、形成判斷并最后作出抉擇的，它是個(gè)體從一個(gè)過(guò)程進(jìn)入另一個(gè)過(guò)程的認(rèn)知?dú)v程，在這一認(rèn)知?dú)v程中，問(wèn)題的答案得以發(fā)現(xiàn)，相應(yīng)的決策也得以落實(shí)[注]李安：《裁判形成的思維過(guò)程》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2007年第4期。。在這一過(guò)程中，作為具有個(gè)體認(rèn)知能力的法官需要處理案件事實(shí)、法律知識(shí)、直覺(jué)預(yù)判、個(gè)體經(jīng)驗(yàn)、地方經(jīng)驗(yàn)、時(shí)代信息及社會(huì)文化等一系列因素，這一方面需要推理計(jì)算來(lái)保證司法推理的形式正當(dāng)性，另一方面亦需要通過(guò)更為復(fù)雜的價(jià)值判斷來(lái)獲得具有實(shí)質(zhì)合理性的答案。恰是如此，法律從來(lái)就無(wú)法通過(guò)計(jì)算而達(dá)成一個(gè)“唯一正解”，雖然制度層面與實(shí)踐層面的裁判必須要給出一個(gè)解決方案，但在法哲學(xué)層面它卻永遠(yuǎn)保持著“可辯駁”的可能性。

也正是如此，法律不是自然科學(xué)，它無(wú)法用“技術(shù)話語(yǔ)”來(lái)主宰，更難以模仿自然科學(xué)的計(jì)算方法去探求一個(gè)數(shù)字化的、可驗(yàn)算的真理。作為拉德布魯赫所言的“價(jià)值關(guān)聯(lián)的科學(xué)”，司法與“價(jià)值無(wú)涉的科學(xué)”最大的區(qū)別便是，裁判者首先應(yīng)將自己置身于法律評(píng)價(jià)活動(dòng)中，采取一種參與者的立場(chǎng)，提出自己對(duì)于裁判的正當(dāng)化見(jiàn)解，這也是眾多法學(xué)者所稱的“司法需具有親歷性”的原因所在。

人工智能系統(tǒng)所面對(duì)的直接對(duì)象不是證據(jù)和當(dāng)事人，而是經(jīng)過(guò)技術(shù)人員格式化之后的計(jì)算代碼，人工智能首先需要判斷哪些信息、以什么方式可以提交給解決事實(shí)爭(zhēng)議的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)，再將所有與案情判斷有關(guān)的信息換算成數(shù)字，來(lái)表示每一項(xiàng)證據(jù)和規(guī)則的推論含義，以及需要賦予的重要性，最后再通過(guò)某種加權(quán)計(jì)算公式得出最終的結(jié)果。它通過(guò)運(yùn)算的方式完成對(duì)知識(shí)的生成，以算法來(lái)表現(xiàn)法官的思維，由各種字符和運(yùn)算符號(hào)表達(dá)將裁判形成過(guò)程中具有主體性的內(nèi)在心理歷程進(jìn)行了程式化，所指向的結(jié)論只能是“唯一正解”，除去這種努力本身已偏離了裁判的真實(shí)面目不說(shuō)，其對(duì)于司法最大的誤解之處便是，它以為只要數(shù)據(jù)足夠充沛、算法足夠強(qiáng)大就可以取代裁判形成過(guò)程中的價(jià)值判斷，但問(wèn)題在于，就法律的意義而言，“是”和“應(yīng)當(dāng)”從來(lái)就不是一回事。

因此，盡管在目前司法人工智能已有眾多諸如消解原理、規(guī)則演繹系統(tǒng)、產(chǎn)生式系統(tǒng)、不確定性推理、非單調(diào)推理等先進(jìn)的推理技術(shù)和專家系統(tǒng)、機(jī)器學(xué)習(xí)系統(tǒng)、規(guī)劃系統(tǒng)高級(jí)的運(yùn)算系統(tǒng)等來(lái)求解負(fù)責(zé)的問(wèn)題，甚至也可以做到采取循環(huán)往復(fù)的路徑進(jìn)行復(fù)雜推理，而非僅僅單向度地沿著“大前提—小前提—結(jié)論”的演繹邏輯進(jìn)行，但是，它仍然無(wú)法做到“以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界碑，借以探求法律問(wèn)題之答案?！盵注][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年版，第19頁(yè)。也即在存在價(jià)值選擇的空間中，法官在對(duì)已達(dá)成共識(shí)的雙方理由都進(jìn)行充分說(shuō)明之后，對(duì)自己所作出的結(jié)論仍有充分論證的可能與必要。而這，正是一個(gè)裁判被認(rèn)為是理性的、正當(dāng)?shù)囊约翱山邮苄缘谋赜芍罚彩撬痉ㄟ^(guò)程的實(shí)質(zhì)所在。

結(jié)論：人工智能介入司法的慎思與謹(jǐn)行

事實(shí)上，問(wèn)題并未結(jié)束。本文所述人工智能在司法中的諸多“不能”也許只是眼下的技術(shù)障礙，但我們永遠(yuǎn)無(wú)法預(yù)測(cè)科技的走向與發(fā)展，就像AlphaGo與AlphaGo Zero的相繼出現(xiàn)，每一次技術(shù)革新都不斷突破人類對(duì)技術(shù)的想象。不管我們是喜聞樂(lè)見(jiàn)于人工智能又一次的出其不意，還是細(xì)思極恐后發(fā)現(xiàn)人類離滅亡又近了一步，不可否認(rèn)的是，從技術(shù)史來(lái)看，人工智能正沿著弱人工智能—強(qiáng)人工智能—超人工智能的軌跡前進(jìn)。盡管我們目前仍處于弱人工智能時(shí)代，并且目前還可以慶幸包羅人類萬(wàn)象的司法領(lǐng)域畢竟不如圍棋規(guī)則那般簡(jiǎn)單，人工智能取代法官裁判的路程或許還很遙遠(yuǎn)，但技術(shù)派卻從未放棄朝著強(qiáng)人工智能的努力，也從未斷定AI“奇點(diǎn)”一定不會(huì)到來(lái)和超人工智能永遠(yuǎn)不可能實(shí)現(xiàn)，正如有人已經(jīng)指出，既然人工智能有替代人類法官的能力，按照“墨菲定律”，它總有可能發(fā)生。目前進(jìn)行得如火如荼的司法大數(shù)據(jù)允許人工智能識(shí)別法庭的語(yǔ)音記錄，允許人工智能學(xué)習(xí)案件從立案到判決過(guò)程中的全部訴訟材料，實(shí)際上就是給了人工智能最初的感官體驗(yàn)，就像生物的祖先從一個(gè)感光細(xì)胞開(kāi)始，終于進(jìn)化出精密的、可以識(shí)別斑斕色彩的眼睛一樣。當(dāng)人工智能的發(fā)展讓人們?cè)诟鱾€(gè)細(xì)分領(lǐng)域變得依賴人工智能，造成人工智能實(shí)際上成為最有經(jīng)驗(yàn)的那位，從而逐步獲得了人類的信任，就可能得到法官角色[注]李騰：《人工智能的法官職業(yè)之路》，載華宇元典法律人工智能研究院編著：《讓法律人讀懂人工智能》，北京：法律出版社，2019年版，第340頁(yè)。。

然而，這或許并非樂(lè)觀。當(dāng)人工智能被賦予情感、習(xí)慣、傳統(tǒng)、常識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、倫理、道德之后，我們?cè)磺辛?xí)以為常的情感、習(xí)慣、傳統(tǒng)、常識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、倫理、道德可還復(fù)存在？當(dāng)技術(shù)專家嘗試將倫理構(gòu)建進(jìn)知識(shí)圖譜中以使其模擬法官的意志和思維，這種做法本身便面臨著是否違反倫理的質(zhì)疑。人工智能介入司法的預(yù)期是消除法官恣意裁判的“暗箱”以期實(shí)現(xiàn)司法公正，但事實(shí)上，算法及其算法控制的生產(chǎn)性資源本身就是一個(gè)閉環(huán)的“暗箱”。一旦在司法決策中獲得話語(yǔ)權(quán)，那么公平和正義將交付數(shù)據(jù)與算法，隨之而來(lái)的必然是其背后的程序員、軟件工程師、數(shù)據(jù)處理商、信息技術(shù)公司權(quán)力的介入及其對(duì)法官司法決定權(quán)的沖擊，這也將無(wú)可避免的造就一個(gè)技術(shù)壟斷和算法獨(dú)裁的局面。

紀(jì)伯倫曾說(shuō)：“把手放在善惡交界之處，便可以觸碰上帝的袍服?！弊鳛槭治仗炱胶蛣Φ恼x化身，法官在司法過(guò)程中所進(jìn)行的明辨善惡的工作本應(yīng)是上帝的權(quán)柄，怎可隨意將之托付他人？為此現(xiàn)代法治設(shè)計(jì)了一系列制度以使法官職業(yè)化、專業(yè)化、正規(guī)化，例如法官遴選、審判獨(dú)立、問(wèn)責(zé)機(jī)制、法官職責(zé)、職業(yè)保障等，而對(duì)人工智能的過(guò)度期待或者誤解可能導(dǎo)致現(xiàn)代法治的制度設(shè)計(jì)分崩離析，引起社會(huì)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)矛盾、混亂乃至失控的事實(shí)，以毫無(wú)節(jié)制的“人工智能+”方式改造審判空間后，這樣的法官定位勢(shì)必發(fā)生極大的動(dòng)搖，甚至造成審判系統(tǒng)乃至司法權(quán)的全面解構(gòu)[注]季衛(wèi)東：《人工智能時(shí)代的司法權(quán)之變》，《東方法學(xué)》，2018年第1期。。

所以本文認(rèn)為，在“智能+”模式下，人工智能在裁判形成過(guò)程中最大的意義便是通過(guò)信息檢索和其他輔助手段來(lái)減少法官機(jī)械性勞動(dòng)的負(fù)荷，以提高裁量和數(shù)據(jù)等處理的質(zhì)量和效率，也即只能發(fā)揮司法裁判中的輔助功能；而對(duì)其超越了輔助性范疇的法律預(yù)測(cè)、司法推理以及司法決策，我們則應(yīng)持慎思和謹(jǐn)行的態(tài)度。

恰恰因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威不僅來(lái)自于同案同判，更來(lái)自于法官對(duì)他據(jù)以形成判斷的法律方法的把握，以及他在裁判的過(guò)程中所體現(xiàn)出的公正可靠、人文情懷、社會(huì)責(zé)任；來(lái)自當(dāng)事人在其說(shuō)理之后的服判息訴與案結(jié)事了，以及民眾基于此對(duì)于法律秩序的信賴服從。而在裁判形成的過(guò)程中，不僅需要確定的規(guī)則和確定的技術(shù)來(lái)完成確定的任務(wù)，更需要法官以其有限的“智能”和無(wú)限的“智慧”，向法律表達(dá)無(wú)限的忠誠(chéng)。