趙 桐

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）將醉酒駕駛行為納入刑法規(guī)制后，針對如何認(rèn)定“醉駕型”危險駕駛罪，學(xué)界展開了熱烈的討論。其中，尤其針對罪過形式的認(rèn)定，學(xué)界目前仍未達成共識，司法實踐中也存在諸多分歧。

案例1：2017年11月23日14時2分許，被告人駕駛普通二輪摩托車在樂山市“樂清”路被執(zhí)勤公安人員擋獲，經(jīng)鑒定，其血液中乙醇含量為184.88mg/100ml。訴訟中，被告人稱，其醉酒駕駛機動車系“宿醉”，案發(fā)當(dāng)日未飲酒。對此，四川省樂山市市中區(qū)人民法院仍認(rèn)定其構(gòu)成危險駕駛罪。[1]參見四川省樂山市市中區(qū)（2017）川1102刑初345號一審判決書。

案例2：2016年4月19日晚，被告人岳某某與朋友一起喝酒至凌晨，經(jīng)過一晚上休息，20日11時許，岳某某重新駕車并違章停靠在行人道上，交警發(fā)現(xiàn)后，要求其移至馬路對面的執(zhí)勤檢查點，此時交警發(fā)現(xiàn)岳某某身上有酒味，遂帶其抽取血樣，經(jīng)鑒定，其血液中乙醇含量為84mg/100ml，一審法院判定岳某某構(gòu)成危險駕駛罪，二審法院認(rèn)為岳某某第二天并未意識到自己還處于醉酒狀態(tài)，不具有危險駕駛的故意，且低速移動車輛危險性不大，撤銷原判，改判無罪。[2]參見新疆省哈密市（2016）新22刑終113號二審判決書。

同樣是醉酒后隔日開車、行為人沒有意識到自己處于醉酒狀態(tài)的行為，司法機關(guān)的認(rèn)定卻不相同。實務(wù)中對于危險駕駛罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)、如何區(qū)分適用《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）133條之一與第 114條等問題都存在爭議。這些爭議的本質(zhì)，在于如何界定抽象危險犯中的抽象危險第及其罪過形式。

不僅是在實務(wù)中，抽象危險犯的相關(guān)問題在學(xué)界也存在較大爭議。近年來，刑法理論的發(fā)展與“風(fēng)險社會”“風(fēng)險控制”“社會安全”等議題產(chǎn)生越來越多的關(guān)聯(lián)。傳統(tǒng)刑法的目光主要聚焦在個人、自由權(quán)利、（利益侵害的）行為、國家干預(yù)手段的合理性等，而現(xiàn)代的立法者關(guān)注的犯罪議題大幅轉(zhuǎn)向于風(fēng)險可能引起社會系統(tǒng)崩解的危機。[3]參見古承宗：《刑法的象征化與規(guī)制理性》，元照出版有限公司2017年版，第57～61頁。抽象危險犯就是風(fēng)險社會下的刑法走向擴張適用與前置化預(yù)防途徑的產(chǎn)物之一，對抽象危險犯案件的分析與裁判，在一定程度上體現(xiàn)了一國刑法理論研究的轉(zhuǎn)型，因此也引發(fā)了我國刑法學(xué)界的持續(xù)關(guān)注。但從迄今為止的研究來看，學(xué)者們所持的立場不同，對相關(guān)概念的解釋不一，因而似乎呈現(xiàn)討論混亂的局面。同時，討論似乎整體呈現(xiàn)零碎分散的情況，即只考慮單一問題的解決方案，忽視了體系性的總結(jié)與提煉。

2011年5月10日，時任最高人民法院副院長張軍在于重慶召開的全國法院刑事審判工作座談會上指出，要正確把握危險駕駛罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)僅從文義理解《刑法修正案（八）》的規(guī)定，認(rèn)為只要達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機動車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪。因而，為正確落實《刑法修正案（八）》的貫徹執(zhí)行，有必要進一步探索危險駕駛罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)合實務(wù)中與學(xué)界的爭議，本文將在梳理相關(guān)立場和概念的基礎(chǔ)上，首先分析危險駕駛罪的規(guī)范保護目的，結(jié)合目前學(xué)界針對本罪罪過形式的主要爭論，探討合適的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

二、“醉駕型”危險駕駛罪罪過形式的爭論分析

“醉駕型”危險駕駛罪實際上填補的是立法上的空白，即在《刑法修正案（八）》未出臺前，無法適用其他條文而確有規(guī)制必要的情況。一般認(rèn)為，《刑法》第114條規(guī)定的是故意的具體危險犯，《刑法》第115條第1款規(guī)定的是故意的結(jié)果犯，《刑法》第115條第2款規(guī)定的則是過失的結(jié)果犯。[4]參見馮軍：“論刑法第133條之1的規(guī)范目的及其適用”，載《中國法學(xué)》2011年第5期,第150頁。而關(guān)于危險駕駛罪的討論主要集中在本罪規(guī)制的究竟是故意的抽象危險犯還是過失的抽象危險犯，抑或同時規(guī)制兩者。

關(guān)于危險駕駛罪的罪過形式能否是故意的討論，學(xué)界以馮軍教授和張明楷教授的爭論為代表。馮軍教授主張，醉酒駕駛應(yīng)屬于過失犯罪，認(rèn)為只有行為人在實施醉酒駕駛行為上是故意的，但對其行為造成的公共危險是過失的，行為人的行為才成立危險駕駛罪。[5]參見馮軍：“論刑法第133條之1的規(guī)范目的及其適用”，載《中國法學(xué)》2011年第5期,第150頁。而張明楷教授則一方面主張不能僅考慮醉酒駕駛行為的故意，認(rèn)為“行為人要認(rèn)識到自己在道路上醉酒駕駛機動車，認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生公共安全的抽象危險，并且希望或者放任這種危險發(fā)生”。[6]參見張明楷：“危險駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷”，載《政法論壇》2012年第6期，第136頁。另一方面認(rèn)為，對于醉酒狀態(tài)只要有大體上的認(rèn)識即可，一般來說，只要行為人知道自己喝了一定的酒，事實上又達到了醉酒狀態(tài)，并駕駛機動車的，就可以認(rèn)定具有醉酒駕駛的故意。[7]參見張明楷：“危險駕駛罪及其與相關(guān)犯罪的關(guān)系”，載《人民法院報》2011年5月11日第6版。

可以看出，張明楷教授所主張的“對抽象危險的故意”實際上是一種推定，即行為人認(rèn)識到自己喝了一定的酒，根據(jù)一般人認(rèn)識，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到駕駛行為會發(fā)生威脅公共安全的抽象危險，可以推定其對抽象危險也為故意。而馮軍教授則認(rèn)為，如行為人宿醉醒來后駕駛機動車的案例中，行為人雖然認(rèn)識到了自己醉酒駕駛的行為，但由于輕信能夠避免抽象危險，而對抽象危險具有過失，因而確實存在行為人對醉酒駕駛有故意而對抽象危險僅有過失的情況。同時，馮軍教授從第133條之一的法定刑、適用以及立法必要性等方面，闡述了其規(guī)范屬性不應(yīng)包括故意的抽象危險犯的理由。[8]參見馮軍：“論刑法第133條之1的規(guī)范目的及其適用”，載《中國法學(xué)》2011年第5期,第150頁。對此，本文認(rèn)為，醉酒型危險駕駛罪的罪過形式應(yīng)當(dāng)包含故意，同時，也確實存在行為人對醉酒駕駛具有故意，而對抽象危險僅具有過失的情況。

（一）認(rèn)定為故意并不導(dǎo)致罪刑關(guān)系失衡

馮軍教授認(rèn)為，倘若《刑法》第133條之一是故意的抽象危險犯，那么其作為第133條與第114條之間的過渡罪名，法定刑應(yīng)當(dāng)高于第133條交通肇事罪，低于114條以危險方法危害公共安全罪。筆者認(rèn)為，這樣的比較似乎并不合理。交通肇事罪規(guī)定的是過失的結(jié)果犯，如果認(rèn)為危險駕駛罪規(guī)定的是故意的抽象危險犯，那么對比行為人主觀罪過，后者的罪過的確比前者較重，但對比法益侵害程度，僅引起抽象危險卻比造成實害結(jié)果要輕，因此，二者不能直接進行對比，不能以“罪刑關(guān)系失衡”為由而否定危險駕駛罪屬于故意的抽象危險犯的可能。

（二）認(rèn)定為故意不妨礙增設(shè)第133條之一的必要性

馮軍教授認(rèn)為，倘若行為人故意醉酒駕駛并故意對公共安全造成抽象危險，其行為完全可以通過《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪未遂處罰。對此，張明楷教授的反駁理由有二：首先，在行為人引發(fā)抽象危險的場合中，由于行為人并未“著手”，因而不能認(rèn)定為第114條的未遂，只能認(rèn)定為預(yù)備，而倘若采取通過認(rèn)定為第115條的預(yù)備進而認(rèn)定為第114條的未遂的觀點，則將面臨抽象危險犯的處罰重于具體危險犯的罪刑失衡的問題；其次，未遂犯的成立必須具有既遂犯的故意，要認(rèn)定為第114條未遂，則行為人必須有引起具體危險的故意。

筆者認(rèn)為，首先，由于我國《刑法》中單獨規(guī)定了第114條，使得僅給公共安全造成具體危險的情況已經(jīng)成立既遂，由此，在醉酒駕駛案例中，行為人醉酒駕駛的行為就應(yīng)被認(rèn)定為“著手”，根據(jù)結(jié)果無價值的立場，行為人尚未引起對公共安全的具體危險，而引發(fā)了更為緩和的抽象危險，有可能將其認(rèn)定為第114條未遂。而行為人一旦醉酒駕駛引發(fā)了抽象危險，危險駕駛罪即告既遂，此時不再存在行為人消除危險的中止情況。[9]關(guān)于抽象危險犯可罰性根據(jù)的爭議，影響到具體危險與抽象危險的劃分等問題，將在下文進一步闡述。

其次，行為人對抽象危險的故意可以推出其對具體危險的故意。由于意志因素的判定具有任意性，而高度的認(rèn)識因素可以推斷出行為人的放任心態(tài)，因而國內(nèi)外學(xué)者對意志因素是否具有獨立的價值頗有爭議，傳統(tǒng)的以意志因素作為區(qū)分間接故意與過失的理論逐漸被淘汰。[10]參見勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第192頁。所以在判斷行為人對具體危險有無故意時，關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是行為人對具體危險有無認(rèn)識。筆者認(rèn)為，由于具體危險與抽象危險的性質(zhì)相同，倘若行為人對醉酒駕駛將會導(dǎo)致公共安全的抽象危險有認(rèn)識，那么很難否認(rèn)其對具體危險的認(rèn)識，區(qū)別可能只是在行為人的認(rèn)識中，具體危險發(fā)生的可能性要低于抽象危險發(fā)生的可能性。

因此，行為人通過醉酒駕駛行為故意給公共安全造成了抽象危險，既成立第133條之一危險駕駛罪，也可以通過第114條的未遂來規(guī)制，兩者之間存在交叉關(guān)系，由于第133條之一是針對醉酒駕駛行為的特別規(guī)定，在這種情況下應(yīng)當(dāng)運用第133條之一加以規(guī)制。但是，筆者認(rèn)為，即使承認(rèn)故意的抽象危險犯可以通過未遂的具體危險犯來規(guī)制，也不必因此否認(rèn)增設(shè)第133條之一的必要性。

首先，從規(guī)制醉酒駕駛行為的角度來看，將醉駕行為認(rèn)定為危險駕駛罪顯然比認(rèn)為以危險方法危害公共安全未遂更易被民眾接受。況且，本罪的罪過形式并不僅是對抽象危險的故意，還包括其他情形，因而增設(shè)醉酒型危險駕駛罪具有其必要性，也不能由此推出該罪的罪過形式不包含故意。但同時也必須認(rèn)識到，結(jié)合本罪的規(guī)范保護目的，即填補立法上的空白，也不適宜將本罪的罪過形式僅僅認(rèn)定為故意。

馮軍教授還提出了倘若認(rèn)定抽象危險犯的罪過形式為故意將導(dǎo)致一系列刑法適用的問題，但是其理由稍顯牽強，也恐有以偏概全等問題。[11]張明楷教授對此做了詳細(xì)的回應(yīng)，參見張明楷：“危險駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷”，載《政法論壇》2012年第6期，第136頁。

針對馮軍教授與張明楷教授的“隔空論戰(zhàn)”，梁根林教授評價為“似乎都忽視了‘醉駕型’危險駕駛罪心理狀態(tài)的特殊性和復(fù)雜性，不僅可能存在將過失‘醉駕’行為不當(dāng)升格評價為故意‘醉駕’的危險，而且客觀上混淆了事實認(rèn)定與規(guī)范評價的界限”。[12]梁根林：“《刑法》第133條之一第2款的法教義學(xué)分析——兼與張明楷教授、馮軍教授商榷”，載《法學(xué)》2015年第3期，第57頁。筆者認(rèn)為，抽象危險犯的罪過形式不僅包括對抽象危險故意，由于行為人的心理狀態(tài)存在復(fù)雜性，可以結(jié)合要素分析模式，采取模糊罪過形式理論。

三、罪過形式要素分析模式之主張

（一）罪過形式的相關(guān)學(xué)說與本罪之分析

目前，學(xué)界存在許多關(guān)于罪過形式的認(rèn)定理論，[13]如儲槐植教授等提倡的復(fù)合罪過理論，李文燕教授等提出的嚴(yán)格責(zé)任理論，陳興良教授、儲槐植教授提出的“罪量”或“定量”因素理論，張明楷教授提出的客觀的超過要素理論，黎宏教授提出的明知故犯論，勞東燕教授倡導(dǎo)的要素分析模式，周光權(quán)教授先后提出的主次罪過理論、內(nèi)在的客觀處罰條件理論等。參見張克文、齊文遠(yuǎn)：“責(zé)任事故犯罪中故意的推定”，載《法學(xué)》2013年第4期，第137頁。其中，復(fù)合罪過理論、客觀的超過要素理論、主要罪過說、并存罪過說、要素分析模式在處理危險駕駛罪中具有一定妥當(dāng)性，本文重點分析以上學(xué)說。

1. 復(fù)合罪過理論

復(fù)合罪過理論主要處理的是目前間接故意與輕信過失難以區(qū)分的實踐難題，主張同一罪名的犯罪心態(tài)可能既有故意（僅限于間接故意），也有過失（一般指過于自信的過失）。[14]參見皮勇、王剛：“我國刑法中‘兼有型罪過’立法問題研究”，載《法商研究》2014年第2期，第83～91頁。復(fù)合罪過理論作為一種立法論被提出，目前在司法實踐中發(fā)展空間較小，且處理問題僅限于間接故意和過于自信的過失的復(fù)合，因而在判斷危險駕駛罪的罪過形式上顯得力不從心。

2. 客觀的超過要素理論

該學(xué)說認(rèn)為，與主觀的超過要素相對的，也存在客觀的超過要素，其雖然仍屬于犯罪構(gòu)成要件要素，但并非故意的認(rèn)識和意志的內(nèi)容。[15]參見張明楷：“‘客觀的超過要素’概念之提倡”，載《法學(xué)研究》1999年第3期，第27～29頁。但是，在危險駕駛罪中存在多個要素，無法單純確定何為客觀超過要素。不過，客觀的超過要素理論在一定程度上撬動了傳統(tǒng)罪過形式理論中整體分析的思維，具有要素分析模式的雛形，這對危險駕駛罪的罪過形式分析具有啟發(fā)意義。

3. 主要罪過說

主要罪過說主張先從“事實上”確定行為人的罪過，再從“規(guī)范上”區(qū)分次要罪過和主要罪過，最終將主要罪過確定為犯罪的罪過形式。[16]參見周光權(quán)：“論主要罪過”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第2期，第40頁。主要罪過說也打破了傳統(tǒng)故意理論的結(jié)果本位立場，同時，更進一步地明確承認(rèn)了對某些客觀構(gòu)成要素的心態(tài)是過失，進而承認(rèn)存在雙重罪過的現(xiàn)象。[17]參見勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第212頁。然而，主要罪過論對于如何區(qū)分主要罪過和次要罪過的界限尚且不明，關(guān)于如何對主要罪過進行規(guī)范性判斷的正當(dāng)性依據(jù)也沒有很好地說明。例如在危險駕駛罪中，隨著行為人飲酒、駕車、在道路上行駛的行為發(fā)展，行為人的主觀心態(tài)也呈階段性變化，而前一階段的心態(tài)又可能影響后一階段的心態(tài)，因而較難區(qū)分主要罪過和次要罪過。

4. 并存罪過說

這種學(xué)說認(rèn)為，刑法分則中的一些罪名，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在理論層面表現(xiàn)為可為故意可為過失的并存形態(tài)，但在司法中仍對罪過形式進行終局性判斷，作出要么故意要么過失的單一罪過形式結(jié)論。[18]參見盧有學(xué)、吳永輝：“論我國刑法中的并存罪過現(xiàn)象”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2015年第5期，第7 2～73頁。在醉酒駕駛中，的確可能存在既有故意又有過失的情況，但這與并存罪過說所述的“可為故意可為過失的并存形態(tài)”存在差異。同時，對于那些行為人可能對于醉酒、駕駛、抽象危險分別具有不同心態(tài)的復(fù)雜情況，并不能將其簡單地評價為故意或者過失。

5. 要素分析模式

近年來，我國學(xué)者如勞東燕教授、陳銀珠教授考察并引入英美刑法中要素分析的罪過形式判斷方法，以期解決我國罪過形式認(rèn)定混亂的問題。出于對犯罪心理不穩(wěn)定和不持續(xù)的考慮，美國1962年頒布的《模范刑法典》將主觀罪過心態(tài)分為四種（蓄意、明知、輕率、疏忽），而將客觀要素分為三種（行為、情狀、結(jié)果），由規(guī)定三種要素分別對應(yīng)的主觀罪過心態(tài)來分析具體罪名的罪過形式。[19]參見陳銀珠：“論美國刑法中的要素分析法及其啟示”，載《中國刑事法雜志》2011年第6期，第119頁。要素分析法的引入徹底顛覆了傳統(tǒng)罪過結(jié)構(gòu)中一個犯罪一種罪過的整體分析法，同時，《模范刑法典》中規(guī)定了一系列補強原則，[20]例如：最低罪過原則，即如果刑法沒有明確規(guī)定犯罪的罪過形態(tài)，那么行為人必須至少具有輕率的心態(tài)；舉輕以明重原則，即如果法律規(guī)定了較低程度的罪責(zé)，那么較高程度的罪責(zé)也應(yīng)當(dāng)被懲罰；罪過覆蓋模糊原則，即即使法律對于實質(zhì)客觀要素的定性并不清楚，行為人仍受到罪責(zé)原則的約束。參見王華偉：“要素分析模式之提倡——罪過形式難題新應(yīng)”，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期，第79頁。使得要素分析法的適用更為靈活。

筆者認(rèn)為，在“醉駕型”危險駕駛罪的罪過形式的分析上，有必要采取要素分析模式。首先，我國采取這一分析模式不存在障礙，雖然我國實定法上僅規(guī)定了故意犯罪和過失犯罪，但在具體制度如共同犯罪、死緩適用等需要整體判斷罪過形式的情況下，可以具體進行判斷，同時采取要素分析模式也并不違反罪責(zé)原則，這將在本文第五部分進行討論；其次，本罪中涉及的客觀構(gòu)成要素較多，采取要素分析模式可以有效進行篩選，考察相關(guān)的要素；再次，本罪相關(guān)爭議較多，采用要素分析模式有利于研究者分類探討相關(guān)要素各自的主觀心態(tài)；最后，由于“抽象危險”的概念抽象，采用要素分析模式有利于為司法者提供解釋的空間。

（二）分析要素之劃定

筆者認(rèn)為，雖然要素分析法將客觀要素分為行為、情狀、結(jié)果三類，但在分析本罪罪過形式時，沒有必要一律按照以上分類劃分。要素分析法的實質(zhì)特點在于“化整為零”，更為精確地認(rèn)定具體罪名的罪過形式。在危險駕駛罪中，相對而言，情狀并非需要重點考察的客觀要素，而行為要素中，行為人對“醉酒駕駛行為”也可能具備不同的心理狀態(tài)。因而，可以針對實踐中出現(xiàn)的認(rèn)定難題以及行為人醉酒駕駛的具體情況確定本罪分析要素的劃定，首先明確本罪的構(gòu)成要件要素，進一步確定相關(guān)的考察要素。關(guān)于危險駕駛罪的構(gòu)成要件要素，目前學(xué)界爭論的焦點主要在于是否包括抽象危險以及如何界定抽象危險。對此，本文認(rèn)為抽象危險應(yīng)當(dāng)是本罪的構(gòu)成要件要素，應(yīng)當(dāng)對其進行實質(zhì)判斷，這與抽象危險犯的可罰性根據(jù)有關(guān)，同時該可罰性根據(jù)也影響到本罪犯罪圈的劃定。

1. 抽象危險應(yīng)是本罪構(gòu)成要件要素

在德國，行為無價值二元論者認(rèn)為，抽象危險犯的刑事可罰性取決于在過失犯罪意義上的違反謹(jǐn)慎性，因此，這種犯罪就表現(xiàn)為沒有結(jié)果的過失行為?；谛袨闊o價值論的立場，行為人必須為自己破壞規(guī)范而付出代價，以此向社會傳達出不得違反規(guī)范的倡導(dǎo)。[21]Vgl. Urs Kindh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2013, § 5, R n. 3.而結(jié)果無價值論者則無法將行為所造成的危險狀態(tài)排除在結(jié)果之外，認(rèn)為抽象危險犯的刑事可罰性來源于其侵害了法益安全存在的條件或者法益主體自由支配所必要的條件。[22]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第168頁。按照結(jié)果無價值論的立場，成立犯罪必須存在侵害結(jié)果，危險本身就是一種結(jié)果。可以看出，之所以會產(chǎn)生分歧，是因為兩種立場持有不同的法益觀：二元論者認(rèn)為，法益侵害要根據(jù)規(guī)范來判斷，行為人對規(guī)范的違反即彰示著抽象危險的引發(fā)；而結(jié)果無價值論者則認(rèn)為存在僅有規(guī)范違反而無法益侵害的情形，認(rèn)為需要對抽象危險進行實質(zhì)性的考察。

因而，根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判例，即使行為人曾努力避免給人造成具體的危險，如在點燃自己的旅館之前，把所有居住者和客人都趕出住處，同時對房子做了一次夜晚巡查式的檢查，也并不能排除認(rèn)定抽象危險犯。拒絕抽象危險犯的條件是事實上絕對地不存在一切危險，且行為人必須通過絕對可靠的手段確實證實不存在一切危險。[23]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, München: C. H. Beck, 2006, P.159.根據(jù)二元論者的主張，行為人只要實施了構(gòu)成要件行為，即具有可罰性，除非其確保絕對排除一切危險。這種刑事可罰性源于刑法規(guī)范的任務(wù)逐漸轉(zhuǎn)向?qū)κ芡{的法益損害的“及時避免”，而這種避免包括了對取決于偶然性事件的發(fā)生過程的控制。基于二元論“不法的實質(zhì)更偏向于規(guī)范違反”的立場，抽象危險并非結(jié)果意義上的構(gòu)成要件要素。而基于結(jié)果無價值論“不法的實質(zhì)在于法益侵害”的立場，抽象危險犯中存在一種結(jié)果，這種結(jié)果依對抽象危險犯種類的不同界定而不同。

本文采取結(jié)果無價值論的立場。刑法的目的是保護法益，因而在違法性判斷過程中，考察理由應(yīng)是其對法益具有危險性，而非其本身具有行為無價值性。倘若行為人只要違反了保護法益所需要遵守的一般規(guī)則，即使沒有造成法益侵害結(jié)果也認(rèn)定為違法，那么將會過于限制國民的行動自由，在復(fù)雜的社會生活中，也未必有利于保護法益。[24]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第112頁。抽象危險犯產(chǎn)生于刑法走向前置化預(yù)防的背景下，對法益進行前置保護的目的是為了化解國民“對風(fēng)險的不安”，但必須認(rèn)識到，化解不安并不意味著刑事立法越提前越好。媒體對客觀事實的正確報道、對時代風(fēng)潮的正確引導(dǎo)、對具體利益本身的保護等也能有效地給國民帶來安心感。[25]參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第17頁。而過于抽象化的處罰反而會限制國民自由，甚至可能使國民陷入另一種不安。而且在司法實踐中，已經(jīng)有地區(qū)將不存在抽象危險的情況排除于危險駕駛罪之外，如《浙江省高級人民法院刑三庭關(guān)于“醉駕”犯罪審判中若干問題的解答》中規(guī)定，“對于醉酒在廣場、公共停車場等公眾通行的場所，只是為了挪動車位而被查獲的案件，如果對公共安全沒有危害的，可以不作為犯罪處理”。因而，無論是根據(jù)理論上的理由，還是依據(jù)已然存在的司法實踐，筆者都贊成抽象危險應(yīng)是本罪構(gòu)成要件要素，應(yīng)當(dāng)對其進行實質(zhì)判斷。而實質(zhì)判斷的方法，就是允許對抽象危險犯進行反證，即在行為人醉酒駕駛時，雖然根據(jù)一般生活經(jīng)驗可以判斷存在抽象危險，但倘若行為人身處在空無一人的沙漠中，或事后查明當(dāng)時的確不存在過往車輛和行人，那么就可以反證不成立抽象危險犯。

是否應(yīng)當(dāng)允許對抽象危險進行實質(zhì)判斷，即是否允許抽象危險犯反證問題目前仍存在一定的具體爭論。國內(nèi)外不贊同抽象危險犯反證的理由主要是從上述行為無價值二元論的立場出發(fā)，通過其對抽象危險犯可罰性來源的觀點推導(dǎo)而來?？偨Y(jié)來看，主要包括兩類反駁：

第一，抽象危險是立法者的動機。羅克辛教授強調(diào)，從一般預(yù)防的角度來看，即使是沒有引發(fā)危險的抽象危險犯也具有可罰性。他認(rèn)為，抽象危險犯是指類型性的危險行為本身受到處罰，并不要求在具體的場合之下發(fā)生危險的結(jié)果，防止具體的危險以及實際的侵害，不過是立法者的動機而已，其存在并不是滿足構(gòu)成要件的前提。[26]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, München: C. H. Beck, 2006, P.155.與之相關(guān)的，他認(rèn)為抽象危險是一種擬制危險，不要求法益侵害的現(xiàn)實化。概言之，這種反駁認(rèn)為，抽象危險不是構(gòu)成要件要素，立法者將一類行為規(guī)定為犯罪，目的是追求對該行為的絕對排除，因而無需考慮實際上有沒有引發(fā)危險。

但是，從法益保護的立場來看，存在法益侵害的危險應(yīng)當(dāng)是必備的構(gòu)成要件要素。雖然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在許多具體案件，尤其是醉酒型危險駕駛案件中，很難認(rèn)定不存在危險——按照目前的情況來看，即使是凌晨三點，道路上也存在有車輛經(jīng)過的可能。但是，如果事后查明當(dāng)時的確絕對不具有危險，那么由于沒有侵害或威脅法益，就不應(yīng)僅根據(jù)醉酒駕駛行為一般的危險性而認(rèn)為這些場合具備可罰性。

第二，反證不具有可行性。羅克辛教授同時認(rèn)為，反證是無法實行的，因為在不清楚的證明結(jié)論中，一種有罪的判斷會違反罪疑有利于被告的基本原則。但是，假如要求法院證明立法者的動機所要保護的客體在事實上受到了危險，人們就把這種抽象危險犯改變?yōu)橐环N具體危險犯了。[27]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, München: C. H. Beck, 2006,P.154.也就是說，他認(rèn)為倘若允許被告人反證，那么如果被告人無法證明不存在抽象危險，則將要面臨不利后果，這實際上是設(shè)置了不利的推定，與訴訟原理相悖。而倘若要求法院或檢察機關(guān)證明事實上存在危險，此時就把抽象危險改變?yōu)榫唧w危險了，這與抽象危險犯的本質(zhì)相抵觸。

對此，筆者認(rèn)為，首先，抽象危險反證的主體應(yīng)當(dāng)是法院，允許抽象危險犯反證實際上意味著對抽象危險的存在做實質(zhì)性判斷，倘若法院證明實際確實存在抽象危險，則被告可能構(gòu)成危險駕駛罪，而倘若法院無法證實存在抽象危險，即抽象危險存在的狀態(tài)存疑時，則應(yīng)當(dāng)按照“存疑時有利于被告”原則認(rèn)為被告不構(gòu)成犯罪。其次，關(guān)于反證會將抽象危險變?yōu)榫唧w危險的反駁，筆者認(rèn)為，分歧在于對抽象危險的可罰性來源認(rèn)定不同：結(jié)果無價值論者認(rèn)為抽象危險犯的可罰性在于行為人侵害了法益安全存在的條件，這與其對具體危險犯可罰性來源的認(rèn)定是相同的；二元論者認(rèn)為抽象危險犯的可罰性在于行為人的違反謹(jǐn)慎性，這與其對具體危險犯可罰性來源的認(rèn)定不同。所以，二元論在認(rèn)定具體危險犯時需要獨立判斷具體危險的存在，抽象危險犯中則不必獨立判斷抽象危險存在，因而二元論認(rèn)為兩者存在區(qū)分的必要。但按照結(jié)果無價值論的邏輯，區(qū)分抽象危險和具體危險的意義并不大，反而區(qū)分行為與抽象危險才是問題的關(guān)鍵，完全有必要承認(rèn)存在行為而未引起抽象危險的情況。例如，行為人在人煙稀少的地方醉酒駕駛，事后查明當(dāng)時該路段中只有行為人自己駕車行駛，此時應(yīng)當(dāng)排除行為人對公共安全具有抽象危險，而倘若事后查明，當(dāng)時行為人后方五百米之外有車輛，則無法排除行為人的抽象危險，但由于行為人距離車輛較遠(yuǎn)，該危險程度顯然達不到《刑法》第114條所規(guī)定的具體危險，因而行為人僅具有抽象危險而不具有具體危險?？梢钥闯?，證明行為人不具有抽象危險的標(biāo)準(zhǔn)更高，需要保證該場合下絕對不存在危險，因而一旦證明了實際上不存在危險，也就應(yīng)當(dāng)不予處罰。

2. 抽象危險犯犯罪圈的劃定

抽象危險犯與具體危險犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)直接影響到抽象危險犯的范圍，學(xué)界目前對兩者的劃分主要有四種觀點。第一種觀點秉承前述二元論的立場，認(rèn)為具體危險犯以發(fā)生危險作為構(gòu)成要件要素，而抽象危險犯不以發(fā)生危險作為構(gòu)成要件要素。與之相關(guān)的，第二種觀點認(rèn)為具體危險犯中的危險是作為結(jié)果的危險，是行為導(dǎo)致的狀態(tài)，而抽象危險犯中的危險是行為的危險，是行為本身的屬性。第三種觀點認(rèn)為兩者的區(qū)別在于危險程度的差異，具體危險犯的危險較緊迫，而抽象危險犯的危險較緩和。第四種觀點認(rèn)為兩者都以危險作為處罰根據(jù)，只是具體危險犯的危險需要司法上具體認(rèn)定，而抽象危險犯的危險只需立法上推定。[28]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第167頁。

筆者認(rèn)為抽象危險犯與具體危險犯都應(yīng)以發(fā)生危險作為構(gòu)成要件要素，且兩者的危險都應(yīng)是結(jié)果意義上的危險，因而筆者不贊成前兩種區(qū)分觀點。第三種觀點，即以危險緊迫與否作判斷是最直觀的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但是，由于社會情況的復(fù)雜性，有時很難判定危險是否“緊迫”。筆者認(rèn)為，區(qū)分具體危險與抽象危險對于區(qū)別刑罰的輕重具有重要意義，相較抽象危險犯而言，具體危險犯行為的危險性與實害結(jié)果聯(lián)系較為緊密，因而應(yīng)當(dāng)處以更重的刑罰。但由于無法直接用危險是否“緊迫”來劃分所有的抽象危險犯，筆者傾向于采取第四種觀點，即當(dāng)危險需要依據(jù)行為當(dāng)時具體情況進行具體判斷的，屬于具體危險，當(dāng)危險只需一般的社會經(jīng)驗即可認(rèn)定的，屬于抽象危險。如破壞交通工具罪中，需要具體考察破壞的零件、程度、方式等，才能得出是否具有使交通工具傾覆、毀壞的危險的結(jié)論，故屬于具體危險犯。而醉酒駕駛行為，僅根據(jù)一般生活經(jīng)驗即可判斷具有危險性，故屬于抽象危險犯。根據(jù)這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，抽象危險并非都是緩和的，依不同的場合而有不同。

但是，需要強調(diào)的是，在醉酒駕駛行為中，存在兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)的競合。一方面，醉酒駕駛行為的確只需一般生活經(jīng)驗即可判斷具有危險性，另一方面，《刑法》第133條之一所規(guī)制的醉酒駕駛行為所引發(fā)的危險也的確較溫和。倘若行為人在路況復(fù)雜的鬧市醉酒駕駛，對于其并排行駛的其他車輛而言，其所引發(fā)的危險已經(jīng)足夠緊迫，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成《刑法》第114條所規(guī)定的具體危險犯；而倘若行為人深夜在空曠的道路上醉酒行駛，其引發(fā)的危險對于離他較遠(yuǎn)的車輛而言比較緩和，此時應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成第133條之一的抽象危險犯。因此，就本罪而言，可以通過危險的緊迫程度直接進行判斷。由于通過危險的緊迫程度進行判斷確實較為直接方便，因而在實踐中，就醉酒駕駛行為而言，筆者仍傾向于以危險的緊迫程度來界定應(yīng)構(gòu)成危險駕駛罪，還是以危險方法危害公共安全罪。

四、“醉駕型”危險駕駛罪的罪過分析要素

結(jié)合行為人在醉酒駕駛過程中的心理狀態(tài)變化，筆者主張將本罪的罪過要素分為“醉酒駕駛”和“抽象危險”，分別考察行為人對這兩種客觀要素的心態(tài)，認(rèn)為本罪的罪過形式應(yīng)當(dāng)是：對醉酒駕駛至少具有預(yù)見可能性，對抽象危險至少具有預(yù)見可能性。

（一）對醉酒駕駛行為至少具有預(yù)見可能性

行為人對其醉酒行為必須有預(yù)見可能性：在二元論立場來看，謹(jǐn)慎義務(wù)是指行為人應(yīng)負(fù)的將法謹(jǐn)慎的注意程度維持在一定范圍之上的義務(wù)，倘若行為人不可能認(rèn)識到自己醉酒，那么也不存在謹(jǐn)慎義務(wù)違反；在結(jié)果無價值論來看，行為人認(rèn)識到醉酒是認(rèn)識到抽象危險的前提，倘若采取嚴(yán)格責(zé)任，認(rèn)為無論行為人對醉酒行為有無預(yù)見可能性，都可以認(rèn)定為抽象危險犯（例如行為人被騙喝了含有酒精的果汁，對自己醉酒沒有預(yù)見可能性，也處罰此時的駕駛行為），那么實際上是將抽象危險排除于本罪的構(gòu)成要件要素之外。根據(jù)刑法的謙抑性和法益保護目的，不能對行為人進行處罰。

比如在實務(wù)中存在這樣的案例：行為人吳衛(wèi)東在飲酒后服用了藿香正氣水，導(dǎo)致體內(nèi)酒精含量達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)，此時在道路上駕駛機動車。一審法院認(rèn)為，其行為已構(gòu)成危險駕駛罪。被告上訴理由認(rèn)為，被告在服用藿香正氣水時未查看使用說明書，不知藿香正氣水中含有酒精，法院應(yīng)當(dāng)將藿香正氣水中的酒精含量刨除后再判定是否達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)。但二審法院認(rèn)為服用藿香正氣水不妨礙對危險駕駛罪的認(rèn)定，裁定駁回上訴、維持原判。[29]參見江蘇省東臺市（2016）蘇0981刑初359號一審判決書、江蘇省東臺市(2016)蘇09刑終449號二審判決書。對此，筆者認(rèn)為一二審法院具有合理性，藿香正氣水具有較強的酒精氣味，且被告作為喝過酒的成年男性，對于酒精的氣味和口感應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見，且藿香正氣水中酒精含量高達40%-50%，喝完短時間內(nèi)的確可能出現(xiàn)頭暈等醉酒癥狀，因而行為人此時對其醉酒行為具有預(yù)見可能性。倘若行為人從未喝過酒，由醫(yī)生開具藿香正氣水并告知可以飲用完即駕駛機動車，此時行為人則不具有醉酒駕駛的預(yù)見可能性，就不宜認(rèn)為構(gòu)成本罪。

同時，行為人對醉酒可以沒有認(rèn)識，即過失醉酒駕駛行為也應(yīng)當(dāng)被處罰。例如在案例1、案例2中，行為人在第二天認(rèn)為精神狀態(tài)已經(jīng)恢復(fù)，但實際上其體內(nèi)酒精濃度仍符合醉酒標(biāo)準(zhǔn)，此時也有處罰的必要。而在行為人喝了酒卻不知體內(nèi)具體的酒精濃度，從而認(rèn)為自己未達到醉酒程度的案例中，也有必要認(rèn)定其構(gòu)成危險駕駛罪：

首先，處罰過失醉酒駕駛行為具有必需性。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，機動車逐漸普及，維護交通安全也受到人們越來越多的重視。有學(xué)者對2011年-2016年間W市L區(qū)危險駕駛案件進行實證研究，發(fā)現(xiàn)因飲酒后駕駛機動車發(fā)生交通事故的案件占總案件數(shù)25%，醉酒駕駛后較易發(fā)生交通事故，具有極大的社會危害性。[30]參見馮顯清等：“醉酒型危險駕駛罪認(rèn)定和適用的現(xiàn)實困境與路徑選擇——以2011年以來W市L區(qū)辦理案件為研究對象”，載《犯罪學(xué)論壇》（第四卷），中國法制出版社2018年版，第1357頁。機動車具有較強的破壞性，在公共道路上駕駛機動車需要高度的注意性，因而，為落實道路安全保障，保證駕駛者正常駕駛從而降低發(fā)生交通事故的風(fēng)險具有其必需性。

其次，處罰過失醉酒駕駛行為能有效解決上述問題。由于處罰過失醉酒駕駛行為能夠解決上述道路安全保障問題，倘若認(rèn)為行為人具有保證自己在完全清醒狀態(tài)下駕駛機動車的注意義務(wù)，即使行為人能夠預(yù)見卻沒有預(yù)見自己正醉酒駕駛，也有處罰的必要性，那么行為人將更為謹(jǐn)慎地駕駛機動車。按照公安部交管局的統(tǒng)計，自2011年醉駕入刑至2017年，機動車、駕駛?cè)藬?shù)量分別增長了49.6%、80.6%，而查處的酒駕、醉駕數(shù)量卻明顯下降，較“醉駕入刑”前的五年下降了 13.7%，醉駕導(dǎo)致的交通事故較之前下降17.8%。[31]參見搜狐新聞：“‘醉駕入刑’七年帶來哪些變化：酒后駕駛引發(fā)事故數(shù)下降”，http://www.sohu.com/a/235739160_100103339，最后訪問時間，2019年8月17日?？梢?，《刑法修正案（八）》的確發(fā)揮了其震懾和教育作用，處罰過失醉酒駕駛行為也能夠產(chǎn)生教育作用，加強行為人對駕駛機動車的謹(jǐn)慎性。

最后，處罰過失醉酒駕駛行為所損害的國民自由在合理限度之內(nèi)。處罰過失醉酒駕駛行為一定程度上限制了國民自由，但出于維護公共安全的目的，筆者認(rèn)為該處罰并未超過合理限度。行為人需要對醉酒駕駛行為具有預(yù)見可能性才有處罰的可能，且在大多數(shù)情境中，行為人并非對其已經(jīng)醉酒沒有“隱約的擔(dān)憂”，只是出于僥幸心理仍繼續(xù)駕駛機動車，因而此時進行處罰具有合理性。

（二）對抽象危險具有預(yù)見可能性

行為人對抽象危險不具有預(yù)見可能性的情況，實際上可以通過抽象危險反證排除：應(yīng)當(dāng)看到，抽象危險犯本就是立法者對“只需一般的社會經(jīng)驗即可認(rèn)定具有危險”的行為的類型化，對于一個受過正常社會教育的人而言，在認(rèn)識到自己醉酒后，即使其凌晨在目測無人的道路上醉酒駕駛，內(nèi)心也會有“隱約的擔(dān)憂”，不能排除路上突然竄出來行人或者車輛的可能，因而應(yīng)當(dāng)具有對抽象危險的預(yù)見可能性。而倘若行為人醉酒駕駛時確實不存在危險，則在對抽象危險進行實質(zhì)判斷的時候已經(jīng)排除了構(gòu)成危險駕駛罪。

同時，行為人對抽象危險具有過失的行為也應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制,認(rèn)為危險駕駛罪中只規(guī)制對抽象危險具有故意的情況失之偏頗。首先，從結(jié)果無價值的立場來看，抽象危險與具體危險的可罰性相同，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對抽象危險的認(rèn)識可以推出對具體危險的認(rèn)識，因而對抽象危險具有故意的情況可以通過認(rèn)定為《刑法》第114條未遂來規(guī)制，如果本罪僅規(guī)制對抽象危險具有故意的情形，那么本罪的存在必要性將受到質(zhì)疑。

其次，倘若認(rèn)為行為人只有對抽象危險具有故意才能構(gòu)成本罪，將會出現(xiàn)認(rèn)定困難和標(biāo)準(zhǔn)不一的問題。例如，行為人凌晨三點在空蕩的街道短暫地駕車行駛了十分鐘（或者如案例2中行為人在交警的要求下將機動車挪到馬路對面）的情況中，關(guān)于其對抽象危險是否具有認(rèn)識將會出現(xiàn)分歧：一方面，行為人目測范圍內(nèi)并無車輛行人，確實有理由相信其并未認(rèn)識到抽象危險的存在；另一方面，行為人在市區(qū)內(nèi)醉酒駕駛，雖然目測無車輛行人，但是其對可能會遇到車輛行人經(jīng)過應(yīng)當(dāng)具有認(rèn)識，也有理由判斷其對抽象危險具有認(rèn)識。

此外，還存在行為人醉酒后雇傭代駕，但卻在代駕離開后自行挪動車位進而被認(rèn)定構(gòu)成危險駕駛罪的情況：丁某醉酒后找人代駕，將車開至杭州市雪峰苑8幢旁，代駕離開后，丁某為不影響他人的車輛通行，欲開車至小區(qū)停車位，由于與六輛小型轎車發(fā)生碰撞，被趕至事故現(xiàn)場的民警查獲，經(jīng)檢驗其血液中乙醇含量為 247mg/100ml。辯護人認(rèn)為，丁某沒有罔顧公共安全的主觀故意，即丁某對抽象危險不具有故意。法院認(rèn)為丁某所醉酒駕駛的公共通道屬于道路，丁某具有對抽象危險的故意，判處其構(gòu)成危險駕駛罪。[32]參見浙江省杭州市下城區(qū)（2014）杭下刑初字第318號一審判決書。筆者贊成法院的判決，但也可以看出，行為人對抽象危險是否具有故意的判斷的確具有模糊性。

因而，基于醉酒駕駛?cè)诵睦頎顟B(tài)的復(fù)雜性和本罪中待以判斷的危險的抽象性，很難認(rèn)定行為人對抽象危險究竟是故意還是過失。況且，由于第133條之一的法定刑是拘役或罰金刑，就刑罰科處而言，區(qū)分故意和過失的意義也并不大。[33]參見梁根林：“‘醉駕’入刑后的定罪困擾與省思”，載《法學(xué)》2013年第3期，第58頁。因此，不宜直接認(rèn)為只有對抽象危險有故意才能構(gòu)成本罪，但對于情節(jié)輕微、行為人主觀惡性不大的案件，可以采取較輕緩的刑罰處罰。

五、難題及克服：模糊罪過說之借鑒

無論是在我國刑法中關(guān)于故意和過失的定義中，還是在具體問題如共同犯罪、累犯、死緩等當(dāng)中，已經(jīng)貫徹了罪過形式整體分析的思維，因而，要素分析模式不能直接取代目前的整體分析模式，只能作為輔助手段，在認(rèn)定具體罪名的較為復(fù)雜的罪過形式時予以應(yīng)用。對此，有學(xué)者主張，可以結(jié)合上文提到的主要罪過說，在要素分析法的基礎(chǔ)上，再次對罪過形式進行整體評價。其中，對于具有決定性意義的客觀不法要素的心理狀態(tài)應(yīng)當(dāng)成為整體行為的罪過形式代表。[34]參見王華偉：“要素分析模式之提倡——罪過形式難題新應(yīng)”，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期，第79頁。但是，筆者認(rèn)為，基于醉酒駕駛行為可罰性的復(fù)雜性，無法直接確定“具有決定性意義的客觀不法要素”，因而筆者贊成在要素分析的基礎(chǔ)上，借鑒模糊罪過理論的處理方式，解決共同犯罪等相關(guān)制度中與要素分析模式的齟齬之處。

（一）本罪難以界定主要罪過

雖然筆者認(rèn)為，我國刑法之所以處罰醉酒駕駛行為，應(yīng)當(dāng)是因為醉酒駕駛對公共安全造成了抽象的危險，但是不可否認(rèn)的是，行為人違反謹(jǐn)慎義務(wù)而實施醉酒駕駛的行為與引發(fā)抽象危險的結(jié)果之間具有十分緊密的聯(lián)系。這與交通肇事罪存在差異：在許多情況下，行為人違反交通運輸管理法規(guī)后，并不一定導(dǎo)致嚴(yán)重的交通事故后果，因而認(rèn)定交通肇事罪中的“嚴(yán)重交通事故后果”為“具有決定性意義的客觀不法要素”具有合理性；但是，除非處于絕對無人的荒野中，醉酒駕駛行為都會引發(fā)抽象危險，因而，很難確定究竟是“醉酒駕駛行為”還是“對公共安全造成抽象危險結(jié)果”才是“具有決定性意義的客觀不法要素”。所以，在危險駕駛罪中，不宜采用主要罪過說對罪過形式進行整體評價。

（二）針對相關(guān)制度的應(yīng)對

根據(jù)要素分析法的結(jié)論，筆者主張借鑒模糊罪過理論[35]模糊罪過理論由陳洪兵教授提出，用以解決污染環(huán)境罪等法定犯問題。參見陳洪兵：“模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點”，載《法律科學(xué)》2017年第6期，第89頁。，認(rèn)為只要行為人對醉酒駕駛行為和抽象危險有預(yù)見可能性，無論行為人是故意醉駕還是過失醉駕，無論行為人是故意引發(fā)抽象危險還是過失引發(fā)抽象危險，均認(rèn)定行為人構(gòu)成危險駕駛罪，只有在需要適用與罪過形式有關(guān)的制度時，才對具體個案中的罪過形式進行判斷。目前，我國刑法中與罪過形式有關(guān)的制度主要有共同犯罪、死緩變更、累犯認(rèn)定、已滿75周歲的人從寬處罰的認(rèn)定，其中，由于本罪的刑罰是拘役或罰金，因而不涉及死緩變更問題和累犯問題，對于其他相關(guān)制度分析如下：

1. 共同犯罪問題

我國《刑法》第25條規(guī)定，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。因而，在涉及危險駕駛罪的共同犯罪問題上，需要具體判斷醉酒駕駛?cè)说淖镞^形態(tài)，由于駕駛行為具有單一性，不存在共同正犯問題，所以只需在存在教唆和幫助的情況下討論。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在教唆或幫助存在的階段考慮駕駛者的具體罪過，進而判斷是否構(gòu)成共同犯罪。

例如，甲明知乙已經(jīng)醉酒，在乙不想醉酒開車的時候勸說乙，或者在乙想醉酒開車卻沒有車的時候?qū)⒆约旱能嚱杞o乙，此時乙對于自己醉酒駕駛行為具有故意，倘若乙構(gòu)成危險駕駛罪，則甲也構(gòu)成相應(yīng)的教唆犯或幫助犯。而如在案例 1、案例2中，乙在第二天認(rèn)為精神狀態(tài)已經(jīng)恢復(fù)，但實際上其體內(nèi)究竟?jié)舛热苑献砭茦?biāo)準(zhǔn)，此時甲若教唆或幫助乙駕駛機動車，由于乙對于醉酒駕駛行為僅具有過失，則不宜認(rèn)定甲構(gòu)成教唆犯或幫助犯。

一般而言，甲教唆或幫助乙故意醉酒駕駛的，也相當(dāng)于教唆或幫助乙故意引起抽象危險，而在乙故意醉酒駕駛但對抽象危險僅具有過失的情況下，由于甲的教唆或幫助行為處于乙故意醉酒駕駛階段，作用持續(xù)到引發(fā)抽象危險階段，因而仍應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成故意犯罪。例如甲教唆或幫助乙凌晨三點在空蕩的街道上短暫地駕車行駛十分鐘，此時雖然由于乙見到街道上并無車輛（但事后查明街道上實際上有車輛），而對其引發(fā)抽象危險僅具有過失，但甲的教唆或幫助行為引起了乙的故意醉酒駕駛行為，進而引起了抽象危險，因而仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲的行為介入乙的行為進而引起了法益侵害，構(gòu)成共同犯罪。

實踐中確實存在不少危險駕駛罪的共同犯罪情況，例如，2014年7月15日晚，李某與曾某一同在廈門市海滄區(qū)飲酒后，李某要求曾某駕駛機動車載其前往思明區(qū)，路上被民警截獲，經(jīng)檢驗，曾某體內(nèi)酒精含量為121mg/100ml。法院認(rèn)為，李某教唆他人醉酒駕駛，構(gòu)成危險駕駛罪的教唆犯。[36]參見福建省廈門市思明區(qū)（2014）思刑初字第1219號一審判決書。在這一案例中，李某就是在曾某醉酒駕駛的階段實施教唆，曾某對自己醉酒駕駛以及對公共安全引發(fā)抽象危險都具有故意，因而法院認(rèn)定李某成立危險駕駛罪的共犯是適宜的。

2. 已滿75周歲從寬處罰的認(rèn)定

我國《刑法》第17條之一規(guī)定，已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從寬處罰，過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從寬處罰。筆者認(rèn)為，由于危險駕駛罪的刑罰較輕，且行為人尚未引發(fā)具體危險或?qū)嵑Y(jié)果，因而應(yīng)當(dāng)在適用本條時適當(dāng)放寬條件。倘若行為人已滿75周歲，過失醉酒駕駛機動車，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；倘若行為人已滿75周歲，故意醉酒駕駛機動車，而過失引發(fā)抽象危險的，也應(yīng)當(dāng)從寬處罰。

（三）采取模糊罪過說可能遭受的質(zhì)疑

雖然我國《刑法》第15條第2款中規(guī)定，過失犯罪法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。但在實踐中，以字面上、形式上的條文表述來判斷是否屬于過失犯罪缺乏合理性，僅僅以條文表述來判斷罪過形式是否包含過失的方式，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法適應(yīng)目前司法實踐中尤其是對于法定犯的規(guī)制。比如，《刑法》第189條對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，并未規(guī)定過失，但是在學(xué)界和實踐中仍普遍認(rèn)同行為人在主觀方面往往出于故意，也可能出于過失。[37]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第423頁。因而，確定具體罪名的罪過形式需要更為實質(zhì)的理由。如前文所述，倘若僅僅將本罪罪過形式認(rèn)定為故意，那么完全可以通過認(rèn)定為《刑法》第 114條以危險方法危害公共安全罪未遂來規(guī)制，增設(shè)本罪的意義將不復(fù)存在，同時規(guī)制過失醉酒駕駛行為人也的確具有必要性。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此處立法存在矛盾之處，不應(yīng)簡單地以刑法中沒有規(guī)定為由否定模糊罪過說的可行性。

此外，根據(jù)罪責(zé)原則，故意和過失的非難可能性程度不同，刑罰也應(yīng)當(dāng)不同，筆者認(rèn)為，即使采取要素分析模式，也可以在司法實踐中考慮行為人的主觀心態(tài)，對于“醉酒駕駛”和“抽象危險”要素存在過失的，從量刑上選擇較輕的罰金刑。有批評也可能認(rèn)為，一個犯罪只能有一種罪過形式，不可能同時包含故意與過失，但是也應(yīng)當(dāng)看到《刑法》第398條同時規(guī)制了故意和過失泄露國家秘密，這意味著在危險駕駛罪中同時規(guī)制故意和過失具有可操作性。

結(jié) 論

抽象危險犯本身的特性決定了其立法的發(fā)展與行為無價值二元論的立場更為兼容，因而從我國目前的立法狀況來看，對抽象危險犯的立法與解釋仍應(yīng)抱有保守、限制的態(tài)度。

危險駕駛罪是抽象危險犯中較為典型的罪名，在對其進行解釋的時候，一方面要重視立法者對于強化法益提前保護的要求，另一方面也要注重我國刑法的發(fā)展階段與邏輯體系。本文主張通過要求抽象危險犯需同時具有“現(xiàn)實的抽象危險”和“行為人對抽象危險的預(yù)見可能性”來限制對本罪的認(rèn)定，對比二元論者主張的拒絕抽象危險犯的事由更為謙抑。同時，本文也希望正視抽象危險犯本身與結(jié)果無價值論觀念上的齟齬之處，在明確抽象危險定義的基礎(chǔ)上，認(rèn)為本罪的罪過形式應(yīng)是至少具有過失。

在對本罪的罪過形式進行具體分析時，基于抽象危險犯構(gòu)成要件的復(fù)雜性，本文引入要素分析模式，根據(jù)理論和實踐中出現(xiàn)的行為人不同心態(tài)的情況，分析認(rèn)為行為人應(yīng)當(dāng)對醉酒駕駛行為和抽象危險至少具有預(yù)見可能性，從而認(rèn)定本罪的罪過形式。同時，借鑒模糊罪過理論的處理方式，在涉及需要先判斷罪過形式的問題（共同犯罪、已滿75周歲的從寬處罰認(rèn)定）上，可以根據(jù)判斷所處的階段時的罪過進行認(rèn)定。此外，當(dāng)行為人的事實心理狀態(tài)本來就明確時，對其罪過形式也直接進行評價即可，此時并非一味堅持所有具體案件中的罪過形式都處于模糊的狀態(tài)中。