余鵬文

緒 論

在上世紀(jì)40年代，前蘇聯(lián)的波塔波夫系統(tǒng)論述的同一認(rèn)定理論被引入我國之后，該理論便逐漸在犯罪偵查學(xué)、法學(xué)、物證技術(shù)鑒定學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)得到普遍的認(rèn)同、適用和發(fā)展。學(xué)界目前關(guān)于同一認(rèn)定理論的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論主要集中于其適用范圍問題，具體分為三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，同一認(rèn)定理論只是物證技術(shù)鑒定中的一種技術(shù)檢驗(yàn)方法，僅適用司法鑒定領(lǐng)域；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，同一認(rèn)定理論能夠擴(kuò)展到整個(gè)犯罪偵查學(xué)領(lǐng)域，其不僅適用于鑒定領(lǐng)域，在整個(gè)偵查過程中同一認(rèn)定既是方法也是目的；第三種觀點(diǎn)是以何家弘先生為代表的司法證明同一論，認(rèn)為“同一認(rèn)定理論是刑事訴訟證明的基本原理之一?！?1)何家弘：“司法證明同一論”，載《中國刑事法雜志》2001年第1期，第82～94頁。但從同一認(rèn)定的起源來看，其自身所持有的不變的特征是實(shí)用性，同一認(rèn)定理論的價(jià)值體現(xiàn)在能夠?yàn)槿藗兇_定客體身份提供一種方法，其運(yùn)用在司法鑒定領(lǐng)域、偵查學(xué)領(lǐng)域或者訴訟領(lǐng)域都是有一定合理依據(jù)的。而身份識(shí)別作為犯罪偵查和司法證明中的重要目的之一，決定了人身應(yīng)當(dāng)是犯罪偵查和司法證明中最主要的同一認(rèn)定客體之一。

在現(xiàn)代社會(huì)，隨著信息化時(shí)代的到來，人類與電子設(shè)備的互動(dòng)交流愈加頻繁，并由此導(dǎo)致人的特征信息隨之轉(zhuǎn)移到電子數(shù)據(jù)中。因此，在現(xiàn)代偵查實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)將成為最為普遍和重要的證明犯罪事實(shí)的訴訟證據(jù)之一，也將是證據(jù)法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)的重要研究對(duì)象。在我國，以審判為中心的訴訟制度改革要求偵查、起訴和辯護(hù)等各訴訟環(huán)節(jié)都須圍繞審判展開，做到事實(shí)證據(jù)調(diào)查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，判決結(jié)果形成在法庭。“以審判中心”無疑對(duì)審判階段的司法證明提出了更高要求，法官必須改變過去過分依賴控方移送的案卷材料的傾向。在此背景下，在同一認(rèn)定領(lǐng)域中，如何更好地運(yùn)用電子數(shù)據(jù)為司法人員構(gòu)建科學(xué)合理的審查規(guī)則，顯得尤為重要。因此，關(guān)于電子數(shù)據(jù)的同一認(rèn)定研究可以幫助認(rèn)定犯罪行為人，對(duì)刑事偵查和司法證明具有重大意義。

基于以上的背景分析，本文首先厘清基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定的概念，以及電子數(shù)據(jù)在人身同一認(rèn)定領(lǐng)域中的本質(zhì)定位；其次，本文將重新梳理基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定的體系；最后，對(duì)于具體實(shí)施基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定提出一些淺薄的看法。

一、基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定概念厘清

(一)人身同一概念的擴(kuò)展

為保證學(xué)說的專屬性和科學(xué)性，傳統(tǒng)的同一認(rèn)定理論將同一認(rèn)定限定在司法鑒定領(lǐng)域。一般認(rèn)為，人身同一認(rèn)定是指，通過對(duì)現(xiàn)場(chǎng)收集到的反映人身形象的痕跡、物品與從受審查客體處收集到的痕跡、物品進(jìn)行對(duì)比，確定現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)的人與受審查客體為同一人。(2)參見何家弘：“同一認(rèn)定種類之我見”，載《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》1986年第1期，第26～29頁。從定義上分析，人身同一認(rèn)定的依據(jù)主要來自于物證范圍，而電子數(shù)據(jù)由于其種類歸屬存在爭(zhēng)議的原因至今未成為人身同一認(rèn)定的科學(xué)依據(jù)。(3)目前我國學(xué)界對(duì)電子數(shù)據(jù)的定位主要有五種觀點(diǎn)，分別認(rèn)為應(yīng)將電子證據(jù)劃歸為視聽資料、書證、物證、鑒定意見或者確定為一種新型的獨(dú)立證據(jù)，即“視聽資料說”“書證說”“物證說”“鑒定意見(結(jié)論)說”“獨(dú)立證據(jù)說”或“混合證據(jù)說”。而立法部門方面，2012年3月修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條第2款和2012年8月修改后的《中華人民共和國民事訴訟法》第63條第1款分別在刑事訴訟領(lǐng)域和民事訴訟領(lǐng)域中將電子數(shù)據(jù)作為區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)的一種新類型的證據(jù)。但是從同一認(rèn)定的起源來分析，波塔波夫認(rèn)為“同一認(rèn)定理論是蘇維埃犯罪偵查學(xué)的專門方法論”，將同一認(rèn)定作為刑事訴訟各階段的一種基本方法并無任何限制，而認(rèn)定人身同一在審判階段中運(yùn)用的前提是對(duì)各種證據(jù)的把握。(4)首先對(duì)同一認(rèn)定理論進(jìn)行系統(tǒng)性歸納和闡述的波塔波夫在《犯罪對(duì)策學(xué)概念》一書中展示了同一認(rèn)定在刑事訴訟各個(gè)階段都可以采用的一種方法，但由于政治斗爭(zhēng)的原因，這種觀點(diǎn)很快便被以捷爾齊也夫?yàn)榇淼拇蠖鄶?shù)學(xué)者所抨擊。參見賈治輝、孔令勇：“同一認(rèn)定理論的廣義與狹義探析”，載《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2013年第6期，第38～44頁。之后在21世紀(jì)初時(shí)何家弘先生提出在刑事偵查和司法證明范疇中可以適用同一認(rèn)定理論，并創(chuàng)造出刑事訴訟證明的關(guān)鍵——“人事同一認(rèn)定”(5)司法證明所要解決的問題歸根到底只有兩個(gè):其一是公訴方指控的犯罪是否確實(shí)發(fā)生;其二是被指控者是否該作案人。前者屬于事件同一認(rèn)定,即判斷所控犯罪事實(shí)是否確實(shí)發(fā)生過的犯罪事實(shí)。后者屬于人身同一認(rèn)定,即判斷被告人是否實(shí)施那個(gè)特定犯罪行為的人。由此可見,刑事訴訟證明的核心內(nèi)容是人身同一認(rèn)定和事件同一認(rèn)定,可以簡(jiǎn)稱為“人事同一認(rèn)定”。參見何家弘：“司法證明同一論”，載《中國刑事法雜志》2001年第1期，第85頁。概念，正式明確同一認(rèn)定是訴訟各階段的基礎(chǔ)理論。(6)但是該觀點(diǎn)仍十分具有爭(zhēng)議性，犯罪事件在訴訟過程中只出現(xiàn)一次，通過證據(jù)構(gòu)建的犯罪事件并不是原來的事件，并不符合同一認(rèn)定的客體需先后出現(xiàn)兩次的基本條件。因此，由于缺乏比較的對(duì)象，事件作為同一認(rèn)定的對(duì)象難以令人信服，但人身作為客體則無此種限制。對(duì)于何家弘教授的人事同一認(rèn)定的另一個(gè)批駁理由是訴訟中的同一認(rèn)定是犯罪偵查的延續(xù)，法官所進(jìn)行的審判工作并非是獨(dú)立的同一認(rèn)定，而是一般認(rèn)識(shí)上的價(jià)值判斷，并沒有進(jìn)行創(chuàng)造性地進(jìn)行同一認(rèn)定。本文中認(rèn)為司法證明和犯罪偵查中的人身同一認(rèn)定都是一種證明活動(dòng)，本質(zhì)上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，因此筆者并未實(shí)質(zhì)區(qū)分犯罪偵查和司法證明中同一認(rèn)定的區(qū)別。參見郭冰：“同一認(rèn)定原理界說——偵查學(xué)的特定基礎(chǔ)理論”，載《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期，第58～61頁。筆者認(rèn)為，從嚴(yán)謹(jǐn)應(yīng)用意義表達(dá)層面來講，同一認(rèn)定理論起源于原始的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，并沒有在一開始就貼上專屬于某一特定領(lǐng)域的標(biāo)簽，而是在隨后的發(fā)展進(jìn)程中逐漸向司法領(lǐng)域靠近并深入，所以將其限制為科學(xué)技術(shù)方法無疑會(huì)削弱其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，影響同一認(rèn)定理論的進(jìn)一步發(fā)展。同一認(rèn)定作為一般性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，只有在深入到特定領(lǐng)域之中才具有一定的科學(xué)性和規(guī)范性。如在物證技術(shù)鑒定領(lǐng)域中同一認(rèn)定，是指專業(yè)鑒定人員對(duì)檢材和樣本進(jìn)行檢驗(yàn)和比較，做出是否同一的意見的活動(dòng)；而訴訟中的同一認(rèn)定，是貫徹鑒定中同一認(rèn)定的思路和科學(xué)方法的一種證明活動(dòng)，依據(jù)收集到的證據(jù)來分析被告是否是犯罪行為人并做出事實(shí)認(rèn)定。因此，在刑事訴訟各環(huán)節(jié)中任何判斷犯罪嫌疑人或被告人是否為犯罪行為人的活動(dòng)，都可以稱為人身同一認(rèn)定，這種人身同一本質(zhì)上是一種證明方法，而非是單純的司法鑒定活動(dòng)。

刑事偵查和司法證明領(lǐng)域中引入同一認(rèn)定理論的結(jié)果，將突破傳統(tǒng)的刑事鑒定中人身同一認(rèn)定的依據(jù)范圍。我國傳統(tǒng)的人身同一認(rèn)定主要依據(jù)手印、赤腳印、DNA、人像照片、筆跡和聲紋等物證，其中并不包括電子數(shù)據(jù)。而刑事偵查和司法證明中同一認(rèn)定的依據(jù)范圍，可以擴(kuò)展到反映犯罪事實(shí)的各種證據(jù)，其中與行為人關(guān)聯(lián)的電子數(shù)據(jù)能夠反映犯罪行為人的人身特征信息，也是可以作為人身同一認(rèn)定的重要依據(jù)。(7)參見何家弘：“司法證明同一論”，載《中國刑事法雜志》2001年第1期，第89頁。但是若電子數(shù)據(jù)不具有證據(jù)的三性，即電子數(shù)據(jù)本身的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性無法得到保證，則其不具有證明資格，也無從談起運(yùn)用于人身同一認(rèn)定。

正是伴隨著信息化時(shí)代到來，偵查人員為突破傳統(tǒng)鑒定技術(shù)的局限而擴(kuò)展了同一認(rèn)定的適用范圍。但是目前基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定，究竟是以電子數(shù)據(jù)的信息內(nèi)容，還是以其物證屬性或其他屬性來證明被尋找客體與受審查客體同一，依舊未被解釋清楚。大多數(shù)學(xué)者直接將電子數(shù)據(jù)作為物證來進(jìn)行人身同一認(rèn)定，未對(duì)電子數(shù)據(jù)與人的關(guān)系分析清楚，導(dǎo)致基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定的概念不清、理論體系混亂，缺少具體的操作方法。(8)彭迪等認(rèn)為以電子數(shù)據(jù)為主要形式的電子證據(jù)與其他物證一樣，都具有客體特征的特定性、穩(wěn)定性、反映性；董健等認(rèn)為電子物證即電子證據(jù)與傳統(tǒng)物證相比是不同的新型證據(jù)，但還是借鑒傳統(tǒng)物證鑒定中同一認(rèn)定理論和方法對(duì)電子物證進(jìn)行指導(dǎo)；劉品新等認(rèn)為物理空間的行為人操作電子設(shè)備在網(wǎng)絡(luò)空間中留下的電子痕跡與傳統(tǒng)證據(jù)是一脈相承的，信息轉(zhuǎn)移原理使電子痕跡與傳統(tǒng)痕跡之間的界線模糊。以上學(xué)者在進(jìn)行同一認(rèn)定時(shí)都將電子數(shù)據(jù)直接或間接地作為一種新型的物證，但在具體操作時(shí)都是以電子數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)電文內(nèi)容作為鑒定對(duì)象，這兩者間的沖突性令人疑惑。參見彭迪、楊進(jìn)友：“電子證據(jù)中的同一認(rèn)定研究”，載《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第5期，第62～65頁；參見董健、楊永川：“電子物證鑒定中的同一認(rèn)定和種屬認(rèn)定”，載《刑事技術(shù)》2009年第3期，第39～41頁；參見劉品新、孫玉龍：“基于電子痕跡的人身同一認(rèn)定：網(wǎng)絡(luò)犯罪的身份識(shí)”，載《法律適用》2016年第9期，第23～29頁。

(二)基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定的新概念

依據(jù)有關(guān)法律對(duì)電子數(shù)據(jù)的定義進(jìn)行分析，電子數(shù)據(jù)是一種以電子形式存在的，用于證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。(9)在最新的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中第1條對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行了定義，規(guī)定電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。該規(guī)定又通過列舉的形式說明電子數(shù)據(jù)的主要類型，如網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布的信息、通信信息、電子文件等。其中數(shù)據(jù)電文是證據(jù)的內(nèi)容，而證據(jù)的載體是“數(shù)據(jù)”。電子數(shù)據(jù)的載體只是起到存儲(chǔ)數(shù)據(jù)信息的作用，其本身對(duì)案件事實(shí)的證明并無作用。實(shí)際上電子數(shù)據(jù)是以其信息內(nèi)容來證明案件事實(shí)，若依據(jù)物證和書證的劃分標(biāo)準(zhǔn)來看其性質(zhì)更接近于書證。(10)物證是指以其自身內(nèi)在屬性、外部表現(xiàn)特征、存在形式狀況證明案件事實(shí)的物品和痕跡，具有客觀性、穩(wěn)定性等特點(diǎn)。而書證指的是以文字、符號(hào)、圖畫等記載的內(nèi)容和表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件待證事實(shí)的物品，是反映人的思想意識(shí)的物體，物證則是獨(dú)立于人的意識(shí)之外的客觀物品。參見蔣平、楊莉莉：《電子證據(jù)》，清華大學(xué)出版社、中國人民公安大學(xué)出版社2007年版,第105～108頁。比如一起網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中偵查人員前往現(xiàn)場(chǎng)查封、扣押服務(wù)器、硬盤等存儲(chǔ)設(shè)備，其中真正能夠起到證明犯罪事實(shí)作用的不是載體，而是其中存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)的信息內(nèi)容。對(duì)于硬盤等載體的固定并不等于電子數(shù)據(jù)的固定，偵查人員必須保證電子數(shù)據(jù)的信息內(nèi)容未發(fā)生改變，因此其還要收集電子數(shù)據(jù)的附屬信息或者加上數(shù)字摘要。

但是，目前在研究基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定時(shí)，盡管許多學(xué)者認(rèn)為人身同一認(rèn)定的依據(jù)是電子痕跡、電子文件的語言風(fēng)格、數(shù)字簽名等以內(nèi)容證明案件事實(shí)的電子信息，但依舊將電子數(shù)據(jù)視為一種特殊的物證。對(duì)于電子數(shù)據(jù)而言，基于其物證屬性的人身同一認(rèn)定，是指對(duì)現(xiàn)場(chǎng)收集到的反映人的生理特征的電子數(shù)據(jù)的外在客觀屬性與受審查人員的個(gè)人特征進(jìn)行比對(duì)，確定是否人身同一。而若是基于電子數(shù)據(jù)的書證屬性的人身同一認(rèn)定，則是對(duì)其所承載的信息內(nèi)容進(jìn)行分析，判斷其是否能證明歸屬或與人的關(guān)聯(lián)來確定人身同一。(11)而以其書證屬性來認(rèn)定人身同一的則是強(qiáng)調(diào)電子數(shù)據(jù)的“信息”性，擺脫載體或其存在形式對(duì)其證明作用的影響，通過對(duì)電子數(shù)據(jù)所體現(xiàn)出來的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)，其本質(zhì)與書證并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。從電子數(shù)據(jù)的起源來看，由于信息量的劇增和信息的廣泛交流需要容量更大的信息載體，傳統(tǒng)語言文字由于無法滿足時(shí)代的需求而被電子數(shù)據(jù)所淘汰，但兩者的功能在本質(zhì)上是一樣的，都承載著對(duì)世界一切事物的狀態(tài)、特征和變化的反映的信息，只是電子數(shù)據(jù)的表達(dá)方式與語言文字不同。 傳統(tǒng)語言文字是記錄口頭語言的視覺形式系統(tǒng)，是人類通過自身感覺系統(tǒng)可以感知的信息，而電子數(shù)據(jù)是通過一定的設(shè)備對(duì)語言文字進(jìn)行編碼與加工，再通過電磁信號(hào)等來表示語言文字以滿足信息大量、快速交互的需求，其與傳統(tǒng)語言文字的區(qū)別在于需要通過特定設(shè)備將電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為人類可直接感知的語言文字。但透過本質(zhì)來看，電子數(shù)據(jù)只是使用“0”和“1”來表達(dá)信息的“書證”。參見戴士劍、劉品新：《電子證據(jù)調(diào)查指南》，中國檢察出版社2014年版，第46～48頁。如某人使用一塊硬盤砸破了另一人的腦袋，對(duì)硬盤上留有的手印和血跡進(jìn)行分析認(rèn)定犯罪嫌疑人，則硬盤是傳統(tǒng)的物證，而若是依據(jù)其中存儲(chǔ)的內(nèi)容來尋找到犯罪嫌疑人，則硬盤中的電子信息是電子數(shù)據(jù)。(12)參見戴士劍、劉品新：《電子證據(jù)調(diào)查指南》，中國檢察出版社2014年版，第7頁。持前者觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)中包含大量的反映人身形象的特征信息，這些特征正如物證中赤足印、指紋、血跡等痕跡可以來直接關(guān)聯(lián)到特定的人。但是現(xiàn)實(shí)中由于電子數(shù)據(jù)是通過“人—機(jī)—數(shù)據(jù)”途徑產(chǎn)生，具有與人身間接關(guān)聯(lián)的特點(diǎn)，其特征信息多數(shù)情況下只能證明電子設(shè)備的種屬認(rèn)定和同一認(rèn)定，而無法像傳統(tǒng)物證直接建立電子數(shù)據(jù)與特定人的聯(lián)系來認(rèn)定同一。

根據(jù)電子數(shù)據(jù)一般的產(chǎn)生過程和信息轉(zhuǎn)移原理，行為人通過操作電子設(shè)備實(shí)施犯罪時(shí)，必然會(huì)在電子設(shè)備上留下反映行為人特征信息的電子數(shù)據(jù)以及相應(yīng)的軟件附屬信息和系統(tǒng)運(yùn)行特征信息。同時(shí)，行為人操作的電子設(shè)備還會(huì)與其他設(shè)備相互聯(lián)系，在網(wǎng)絡(luò)拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)中留下反映電子設(shè)備特征信息的電子數(shù)據(jù)。在實(shí)踐中后一類電子數(shù)據(jù)是刑事訴訟中比較容易獲取和常見的證據(jù)，可以用于電子設(shè)備的種屬、同一認(rèn)定。后期結(jié)合與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)來認(rèn)定人身同一活動(dòng)，此類工作并非是鑒定人員的專職工作，其本質(zhì)上是一種司法證明活動(dòng)，是本文的研究核心。(13)這其實(shí)是符合大同一認(rèn)定理論。大同一理論是由何家弘教授在20世紀(jì)末提出的，其認(rèn)為在犯罪偵查中，人身同一認(rèn)定可以由多個(gè)小同一認(rèn)定和種類認(rèn)定構(gòu)成的，這些小同一認(rèn)定和種類認(rèn)定，或者銜接、或者并列，共同構(gòu)成了具體案件偵查工作中同一認(rèn)定鏈條。參見何家弘：《同一認(rèn)定——犯罪偵查方法的奧秘》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第281頁。

正是基于以上分析，筆者對(duì)于基于電子數(shù)據(jù)的人身同一界定如下：基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定指的是一種識(shí)別身份的證明方法，是依據(jù)電子數(shù)據(jù)中與犯罪行為人關(guān)聯(lián)的反映特征信息，來直接認(rèn)定嫌疑人是否是犯罪行為人；或者是依據(jù)電子數(shù)據(jù)中與電子設(shè)備、軟件關(guān)聯(lián)的反映特征先進(jìn)行機(jī)器、軟件的同一認(rèn)定或種屬認(rèn)定，再結(jié)合其他證據(jù)間接認(rèn)定嫌疑人是否是犯罪行為人。

二、基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定的科學(xué)基礎(chǔ)

同一認(rèn)定要運(yùn)用在司法證明領(lǐng)域中必須解決的問題，是如何保證這種方法的科學(xué)性和普適性。而該理論經(jīng)過長(zhǎng)達(dá)一個(gè)世紀(jì)的科學(xué)發(fā)展，已經(jīng)形成符合實(shí)踐情況的科學(xué)基礎(chǔ)，其科學(xué)性毋庸置疑。所以基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定必須滿足同一認(rèn)定的科學(xué)基礎(chǔ)，才能真正成為司法證明中新的科學(xué)方法。

(一)電子數(shù)據(jù)作為人身同一認(rèn)定依據(jù)的科學(xué)基礎(chǔ)

同一認(rèn)定的前提條件是客體必須出現(xiàn)兩次以上，且其特征必須滿足特定性、相對(duì)穩(wěn)定性和反映性三大特點(diǎn)。(14)其中客體特征的特定性是同一認(rèn)定的根據(jù)，如果事物之間沒有本質(zhì)的差異，則自身的同一認(rèn)定就無從談起。而客體特征的穩(wěn)定性指的是特征在進(jìn)行同一認(rèn)定的一定時(shí)間內(nèi)保持基本不變的屬性，其既包括自身特征的相對(duì)穩(wěn)定性，也包括呈現(xiàn)給人們認(rèn)識(shí)的狀態(tài)的相對(duì)穩(wěn)定性?？腕w特征在具有特定性和相對(duì)穩(wěn)定性的前提下，必須通過一定的形式反映出來才能為人們所認(rèn)識(shí)，客觀特征的反映性也與人類的認(rèn)識(shí)能力相關(guān)聯(lián)，在現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平的基礎(chǔ)上可被人們認(rèn)識(shí)的客體特征才可以作為同一認(rèn)定的依據(jù)。參見郭金霞、陳碧：《司法鑒定學(xué)》，群眾出版社2009年版，第34～37頁。而人身同一認(rèn)定的客體是人，人與人之間相區(qū)別的特征必然滿足以上三性，但基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定中需要進(jìn)一步考慮的電子數(shù)據(jù)中的與人關(guān)聯(lián)的信息是否如客體特征一樣符合以上三個(gè)條件。

1.電子數(shù)據(jù)反映的信息具有特定性(證據(jù)的唯一性)

目前許多學(xué)者往往將電子數(shù)據(jù)反映的個(gè)人信息的特定性理解為：電子數(shù)據(jù)在生成與變化時(shí)由于操作方法、軟硬件環(huán)境等條件不同，必然產(chǎn)生與其他電子數(shù)據(jù)相區(qū)別的獨(dú)特差異。這種理解是錯(cuò)誤地將人身同一認(rèn)定的客體偷換為電子數(shù)據(jù)，認(rèn)定的是電子數(shù)據(jù)的同一，而非人的同一。(15)彭迪等認(rèn)為電子證據(jù)之所以產(chǎn)生差異性，是因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)所產(chǎn)生、運(yùn)行的環(huán)境不同，計(jì)算機(jī)的軟硬件配置不同，初始設(shè)置不同，電子圖文制作人自身的操作習(xí)慣不同；董健等認(rèn)為不同的信息系統(tǒng)由于配置不同、初始狀態(tài)不同以及系統(tǒng)運(yùn)行過程中系統(tǒng)狀態(tài)的變化，相互之間存在差異。參見彭迪、楊進(jìn)友：“電子證據(jù)中的同一認(rèn)定研究”，載《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第5期，第62～65頁；參見董健、楊永川：“電子物證鑒定中的同一認(rèn)定和種屬認(rèn)定”，載《刑事技術(shù)》2009年第3期，第39～41頁。在進(jìn)行人身同一認(rèn)定時(shí)，理想情況下電子數(shù)據(jù)反映的信息必須是與人身有直接關(guān)聯(lián)，而非與其他電子數(shù)據(jù)進(jìn)行比對(duì)。但多數(shù)情況下，電子數(shù)據(jù)的反映的信息的特定性并不強(qiáng)，其只能反映電子設(shè)備、軟件的個(gè)別情況，此時(shí)只能用于判斷客體的大致范圍，需要結(jié)合其他證據(jù)保證符合特定性才能認(rèn)定到具體特定人員。

電子數(shù)據(jù)反映的信息的特定性主要由三個(gè)要素決定:數(shù)量、質(zhì)量和可能出現(xiàn)的范圍。(16)參見何家弘：《同一認(rèn)定——犯罪偵查方法的奧秘》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第186～191頁。對(duì)于基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定而言，其所依據(jù)的往往不是個(gè)別信息，而是一定數(shù)量的信息組合，所以相對(duì)而言需要電子數(shù)據(jù)反映個(gè)人的多個(gè)信息或需要多個(gè)電子數(shù)據(jù)，才能證明人身同一。一般情況下，電子數(shù)據(jù)反映的信息數(shù)量與其特定性成正比例關(guān)系。比如僅僅依據(jù)電子郵件的IP地址，由于局域網(wǎng)內(nèi)使用同一IP地址的計(jì)算機(jī)數(shù)量較多，只能將偵查范圍限定在一定區(qū)域或一定數(shù)量的機(jī)器，還需要依據(jù)電子郵件的語言風(fēng)格特征、時(shí)空位置特征等組合在一起，才能排除其他人員的干擾。同時(shí)，電子數(shù)據(jù)反映的信息質(zhì)量決定電子數(shù)據(jù)反映的信息特定性價(jià)值，質(zhì)量高的個(gè)人信息出現(xiàn)率也相應(yīng)地低，更能證明被尋找客體與其他人員的差異。比如電子數(shù)據(jù)的獨(dú)知性內(nèi)容(如銀行密碼)相比于語言風(fēng)格特征信息的出現(xiàn)率更低，其價(jià)值就越高，就越能認(rèn)定人身是否同一。

2.電子數(shù)據(jù)反映的信息具有相對(duì)穩(wěn)定性(證據(jù)的真實(shí)性)

人的特征信息在一定階段和一定時(shí)期內(nèi)保持相對(duì)靜止是比較正常的，但是人的特征信息反映在電子數(shù)據(jù)上是否能夠保持基本不變，則將決定人身同一認(rèn)定能否實(shí)施。電子數(shù)據(jù)反映的信息的相對(duì)穩(wěn)定性，是指反映操作者特征信息的電子數(shù)據(jù)在進(jìn)行同一認(rèn)定的一定時(shí)期內(nèi)維持基本不變的屬性，而必要時(shí)間的長(zhǎng)短一般是由被尋找人留下特征信息到偵查中從嫌疑人處收集到的信息，并開始進(jìn)行同一認(rèn)定的時(shí)間長(zhǎng)短所決定的。(17)參見何家弘:《同一認(rèn)定——犯罪偵查方法的奧秘》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第193頁。在這段時(shí)間內(nèi)，電子數(shù)據(jù)反映的特征信息如何保持相對(duì)穩(wěn)定性，可以從電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)性入手分析。(18)電子數(shù)據(jù)具有系統(tǒng)性，它既可以表結(jié)果狀態(tài)，也可以表過程，會(huì)自動(dòng)地記錄下各種信息。在操作者在某一層對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行修改無法直接觀察到，但必然會(huì)在其他層留下相應(yīng)的痕跡，想要完全清除修改的痕跡，從理論上講是幾乎不可能的。參見戴士劍、劉品新：《電子證據(jù)調(diào)查指南》，中國檢察出版社2014年版，第17頁。電子數(shù)據(jù)被篡改時(shí)，系統(tǒng)會(huì)產(chǎn)生一些記錄修改行為的附屬信息、關(guān)聯(lián)信息，則偵查人員可以通過鑒別附屬信息是否異常，發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)是否被篡改，從而間接證明電子數(shù)據(jù)反映的信息具有相對(duì)穩(wěn)定性。而且因?yàn)楦綄傩畔㈦y以造假等原因，這種穩(wěn)定性相比于傳統(tǒng)證據(jù)而言更加可靠。(19)參見劉品新：“電子證據(jù)的基礎(chǔ)理論”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期，第153～158頁。比如將Word的內(nèi)容或格式修改后，偵查人員可以通過查看文檔屬性的詳細(xì)信息，發(fā)現(xiàn)修改時(shí)間與創(chuàng)建內(nèi)容時(shí)間不一致，也可以通過Winhex軟件打開文檔發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生了新的快捷方式。如此簡(jiǎn)單的驗(yàn)證方式保證了電子數(shù)據(jù)中反映操作者的信息在一定時(shí)期內(nèi)是不變，從而具有了進(jìn)行同一認(rèn)定的基礎(chǔ)。

3.電子數(shù)據(jù)具有反映操作者信息的性質(zhì)(證據(jù)的關(guān)聯(lián)性)

根據(jù)信息轉(zhuǎn)移原理(20)在20世紀(jì)初，法國偵查學(xué)界埃德蒙·洛卡德提出物質(zhì)轉(zhuǎn)移原理，即兩個(gè)物體在外力的作用下相互接觸，會(huì)引起這兩種物體接觸面上的物質(zhì)成分相互交換。后來劉品新先生在物質(zhì)轉(zhuǎn)移原理的基礎(chǔ)提出了新型交換原理，即“犯罪過程是一個(gè)信息轉(zhuǎn)移或交換的過程，作案人在實(shí)施犯罪的過程中必然會(huì)同被害人、犯罪現(xiàn)場(chǎng)與犯罪環(huán)境之間發(fā)生信息轉(zhuǎn)移甚至互換”。參見劉品新：“論犯罪過程中的信息轉(zhuǎn)移原理”，載《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2002年第1期，第28～35頁。，操作者在處理電子數(shù)據(jù)時(shí)，必然會(huì)在電子數(shù)據(jù)中留下自己的某些的特征信息，但更重要的需要考慮的因素是人的特征信息在電子數(shù)據(jù)上的反映容易程度、清晰程度和準(zhǔn)確程度。(21)參見何家弘：“司法證明同一論”，載《中國刑事法雜志》2001年第1期，第196頁。決定電子數(shù)據(jù)能否作為同一認(rèn)定依據(jù)的清晰程度因素，其主要取決于行為人自身特征信息的清晰程度、信息反映體的特性和形成數(shù)據(jù)時(shí)的其他條件。如電子文檔的反映清晰程度往往與創(chuàng)作者自身的寫作風(fēng)格是否獨(dú)特、電子文檔是否可以盡量保證保存作者的風(fēng)格以及被人們認(rèn)識(shí)時(shí)是否有外界因素干擾有關(guān)。電子數(shù)據(jù)中反映特征的信息主要是與操作者的思維定性及主觀認(rèn)識(shí)相關(guān)。而由于人的注意力的局限、意志力的有限等原因，行為人在處理電子數(shù)據(jù)時(shí)，是難以違背心理活動(dòng)規(guī)律徹底改變長(zhǎng)久培養(yǎng)的操作習(xí)慣。所以司法人員可以通過對(duì)電子數(shù)據(jù)中的特征信息進(jìn)行分析，準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)行為人的個(gè)人習(xí)慣，并以此來認(rèn)定同一。同時(shí)，由于電子數(shù)據(jù)相比于其他證據(jù)更加具有穩(wěn)定性，保證了操作者的特征信息在電子數(shù)據(jù)上能夠較為完整地保全，并可以通過打印等方式轉(zhuǎn)化為穩(wěn)定的書證呈現(xiàn)給法官。

除了以上三個(gè)客觀條件之外，主體的認(rèn)識(shí)水平也是同一認(rèn)定必不可少的條件之一。同一認(rèn)定畢竟是一種具體主觀的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，其必然會(huì)受到主體的認(rèn)識(shí)能力的影響，而主體的認(rèn)識(shí)能力則是與個(gè)人的知識(shí)水平和經(jīng)驗(yàn)以及社會(huì)整體發(fā)展水平相關(guān)聯(lián)。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識(shí)到在人身同一認(rèn)定的依據(jù)，不僅僅局限于人體的指紋特征、遺傳基因特征、外貌特征等，電子數(shù)據(jù)中反映操作習(xí)慣的特征也可以用于認(rèn)定人身同一。(22)比如目前國外學(xué)者Frantzeskou G等人通過對(duì)軟件字節(jié)流層面的統(tǒng)計(jì)特征來識(shí)別軟件作者；PENG, J等通過對(duì)社交媒體的字節(jié)流等語言配置文件的特征進(jìn)行分析來識(shí)別作者身份；KRSUL, I等人通過對(duì)程序的風(fēng)格和習(xí)慣特征進(jìn)行分析確定作者身份，如空白注釋、縮進(jìn)字格等。參見高潔：“基于Web信息的內(nèi)容及其特征提取方法的研究”，成都電子科技大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第78頁。而任何同一認(rèn)定都需要具體的人員操作才能完成，電子數(shù)據(jù)的同一認(rèn)定因?yàn)樽陨淼膶I(yè)性，更需要操作者對(duì)電子數(shù)據(jù)有深入的認(rèn)識(shí)和理解，這也是同一認(rèn)定的重要主觀條件之一。

(二)電子數(shù)據(jù)的特征信息分類及其對(duì)人身同一性的證明作用(23)對(duì)于電子數(shù)據(jù)的性質(zhì)定位一直是學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為證據(jù)類型的劃分不應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的證明方式來區(qū)分，電子數(shù)據(jù)只是以數(shù)字化的形式記載了有關(guān)案件的事實(shí)，其與傳統(tǒng)證據(jù)并沒有本質(zhì)的區(qū)別。而且，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)的書證較為類似，都是以承載的信息內(nèi)容來證明案件的事實(shí)，載體的外觀特征對(duì)其自身的證明作用并沒有任何影響；同時(shí)電子數(shù)據(jù)需要借助電子設(shè)備才能為人們所認(rèn)識(shí)并不能作為其區(qū)分于書證的特殊之處，書證的信息內(nèi)容要為人所理解也需要借助紙張等載體，這兩者并無任何本質(zhì)的區(qū)別。參見劉顯鵬：“電子證據(jù)的性質(zhì)探析——以與視聽資料之比較為視角”，載《蘭州學(xué)刊》2013年第5期，第161～166頁。

根據(jù)電子數(shù)據(jù)的信息內(nèi)容不同，可以將其特征信息分為基于數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的特征信息、基于程序記錄的附屬特征信息以及基于系統(tǒng)軟硬件環(huán)境的特征信息。其中基于數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的特征信息主要反映了法律關(guān)系變化的情況，比如電子郵件、電子文本的正文。電子數(shù)據(jù)的這一部分內(nèi)容與傳統(tǒng)書證的正文并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。基于程序記錄的附屬特征信息是指計(jì)算機(jī)程序在生成、傳遞、存儲(chǔ)、修改電子數(shù)據(jù)時(shí)記載操作過程的信息，比如windows操作日志、電子文件的屬性信息等。電子數(shù)據(jù)的這一部分內(nèi)容可以用于認(rèn)定機(jī)器或軟件的同一認(rèn)定和種屬認(rèn)定，需要與其他特征信息相結(jié)合才能認(rèn)定人身同一性?；谙到y(tǒng)軟硬件的特征信息指的是電子數(shù)據(jù)所處的軟硬件環(huán)境，尤其是硬件和軟件的名稱和版本可以用于認(rèn)定電子數(shù)據(jù)來源于哪一臺(tái)計(jì)算機(jī)或哪一種軟件，進(jìn)而在限縮范圍內(nèi)通過排除的方法可以認(rèn)定人身同一性。

電子數(shù)據(jù)的三種特征信息類型分別具有自身的特點(diǎn)，也因此，在人身同一性證明中，其作用方式也有所不同。具體論述如下：(24)參見何家弘：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版，第33～34頁。

1.基于數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的特征信息

數(shù)據(jù)電文內(nèi)容一直是電子數(shù)據(jù)用來證明法律關(guān)系或案件事實(shí)的主要特征信息。在人身同一認(rèn)定中，基于數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的特征信息與傳統(tǒng)的書證內(nèi)容的作用并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。偵查人員可以通過對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的語言風(fēng)格特征和獨(dú)知性內(nèi)容特征進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)其與行為人的關(guān)聯(lián)性，來進(jìn)一步認(rèn)定被尋找人員與受審查人員是否同一。

(1)語言風(fēng)格特征

語言風(fēng)格特征是指作者的特定寫作習(xí)慣在創(chuàng)作的作品中的反映，往往與個(gè)人的教育程度、生活習(xí)慣、文化背景、年齡性別等諸多因素密切相關(guān)。語言風(fēng)格特征要區(qū)分為社會(huì)群體性風(fēng)格特征和個(gè)人特定性風(fēng)格特征，其中社會(huì)群體性風(fēng)格特征是指人在一定的社會(huì)集團(tuán)之中，受其所在的集團(tuán)的意識(shí)、地位、文化、環(huán)境等因素制約，在一定群體范圍內(nèi)都具有共性的語言風(fēng)格。而個(gè)人特定性風(fēng)格特征是指人受個(gè)人特定的生理和心理特性所決定而形成的，可以作為個(gè)人標(biāo)識(shí)的語言風(fēng)格。社會(huì)群體性風(fēng)格特征由于特定性不強(qiáng)，往往只能作為認(rèn)定人的地域、職業(yè)、年齡、文化的依據(jù)，而個(gè)人特定性風(fēng)格特征可以直接作為判斷犯罪行為人的依據(jù)。(25)參見高潔：“基于Web信息的內(nèi)容及其特征提取方法的研究”，成都電子科技大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第56頁。

但在實(shí)踐中，僅僅依據(jù)語言風(fēng)格特征進(jìn)行人身同一認(rèn)定，是有一定的誤差的。語言風(fēng)格特征只能反映操作者的部分共性特征，難以達(dá)到排除其他類似人員的干擾，因此只能用于認(rèn)定操作者的地域特征、文化背景等。鑒于目前對(duì)語言風(fēng)格特征的研究還比較有限，尚未達(dá)到僅依據(jù)此類特征信息就能準(zhǔn)確認(rèn)定人身同一性的水平，因此，語言風(fēng)格特征與人身的關(guān)聯(lián)性并非是一一對(duì)應(yīng)的，只能作為縮小客體范圍的一個(gè)重要參數(shù)。

(2)獨(dú)知性內(nèi)容

獨(dú)知性內(nèi)容指的是電子數(shù)據(jù)中只是由特定的人或小范圍的人群所知道的信息內(nèi)容，一般人由于缺少權(quán)限是無法了解到這些特定信息內(nèi)容的。因此，由于這些信息內(nèi)容具有較強(qiáng)的特定性且和行為人直接關(guān)聯(lián)，可以作為人身同一認(rèn)定的重要依據(jù)。但是獨(dú)知性內(nèi)容也要區(qū)分其是否直接關(guān)聯(lián)到特定的人，還是只是關(guān)聯(lián)到一定范圍的群體，如電子數(shù)據(jù)中的賬號(hào)密碼若只是由特定的某人所獨(dú)知，則該特征信息的質(zhì)量就高，對(duì)人身同一認(rèn)定的作用就大；若是電子數(shù)據(jù)中的賬號(hào)密碼是公司中共享的內(nèi)容，則該特征信息的質(zhì)量就低，對(duì)人身同一認(rèn)定的價(jià)值就低，無法直接認(rèn)定同一，需要與其他的特征組合起來才有效。依據(jù)電子數(shù)據(jù)中獨(dú)知性內(nèi)容特征進(jìn)行人身同一認(rèn)定本質(zhì)上是一種證明活動(dòng)，技術(shù)人員無須從專業(yè)角度來判斷數(shù)據(jù)內(nèi)容是否與犯罪嫌疑人關(guān)聯(lián)，只需要偵查人員或司法工作人員進(jìn)行邏輯推理即可。

2.基于程序記錄的附屬特征信息

程序記錄的電子數(shù)據(jù)變化的特征信息是客觀的、難以改變的，但由于信息空間和物理空間之間的間接接觸性，信息空間的信息往往是無法直接關(guān)聯(lián)到具體的人，其只能反映操作者在一定時(shí)間內(nèi)的操作行為，卻無法對(duì)應(yīng)到操作者的具體現(xiàn)實(shí)身份。因此，基于程序記錄的附屬特征信息來進(jìn)行人身同一認(rèn)定，必須明確這些信息與人的關(guān)聯(lián)程度。在附屬信息無法關(guān)聯(lián)到行為人時(shí)，則只能進(jìn)行機(jī)器、軟件的判斷，再結(jié)合物理空間中能夠證明其確實(shí)在特定時(shí)間、地點(diǎn)內(nèi)操作電子設(shè)備的信息，來認(rèn)定人身同一。

基于程序記錄的附屬特征信息包括以下但不僅限于以下信息：

(1)文件屬性

文件屬性指的是為了方便存儲(chǔ)和傳輸，區(qū)分不同類型的文件而界定的獨(dú)特屬性。(26)常見的文件屬性包括系統(tǒng)屬性、隱藏屬性、只讀屬性和歸檔屬性。文件屬性內(nèi)容并不存在于文件的正文內(nèi)容中，而是附隨于文件的外在信息，如修改日期、作者等許多屬性。參見朱偉忠：《計(jì)算機(jī)信息技術(shù)基礎(chǔ)教程》，清華大學(xué)出版社2006年版，第103頁。文件屬性可以說明電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生時(shí)間、存儲(chǔ)位置、文件類型和數(shù)據(jù)來源等內(nèi)容，但這些內(nèi)容都無法直接證明電子數(shù)據(jù)是否由懷疑對(duì)象所制作，只能證明電子數(shù)據(jù)由哪臺(tái)計(jì)算機(jī)或哪類軟件所制造的，需要現(xiàn)實(shí)空間中記錄人的操作行為，才能排除其他可疑人員。文件屬性是電子數(shù)據(jù)同一性鑒定中的重要參數(shù)之一，鑒定人員通過對(duì)文件的名稱、存儲(chǔ)位置、類型等屬性信息與已知文件進(jìn)行對(duì)比分析，確定檢材是來源于何臺(tái)或何種機(jī)器、軟件。

(2)Windows日志

Windows日志主要包括三個(gè)部分日志，分別是安全日志、應(yīng)用程序日志和系統(tǒng)日志。(27)“系統(tǒng)日志記載了操作系統(tǒng)中硬件、軟件和系統(tǒng)進(jìn)程的信息，用戶可以通過系統(tǒng)日志來檢測(cè)系統(tǒng)出錯(cuò)的原因或者尋找受到攻擊的痕跡。應(yīng)用程序日志記載單個(gè)應(yīng)用程序的信息，而安全日志記載系統(tǒng)登錄、退出和其他安全活動(dòng)的記錄。”廖根為：《計(jì)算機(jī)司法鑒定：理論探索》，法律出版社2012年版，第204頁。日志記錄的操作行為并不像證人證言那樣客觀直接，是與現(xiàn)實(shí)空間的行為人無直接關(guān)聯(lián)的，只能說明計(jì)算機(jī)何時(shí)產(chǎn)生、修改數(shù)據(jù)，而用戶的現(xiàn)實(shí)身份還需要結(jié)合嫌疑人在具體時(shí)間、地點(diǎn)是否對(duì)計(jì)算機(jī)進(jìn)行操作的證據(jù)，才能判斷嫌疑人是否是犯罪行為人。在網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)中，Windows日志中記錄著計(jì)算機(jī)運(yùn)行中產(chǎn)生的行為痕跡，技術(shù)人員通過分析日志可以確定操作者如何處理電子數(shù)據(jù)以及處理的結(jié)果等信息，從而有助于機(jī)器、軟件等的同一認(rèn)定。

(3)數(shù)字摘要

數(shù)字摘要(Digital Digest)稱為數(shù)字指紋，是通過Hash函數(shù)的某種運(yùn)算方法將文件中幾個(gè)要素轉(zhuǎn)換為一串特定長(zhǎng)度的數(shù)字。(28)參見蔣平、楊莉莉：《電子證據(jù)》，清華大學(xué)出版社、中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第144頁。在電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容被修改時(shí)，數(shù)字摘要的內(nèi)容也會(huì)隨之發(fā)生變化。偵查人員通過鑒別數(shù)字摘要的內(nèi)容有無發(fā)生改變，可以確定電子數(shù)據(jù)是否被篡改，盡管結(jié)果無法直接作為認(rèn)定人身同一的依據(jù)，但是與其他特征信息相結(jié)合可以證明電子數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)來源，來為人身同一認(rèn)定奠定基礎(chǔ)。數(shù)字摘要在同一認(rèn)定中具有重要意義，一般適用于電子數(shù)據(jù)的同一性鑒定和真實(shí)性鑒定。

3.基于硬件設(shè)備和軟件環(huán)境的特征信息

硬件設(shè)備和軟件的特征信息要區(qū)分其與人身的關(guān)聯(lián)性；其中，具有與人身關(guān)聯(lián)性的，也可以作為人身同一認(rèn)定的依據(jù)。如心臟起搏器的序列號(hào)是與特定病人的身份直接關(guān)聯(lián)的。而有的只是與軟件、電子設(shè)備等關(guān)聯(lián)，如Word軟件的版本信息可以與電子文件的文件屬性相比對(duì)，只能確定是否軟件種類一致，因此，還需要結(jié)合其他證據(jù)才能證明嫌疑人確實(shí)使用了特定版本W(wǎng)ord軟件。對(duì)于此類特征信息，檢驗(yàn)人員要區(qū)分是否屬于專門性問題，比如基于MAC地址和IP地址的機(jī)器的同一認(rèn)定，由于涉及計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)，一般人員是無法從事該活動(dòng)的。而序列號(hào)由于是與硬件相綁定的，是無法修改的，普通人員通過序列號(hào)就可以查找到具體的設(shè)備或者人員。

(1)MAC地址

MAC地址是區(qū)分網(wǎng)卡的專用序列號(hào)，也稱為硬件地址。每個(gè)主機(jī)只有一個(gè)MAC地址，用來定義網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的位置。(29)參見杜春鵬：《電子證據(jù)取證和鑒定》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第164～165頁。MAC地址可以用于對(duì)計(jì)算機(jī)的同一認(rèn)定，當(dāng)已知在現(xiàn)場(chǎng)收集到的計(jì)算機(jī)的MAC地址，可以與從嫌疑人處獲得的其計(jì)算機(jī)的MAC地址進(jìn)行比較，兩者一致可以認(rèn)定現(xiàn)場(chǎng)收集的計(jì)算機(jī)就是嫌疑人的。

(2)產(chǎn)品序列號(hào)

電子設(shè)備的生產(chǎn)廠商為了便于版權(quán)控制以及售后服務(wù)，會(huì)在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上留下特定的設(shè)備標(biāo)識(shí)以區(qū)分市面上同類型的產(chǎn)品。如蘋果手機(jī)的序列號(hào)(30)蘋果iPhone智能手機(jī)上的11位序列號(hào)代碼將設(shè)備的制造工藝、制造時(shí)間、顏色、容量等信息都記錄下來，作為產(chǎn)品的唯一標(biāo)識(shí)。、心臟起搏器的序列號(hào)可以用作設(shè)備同一認(rèn)定的依據(jù)，再通過購買記錄或者購買單據(jù)來證明嫌疑人確實(shí)擁有這獨(dú)一無二的電子設(shè)備，這只能說明設(shè)備、軟件等的歸屬，還需結(jié)合證明嫌疑人的現(xiàn)實(shí)操作行為的證據(jù)才能確定電子數(shù)據(jù)確實(shí)時(shí)嫌疑人所創(chuàng)造的。

(3)IP地址

IP地址是指依據(jù)IP協(xié)議規(guī)范的一種統(tǒng)一的地址格式，是為屏蔽實(shí)際物理地址的差異而賦予了每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)和主機(jī)一個(gè)邏輯地址。(31)參見杜春鵬：《電子證據(jù)取證和鑒定》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第164～165頁。相比于固定的MAC地址，IP地址是可以改變的，所以其對(duì)認(rèn)定電子設(shè)備同一的價(jià)值相對(duì)較低。但偵查人員還可以在一定情況下通過IP定位查找實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的電子設(shè)備，在結(jié)合物理空間的證據(jù)(時(shí)空位置特征)聯(lián)系到具體的人從而確定犯罪行為人的具體身份。

三、基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定的操作方法

(一)人身同一認(rèn)定的基本方法

基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定，就是依據(jù)一定電子數(shù)據(jù)的特征信息組合，判斷犯罪嫌疑人是否是犯罪行為人。要認(rèn)定人身同一必須保證特征信息組合的唯一性，即保證該特征信息組合在其他人員上重復(fù)出現(xiàn)的可能性為零，因此排除法是人身同一認(rèn)定的基本方法。同一認(rèn)定其實(shí)就是一個(gè)在一定范圍內(nèi)經(jīng)過不停排查類似的客體，來最后認(rèn)定是否同一的過程。在這個(gè)過程中種屬認(rèn)定一般是同一認(rèn)定的必經(jīng)過程。首先偵查人員或法官往往需要通過排除法將客體范圍限制在一定的范圍內(nèi)或進(jìn)行機(jī)器、軟件等電子設(shè)備的同一認(rèn)定，再依據(jù)其他特征信息或證據(jù)篩選到特定人。排除法可以分為直接排除法和間接排除法。人身同一認(rèn)定的間接排除法是根據(jù)個(gè)人某些獨(dú)有的特征信息組合來篩除其他類似客體的一種區(qū)分方法，即通過比較現(xiàn)場(chǎng)收集到的電子數(shù)據(jù)的反映特征信息組合和受審查人員的特征信息組合，來排除相似人員。而直接排除法是依據(jù)人的個(gè)別特征信息與受審查范圍內(nèi)的每個(gè)客體進(jìn)行比對(duì)，直到篩選到一個(gè)特定的人為止的方法。(32)參見何家弘：《同一認(rèn)定——犯罪偵查方法的奧秘》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第236～237頁。其中，直接排除法由于范圍不確定，逐個(gè)排除的工作量非常大，實(shí)踐中采用的可能性小。間接排除法的適用前提是確定信息組合的重復(fù)率小到可以認(rèn)定到特定的人員，而重復(fù)率的大小又與證據(jù)的唯一性相關(guān)聯(lián)。因此司法人員在進(jìn)行基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定時(shí)，必須分析清楚電子數(shù)據(jù)反映的特征信息的數(shù)量是多少，何種類型特征信息是質(zhì)量高的，以及特征信息組合可能重復(fù)出現(xiàn)的人員范圍大小。

在部分特殊情況下，種屬認(rèn)定也是可以轉(zhuǎn)化為人身同一認(rèn)定的。人身同一認(rèn)定可以看做是由多個(gè)種類認(rèn)定所構(gòu)成的。比如電子數(shù)據(jù)中反映方言的語言特征信息只能認(rèn)定受審查人員的地域特點(diǎn)，若在可疑對(duì)象中只有一人符合這樣的地域的特點(diǎn)則可以排除其他相似人員確定人身同一。

(二)司法證明領(lǐng)域中人身同一認(rèn)定的基本步驟

對(duì)于同一認(rèn)定的基本步驟在傳統(tǒng)司法鑒定領(lǐng)域中有廣義和狹義之分。狹義的同一認(rèn)定的基本步驟可以分為分別檢驗(yàn)、比較檢驗(yàn)和綜合評(píng)斷，而廣義的人身同一認(rèn)定的步驟在前面加上選取受審查人員階段和同一認(rèn)定的準(zhǔn)備階段。(33)參見杜志淳：《司法鑒定概論》，法律出版社2012年版，第42～48頁?；陔娮訑?shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定作為一種綜合性的證明活動(dòng)，其既涉及了傳統(tǒng)司法鑒定領(lǐng)域中的同一認(rèn)定理論，也觸及司法證明領(lǐng)域中的人身同一認(rèn)定理論。但是目前由于學(xué)界缺乏對(duì)司法證明領(lǐng)域中同一認(rèn)定理論的研究，筆者在此參照物證技術(shù)鑒定領(lǐng)域中同一認(rèn)定的基本步驟對(duì)司法證明領(lǐng)域中人身同一認(rèn)定的基本步驟進(jìn)行初步探討。

司法鑒定領(lǐng)域中的人身同一認(rèn)定是基于對(duì)檢材和樣本的科學(xué)分析，比較對(duì)照檢材和樣本的特征信息，以確定被尋找人員和受審查人員兩者之間的符合點(diǎn)與差異點(diǎn)，判斷出不同證據(jù)之間的差異點(diǎn)是否是本質(zhì)差異，最終確定兩者是否為同一人的過程。相比于司法鑒定中同一認(rèn)定，司法證明中的同一認(rèn)定本質(zhì)上是對(duì)證據(jù)的審查判斷，雖然在事實(shí)認(rèn)識(shí)上具有共性，但是鑒于鑒定人與法官的專業(yè)分工是異質(zhì)的，兩者的程序和規(guī)范要求都存在差異。司法證明中的人身同一認(rèn)定，是基于經(jīng)驗(yàn)法則排除合理懷疑，構(gòu)建完整的證據(jù)鏈，使內(nèi)心確信犯罪嫌疑人是犯罪行為人的過程。兩者的區(qū)別在于前者是在符合客觀規(guī)律和科學(xué)理論的基礎(chǔ)上，運(yùn)用科學(xué)實(shí)驗(yàn)的方法得出是否同一的意見；而后者是基于合理的邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則，判斷是否符合證明標(biāo)準(zhǔn)，最后得出結(jié)論。正因兩者本質(zhì)上存在差異，司法證明的人身同一認(rèn)定不應(yīng)完全適用傳統(tǒng)的同一認(rèn)定基本步驟，而應(yīng)該以證明能力和證明力為核心、以排除法為方法構(gòu)建新的操作步驟。

1.審查電子數(shù)據(jù)的客觀真實(shí)性

任何在法庭上被采納的證據(jù)必須保證其具有證明能力，而證明能力則與證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性密切相關(guān)，偵查人員需保證電子數(shù)據(jù)是通過合法渠道和方法收集到的，且其是與案件相關(guān)聯(lián)的。但更重要的是其要對(duì)電子數(shù)據(jù)的客觀真實(shí)性進(jìn)行判斷，即確定該電子數(shù)據(jù)反映的特征信息具有相對(duì)穩(wěn)定性，在必要時(shí)期內(nèi)保證完整。只有在確保證據(jù)的真實(shí)性的前提下，其才可以作為證明案件事實(shí)的證據(jù)。而從電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)性入手分析，上述三種電子數(shù)據(jù)特征信息中，基于程序記錄的附屬信息記載了電子數(shù)據(jù)在生成、修改、刪除時(shí)操作過程的內(nèi)容，可以反映電子數(shù)據(jù)是否保存完整。所以偵查人員可以首先通過審查附屬信息或關(guān)聯(lián)信息，來保證電子數(shù)據(jù)的客觀真實(shí)性。比如審查計(jì)算機(jī)的操作日志、文件屬性，可以查明電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否被修改、修改的時(shí)間等信息，也可以通過驗(yàn)證電子數(shù)據(jù)的MD5值來保證電子數(shù)據(jù)的完整性。

當(dāng)然審查電子數(shù)據(jù)的客觀真實(shí)性不僅僅依據(jù)基于程序記錄的特征信息，假如電子數(shù)據(jù)被公證且另一方?jīng)]有提出相反證據(jù)，這種情況也能保證電子數(shù)據(jù)的客觀真實(shí)性。

2.審查電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性

電子數(shù)據(jù)具有證明能力的條件之一是與案件相關(guān)聯(lián)，可以反映犯罪事實(shí)，并且其與案件的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)弱決定了證明力大小。電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性的審查判斷是事實(shí)判斷問題，由司法人員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、生活常識(shí)、直觀判斷和邏輯標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定>》第25條僅僅規(guī)定了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人網(wǎng)絡(luò)身份與現(xiàn)實(shí)身份的同一性，以及犯罪嫌疑人、被告人與存儲(chǔ)介質(zhì)的關(guān)聯(lián)性需要進(jìn)行綜合判斷，但具體如何審查電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性并未規(guī)定。

筆者認(rèn)為，從證據(jù)的運(yùn)用過程來看，首先需要從證據(jù)中挖掘出能夠用來識(shí)別身份的特征信息；之后根據(jù)這些信息，司法人員運(yùn)用適當(dāng)?shù)姆椒ㄒ徊讲竭€原為相對(duì)應(yīng)的主體身份。因此，通過審查電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性認(rèn)定人身同一的方式可以分為兩個(gè)步驟：一是特征信息的提煉，二是主體關(guān)聯(lián)性分析。

司法人員審查電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性的第一步是提煉電子數(shù)據(jù)中的身份特征信息，明確其特征信息的類別。電子數(shù)據(jù)中蘊(yùn)含著形式多樣、內(nèi)容極其豐富而又精準(zhǔn)的特征信息，其中就包括大量能夠反映主體身份特征的信息。司法人員必須從眾多繁雜的電子數(shù)據(jù)中，尋找到與案件關(guān)聯(lián)且能證明犯罪嫌疑人、被告人身份的特征信息。其中，基于數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的特征信息是司法人員首要關(guān)注的。數(shù)據(jù)電文信息是反映相關(guān)個(gè)人或組織最基本身份情況的信息，如記錄當(dāng)事人姓名、性別、單位、身份證號(hào)等信息的電子文檔或獨(dú)知的電子賬戶信息，都能直接用于識(shí)別犯罪嫌疑人、被告人的身份。而其他兩類特征信息可能會(huì)提供時(shí)間、地點(diǎn)等方面的信息，也可以起到人員種屬認(rèn)定或電子設(shè)備同一認(rèn)定的作用。

第二步，司法人員在挖掘特征信息的基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步分析特征信息反映的是共性特征還是個(gè)性特征。區(qū)分共性特征與個(gè)性特征，對(duì)人身同一性認(rèn)定具有重大意義。若依據(jù)共性特征則只能進(jìn)行種屬認(rèn)定，將主體身份限定在一定的范圍內(nèi)；依據(jù)個(gè)性特征則可進(jìn)行同一認(rèn)定，即直接確定某一特定主體。對(duì)于電子數(shù)據(jù)，若某些單一特征信息具有高度的關(guān)聯(lián)性和特定性，如指紋、基因、人臉、虹膜等生物信息，司法人員可以按照司法鑒定領(lǐng)域中同一認(rèn)定的操作方法來進(jìn)行身份識(shí)別，即分別檢驗(yàn)、比較檢驗(yàn)和綜合評(píng)斷。但以上情況較為罕見，由于電子數(shù)據(jù)具有“人—機(jī)—數(shù)據(jù)”的間接關(guān)聯(lián)性，單一特征信息大都只能做到種屬認(rèn)定。此時(shí)司法人員需要將多個(gè)特征信息組合起來，形成相應(yīng)的特征群，確保對(duì)應(yīng)主體身份的特定性程度大大提高，直到最后形成排他性、唯一的一組特征，從而確定相應(yīng)的身份。以智能手機(jī)環(huán)境下的電子數(shù)據(jù)為例，司法人員往往傾向于采用其中的微信記錄、短信等數(shù)據(jù)電文來進(jìn)行人身同一性認(rèn)定，實(shí)務(wù)中嫌疑人或被告人往往會(huì)辯解在某一時(shí)間短內(nèi)并非其本人使用。此時(shí)，該手機(jī)內(nèi)的附屬信息和環(huán)境信息，如IP地址、文件屬性等其他應(yīng)用程序產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)，可以與數(shù)據(jù)電文信息相結(jié)合，證明犯罪時(shí)手機(jī)使用者系上述嫌疑人、被告人。

除了運(yùn)用電子數(shù)據(jù)自身蘊(yùn)含的身份特征信息外，還需要結(jié)合其他傳統(tǒng)證據(jù)中的身份特征信息，共同構(gòu)建相應(yīng)的特征群，不斷強(qiáng)化身份特征的特定性程序，逐步縮小種屬身份的范圍，最終達(dá)到人身同一認(rèn)定。以快播案為例，第一次庭審結(jié)束后，法院委托國家信息中心電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心進(jìn)行檢驗(yàn)，獲取四臺(tái)涉案服務(wù)器IP地址，結(jié)合鑒定意見再通過公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充IP地址歸屬者的證據(jù)，從而認(rèn)定該服務(wù)器由快播公司實(shí)際運(yùn)營。

3.綜合審查證據(jù)組合的特定性

前面分析了運(yùn)用電子數(shù)據(jù)進(jìn)行人身同一性認(rèn)定的幾種具體方法。司法實(shí)踐中，有些方法得出的結(jié)論可信度高，可以單獨(dú)確認(rèn)相關(guān)人員的真實(shí)身份，如生物信息鑒定；而有些方法所得出的結(jié)論可信度尚存疑，比如由單一特征信息來推定。因此，需要結(jié)合上述多種方法進(jìn)行綜合審查，以達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)證據(jù)組合特定性的綜合審查是基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，主要任務(wù)是運(yùn)用印證證明原理，結(jié)合其他電子證據(jù)或傳統(tǒng)證據(jù)進(jìn)行總體分析以構(gòu)成完整證據(jù)鏈，來認(rèn)定人身同一。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的電子數(shù)據(jù)，可以通過不同網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)的電子證據(jù)及傳統(tǒng)的時(shí)空位置證據(jù)等進(jìn)行相互印證。若電子數(shù)據(jù)或其與其他證據(jù)的組合符合唯一性，即達(dá)到排除其他人員犯此罪的可能，則最終可以得出人身同一認(rèn)定的意見，反之則僅可以依據(jù)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行種屬認(rèn)定，縮小可疑人員范圍。電子數(shù)據(jù)的特定性取決于其反映的信息的數(shù)量、質(zhì)量和可能出現(xiàn)的范圍，其數(shù)量越多、質(zhì)量越高、可能出現(xiàn)的范圍越小，則電子數(shù)據(jù)的特定性越強(qiáng)。比如上述的獨(dú)知性內(nèi)容相比于基于硬件設(shè)備和軟件環(huán)境的特征信息質(zhì)量更高，與操作者的關(guān)聯(lián)更加緊密，則其對(duì)人身同一認(rèn)定的價(jià)值更高。

但是這三個(gè)因素之間也互有影響，比如電子數(shù)據(jù)反映的特征信息質(zhì)量越高，則對(duì)數(shù)量的要求也相對(duì)降低。又比如電子數(shù)據(jù)的反映特征信息可能出現(xiàn)的范圍也決定了對(duì)特征的數(shù)量和質(zhì)量的要求，當(dāng)只在小范圍的人群中進(jìn)行人身同一認(rèn)定，則對(duì)電子數(shù)據(jù)的反映信息數(shù)量和質(zhì)量的要求就相對(duì)低。比如在一起木馬入侵案中通過對(duì)被害人主機(jī)中的木馬進(jìn)行反編譯，可以獲取該木馬中的反映犯罪嫌疑人主機(jī)位置的IP地址，但由于IP地址是可以隨意改變的，不能與操作者直接關(guān)聯(lián)，以上特征信息只能進(jìn)行種屬認(rèn)定。然而偵查機(jī)關(guān)劃定的犯罪嫌疑人中僅一人使用過該IP地址，則由于范圍的縮小導(dǎo)致對(duì)電子數(shù)據(jù)反映的特征信息的數(shù)量和質(zhì)量要求降低，僅依據(jù)IP地址最終也可以認(rèn)定人身同一。

結(jié) 語

隨著信息化時(shí)代的到來，電子數(shù)據(jù)因?yàn)槿藱C(jī)交流的頻繁，而包含有大量的反映人身的特征信息，未來將成為認(rèn)定人身同一的重要證據(jù)。但是由于目前對(duì)于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定的研究寥寥無幾，而僅有的研究都錯(cuò)將電子數(shù)據(jù)作為物證來進(jìn)行人身同一認(rèn)定，導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)方面的同一認(rèn)定研究陷入困境，其理論體系混亂且缺失具體的操作方法。筆者通過對(duì)同一認(rèn)定理論的地位歸屬的分析，擴(kuò)展了人身同一認(rèn)定概念，突破了傳統(tǒng)人身同一認(rèn)定活動(dòng)只能運(yùn)用于司法鑒定的限制，確定了電子數(shù)據(jù)作為人身同一認(rèn)定依據(jù)的合理性和可行性。根據(jù)電子數(shù)據(jù)的特殊關(guān)聯(lián)性對(duì)基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定概念重新定義，即是一種身份識(shí)別的證明方法。本文又重新整理了目前在同一認(rèn)定研究領(lǐng)域中對(duì)電子數(shù)據(jù)的證明形式的觀點(diǎn)，提出了個(gè)人觀點(diǎn)即電子數(shù)據(jù)是以其信息內(nèi)容來證明案件事實(shí)。而電子數(shù)據(jù)的反映特征通過分析發(fā)現(xiàn)也符合同一認(rèn)定的三大特性，具有作為人身同一認(rèn)定依據(jù)的科學(xué)基礎(chǔ)。然后筆者依據(jù)信息內(nèi)容不同將電子數(shù)據(jù)分為三類，且重點(diǎn)說明了三類主要特征信息的具體證明作用。最后，筆者分析了基于電子數(shù)據(jù)的人身同一認(rèn)定主要采取排除法，具體是通過審查電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和特定性來作出是否同一的意見。