張洪松 朱家明

關(guān)于如何精準(zhǔn)而適切的確定過度醫(yī)療的內(nèi)涵和外延，醫(yī)學(xué)人文學(xué)界已有相當(dāng)數(shù)量的討論。例如，雷振之[1]認(rèn)為，過度醫(yī)療是指因在醫(yī)療過程中所采用的診斷及治療措施超出治療疾病本身的需要，并造成醫(yī)療費(fèi)用和資源的浪費(fèi)甚至不利于機(jī)體的醫(yī)療行為。這種界定不僅強(qiáng)調(diào)醫(yī)務(wù)人員提供的診斷和治療相對于基于疾病本身的需求的過度性，同時(shí)強(qiáng)調(diào)這種過度性帶來的后果。但是，也有論者從更加寬泛的立場來理解。例如，杜治政[2]認(rèn)為，過度醫(yī)療是指由于多種原因引起的超過疾病實(shí)際需要的診斷和治療。在這里，超出疾病實(shí)際需要的診斷和治療，無論由何種原因引起，均被視為過度醫(yī)療，且不限定這種超出實(shí)際需要的診療是否造成資源浪費(fèi)或患者損害。這是一個(gè)更加寬泛的界定，因而包容了相對多元甚至異質(zhì)的情形?？傮w上看，醫(yī)學(xué)人文學(xué)界對過度醫(yī)療的內(nèi)涵和外延尚未形成一致見解，但在社會廣泛關(guān)注之下，2010年7月1日開始實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》仍然將過度醫(yī)療納入其調(diào)整范圍。隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，過度醫(yī)療并不只是一個(gè)應(yīng)然層面的倫理概念，同時(shí)也是一個(gè)實(shí)然層面的法律概念，并與法律責(zé)任的認(rèn)定和追究聯(lián)系在一起。由于倫理與法律因素的交織，上述分歧一定程度上也影響到法律的實(shí)際運(yùn)作，只是這種影響在很長一段時(shí)間內(nèi)被忽視了。有鑒于此，本文將基于中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)，審慎考量司法部門對過度醫(yī)療的界定并從倫理角度審視其優(yōu)劣，在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的優(yōu)化方案。

1 過度醫(yī)療的司法界定

《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條明確規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查?！庇纱?，過度醫(yī)療進(jìn)入法律的規(guī)整范圍，司法部門也開始介入到過度醫(yī)療的界定中來，其對醫(yī)務(wù)人員的影響日益凸顯。從《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條的表述看，在內(nèi)涵上，檢查是否必要，應(yīng)當(dāng)根據(jù)診療規(guī)范來認(rèn)定；在外延上，過度醫(yī)療的范圍僅限于不必要的檢查，其他診療領(lǐng)域發(fā)生的不必要的診療并不在過度醫(yī)療的范圍。因此，從文義上看，立法者其實(shí)在相當(dāng)嚴(yán)格的意義上使用該概念。當(dāng)然，這一點(diǎn)并不意味著，過度醫(yī)療在司法實(shí)踐中也在同樣嚴(yán)格的意義上被使用，因?yàn)樗痉ú块T可以通過擴(kuò)張解釋、類推適用等法律解釋技術(shù)的應(yīng)用，使實(shí)踐中的法超越紙面上的法，呈現(xiàn)出更為豐富的意義。而對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員而言，真正關(guān)鍵的并不是對上述法律文本的學(xué)理解讀，而是司法部門對其意義上的闡釋和據(jù)此作出的裁判。因此，對過度醫(yī)療的界定不能止于《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條本身的釋義，還必須進(jìn)一步闡明司法部門在審判實(shí)踐中是如何界定過度醫(yī)療的。

為進(jìn)一步闡明司法部門對《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條的理解，筆者基于中國裁判文書網(wǎng)，檢索了所有案由為“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”且裁判依據(jù)為“《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條”的裁判文書，共收集43個(gè)滿足條件的裁判文書。在這些裁判文書中，有一部分裁判文書的爭點(diǎn)涉及過度檢查的認(rèn)定。例如，在魏某某與濟(jì)南軍區(qū)總醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案中，原告魏某某因被懷疑顱內(nèi)感染進(jìn)行頭顱MRI和MRV檢查(MRA檢查的一種)，經(jīng)法院委托鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，認(rèn)為如果存在顱內(nèi)感染，其腦積液化驗(yàn)應(yīng)異常，腦脊液常規(guī)檢驗(yàn)及生化檢驗(yàn)準(zhǔn)確程度明顯是優(yōu)于MRI和MRA檢查的，因懷疑顱內(nèi)感染在物理檢查頸軟、腦膜刺激征陰性、腦脊液常規(guī)檢驗(yàn)及生化檢驗(yàn)無明顯異常的情況下繼續(xù)作MRI和MRA檢查應(yīng)視為過度檢查。法院據(jù)此認(rèn)定，該案所涉MRI和MRA檢查應(yīng)視為過度檢查，其檢查費(fèi)用屬于不必要、不合理的費(fèi)用，被告濟(jì)南軍區(qū)總醫(yī)院應(yīng)當(dāng)賠償原告魏某某案涉的醫(yī)療費(fèi)和鑒定費(fèi)。在法院裁判實(shí)踐中，對于過度醫(yī)療的認(rèn)定，由于醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)性和不確定性，法院是相對慎重的，如果沒有鑒定機(jī)構(gòu)出具的明確意見，法院一般不會對過度檢查作出認(rèn)定。

同時(shí)，從檢索到的裁判文書看，基于《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條作出的裁判所認(rèn)定的過度醫(yī)療行為其實(shí)已經(jīng)超出了過度檢查的范圍。例如，在荊某某、夏某某與丹陽市第三人民醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一審民事判決中，法院認(rèn)為，本案患者荊某某首次到被告處看病時(shí)，被告醫(yī)生張某某違反醫(yī)療常規(guī)，當(dāng)日為患者置入不可回收的食管支架，令家屬質(zhì)疑醫(yī)生采取如此治療方案的主觀動機(jī)，因而引發(fā)本案糾紛，法院確認(rèn)被告的診療行為有過錯且造成了患者的人身損害。據(jù)此，法院判令被告承擔(dān)患者置入食管支架支出的醫(yī)療費(fèi)用，并承擔(dān)患者死亡、其他全部損失30%的賠償責(zé)任。從法院的裁判理由看，認(rèn)定過度醫(yī)療存在的關(guān)鍵在于把過度使用支架的行為歸入過錯范疇并據(jù)此判令被告承擔(dān)法律責(zé)任。在該案中，雖然法院在裁判依據(jù)上也援引了《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條，但歸責(zé)的實(shí)質(zhì)理由并不是《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條，而是被告診療行為有過錯。通過過錯這樣一個(gè)歸責(zé)工具，司法部門把治療等領(lǐng)域的過度醫(yī)療行為也納入到了《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整范圍。當(dāng)然，法院認(rèn)可這種歸責(zé)的前提一般是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員造成了原告身體上的損害，而不能僅僅是過度醫(yī)療本身的花費(fèi)。對患者而言，過度檢查對其造成的損失往往是額外的檢查費(fèi)用，可以通過《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條得到救濟(jì)；而過度治療造成的損失，除了額外的醫(yī)療費(fèi)用，往往還有身體上的損失，法院通過“過錯”的認(rèn)定結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條提供救濟(jì)，往往以患者同時(shí)遭受身體損害作為前提。從司法實(shí)踐看，法院過度治療等對真正典型的過度醫(yī)療行為，附加了更為嚴(yán)格的損害要件。

2 過度醫(yī)療的倫理審視

從中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)看，在司法實(shí)踐中，過度醫(yī)療在內(nèi)涵上其實(shí)包容了兩種不同類型的行為，一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反診療規(guī)范進(jìn)行的不必要的檢查，二是造成患者身體損害的其他不必要的診療行為。從倫理的角度審視，司法部門對過度醫(yī)療的這種界定在實(shí)體上具有雙軌并行的特征，在程序上高度依賴鑒定意見，在實(shí)質(zhì)上未對過度醫(yī)療的不同誘因作出區(qū)分，容易造成價(jià)值評價(jià)上的矛盾和沖突。

2.1 實(shí)體上具有雙軌并行的特征

過度醫(yī)療包括多種多樣的表現(xiàn)形式，但從司法部門對過度醫(yī)療的認(rèn)定實(shí)踐看，事實(shí)上將其分成了兩類，即《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條規(guī)定的過度檢查和通過《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條進(jìn)行法律調(diào)整的其他過度醫(yī)療行為。由于兩者在援引的法律依據(jù)、認(rèn)定的具體條件和提供的救濟(jì)手段等方面都有所不同，由此形成了一個(gè)帶有雙軌制特點(diǎn)的過度醫(yī)療處置機(jī)制。首先，在援引的法律依據(jù)上，對過度檢查可以直接援引《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條提供救濟(jì)，但對其他過度醫(yī)療行為，則通過醫(yī)療損害責(zé)任的一般條款即《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條提供救濟(jì)。其次，在認(rèn)定的具體條件上，由于《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條將過度檢查與診療規(guī)范結(jié)合在一起，過度檢查的認(rèn)定高度客觀化；而對其他過度醫(yī)療行為，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條，有過錯才是主要的歸責(zé)事由，這是一個(gè)主要從注意義務(wù)違反的角度進(jìn)行界定的法律概念，比診療規(guī)范包容了更多主觀層面的標(biāo)準(zhǔn)[3]。最后，在提供的救濟(jì)手段上，對過度檢查，即使沒有實(shí)際的人身損害，司法部門也可以判令醫(yī)療機(jī)構(gòu)返還過度醫(yī)療的費(fèi)用，這是一種對患者純粹經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)；但對其他過度醫(yī)療行為，則往往以身體遭受損害為前提，法律救濟(jì)也表現(xiàn)為對該人身損害的賠償。雖然在法律形式上作了這樣的區(qū)分，但是，究其實(shí)質(zhì)而言，過度檢查與其他過度醫(yī)療行為之間并無質(zhì)的差異，現(xiàn)在卻由于《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條文的限制，被人為的分割成了兩個(gè)不同的體系，容易造成價(jià)值評價(jià)的沖突和矛盾。

2.2 程序上高度依賴鑒定意見

在語詞上，過度醫(yī)療只是指引了一個(gè)事實(shí)認(rèn)定的方向，卻沒有為其提供具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，要清晰地為“過度”劃定邊界并非易事。尤其是，除了某些明顯的過度行為，更多的還是隱蔽的過度行為，并且常以科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)為掩護(hù)[4]。因此，在大多數(shù)案件中，法官并沒有準(zhǔn)確識別過度醫(yī)療的能力。對過度檢查，雖然有相對客觀的診療規(guī)范可供參照，但由于診療規(guī)范本身的解讀也是一項(xiàng)高度技術(shù)性的工作，超出了法官通常的能力范圍；而在抽象的過錯認(rèn)定上，無論是適用醫(yī)療常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)還是依據(jù)理性醫(yī)生標(biāo)準(zhǔn)[5]，都需要熟識醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，也超出了法官常識的判斷范圍。職是之故，在司法實(shí)踐中，法官對過度醫(yī)療的認(rèn)定高度依賴鑒定機(jī)構(gòu)，如果沒有明確的鑒定意見，法院一般不會予以認(rèn)定。從倫理角度審視，通過醫(yī)療專家的介入，有助于法官對過度醫(yī)療中的專業(yè)性問題作出更加準(zhǔn)確的判斷。但是，從判決書中的鑒定意見看，法官在鑒定之前并沒有從法律專業(yè)的角度對需要醫(yī)療專家從醫(yī)學(xué)專業(yè)角度進(jìn)行認(rèn)定的事實(shí)要點(diǎn)進(jìn)行具體的釋明。筆者在醫(yī)療損害鑒定的實(shí)證調(diào)查研究中也發(fā)現(xiàn)，參與鑒定的醫(yī)療專家更多的是結(jié)合自身的專業(yè)和背景在對過錯、因果關(guān)系等關(guān)鍵性法律概念作出自己的理解，并基于這種理解撰寫鑒定意見。在這里，醫(yī)學(xué)專家對過錯、因果關(guān)系等關(guān)鍵性法律概念的理解，與法官從法律規(guī)范解釋角度展開的界定之間并不完全一致，但這種不一致在現(xiàn)在的鑒定程序中被有意無意的忽視了。從這個(gè)角度講，法學(xué)和醫(yī)學(xué)的科際整合并沒有解決，反而凸顯了問題的嚴(yán)重性。

2.3 實(shí)質(zhì)上未對不同誘因作出區(qū)分

從中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)看，在司法認(rèn)定中，法院并未區(qū)分過度醫(yī)療產(chǎn)生的不同誘因，進(jìn)而確立不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或者提供不同的救濟(jì)手段。但從倫理角度審視，過度醫(yī)療的誘因是相當(dāng)復(fù)雜的，不區(qū)分原因都簡單地用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)去衡量，可能帶來價(jià)值評價(jià)上的失衡。從類型上看，誘發(fā)過度醫(yī)療的原因是多元的，包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)生對經(jīng)濟(jì)效益的追求、醫(yī)生或患者對技術(shù)的過度迷信、醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的自我保護(hù)等。從道德角度審視，不同誘因的可譴責(zé)性是不同的。

2.3.1 醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)生對經(jīng)濟(jì)效益的追求

醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)生對經(jīng)濟(jì)效益的追求誘發(fā)的過度醫(yī)療最具可譴責(zé)性，無論是診查階段的檢查項(xiàng)目過多，夸大檢查結(jié)果等，還是治療階段的大處方、延長住院時(shí)間、依賴高價(jià)材料和藥品、擴(kuò)大手術(shù)指征等形式，如果僅僅出于經(jīng)濟(jì)利益的考量而忽視了患者本身客觀上的需求，都是最應(yīng)通過法律制裁予以譴責(zé)的行為。當(dāng)然，即使如此，在進(jìn)行個(gè)體意義上譴責(zé)的同時(shí)，也不能忽視對中觀層面醫(yī)療機(jī)構(gòu)組織倫理和宏觀層面醫(yī)療衛(wèi)生體制倫理的審視[6]。因?yàn)?，在某種意義上，正是始于20世紀(jì)80年代的醫(yī)療市場化改革以及國家在基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)上的投入長期不足所導(dǎo)致的醫(yī)院經(jīng)濟(jì)效益導(dǎo)向的績效管理[7]，催生了“以藥養(yǎng)醫(yī)”、“以檢養(yǎng)醫(yī)”等現(xiàn)象。

2.3.2 醫(yī)生或患者對技術(shù)的過度迷信

醫(yī)生或患者對技術(shù)的過度迷信所誘發(fā)的過度醫(yī)療，則不具有如此明顯的可譴責(zé)性。進(jìn)入20世紀(jì)以來，隨著醫(yī)學(xué)科技的發(fā)展，醫(yī)生和患者開始變得崇拜技術(shù)、依賴技術(shù)，這種對技術(shù)的依賴和崇拜主要是一個(gè)觀念問題，并非法律制裁可以解決。通常，這種依賴和崇拜，不僅發(fā)生在醫(yī)生身上，更發(fā)生在患者身上[8]。對于這種過度醫(yī)療，美國社會學(xué)家Vincent認(rèn)為，它是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)對人類生命采取了過多的控制，民眾過多地依賴醫(yī)療保健而引起的醫(yī)療行為[9]。這里不僅存在著醫(yī)療機(jī)構(gòu)的控制，也存在著民眾的過度依賴，含有患者的主觀要求。由于這種類型的過度醫(yī)療主要是一個(gè)認(rèn)識問題甚至可能是患者所要求的，一般來說，更適合通過宣傳教育以及醫(yī)患健康意識的提高來解決，法律懲戒并不一定是最佳的解決手段。

2.3.3 醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的自我保護(hù)

醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的自我保護(hù)也是過度醫(yī)療的誘因，而這種類型的過度醫(yī)療同樣不適合簡單地通過法律制裁來解決。在司法實(shí)踐中，由于醫(yī)患雙方的信息不對稱，法院往往將醫(yī)療侵權(quán)案件中證明自己沒有過錯的責(zé)任倒置給醫(yī)療機(jī)構(gòu)，醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了能夠在法庭上提供出有利的證據(jù)從而避免自己遭受不利后果，往往會在診治過程中采取防御性策略，例如為防止陷入誤診官司中，對患者實(shí)施全面的檢查，包括必要的和不必要的等。出于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)生自我保護(hù)目的的診療是超出實(shí)際診療需求的“保險(xiǎn)”行為，雖然也應(yīng)譴責(zé)，但這種行為的可譴責(zé)性顯然也是低于基于經(jīng)濟(jì)效益而實(shí)施的過度醫(yī)療的?？傮w上看，過度醫(yī)療行為的誘因是多種多樣的，在處斷時(shí)如果對其誘因不作區(qū)分，在價(jià)值評價(jià)上必然有失公允。

3 過度醫(yī)療法律治理的優(yōu)化路徑

從個(gè)體角度講，過度醫(yī)療給患者帶來了不必要的經(jīng)濟(jì)壓力和身體負(fù)擔(dān)。從社會角度講，過度醫(yī)療造成了大量醫(yī)療資源浪費(fèi)，破壞了和諧穩(wěn)定的醫(yī)患關(guān)系?，F(xiàn)在，我國醫(yī)患矛盾在世界范圍內(nèi)都比較突出，過度醫(yī)療正是其中一個(gè)原因[10]。但是，從司法部門對過度醫(yī)療的法律界定和規(guī)制看，我國對過度醫(yī)療的法律治理方案仍有諸多不完善之處。因此，有必要在審慎倫理審視的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步優(yōu)化過度醫(yī)療的法律治理方案。

3.1 擴(kuò)展過度醫(yī)療的范圍

司法實(shí)踐在過度醫(yī)療上采取雙軌制，其根源在于《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條對過度醫(yī)療的規(guī)范范圍過窄，只將過度檢查納入規(guī)制范圍。但事實(shí)上，過度檢查只是過度治療這一集合的真子集。要避免價(jià)值評價(jià)上的矛盾，有必要在立法層面對過度檢查和其他過度醫(yī)療行為進(jìn)行統(tǒng)合，將其他過度醫(yī)療行為包括過度治療行為等，也一并納入《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條的規(guī)制范圍，并對其責(zé)任后果予以明確。

3.2 完善第三方鑒定制度

過度醫(yī)療案件在事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)高度依賴鑒定程序，第三方鑒定程序的完善對過度醫(yī)療的法律治理意義重大。目前的第三方鑒定多由醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)療專家完成。針對當(dāng)前鑒定程序的不足，在鑒定程序啟動之前，法院應(yīng)在聽取雙方當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上，對需要鑒定機(jī)構(gòu)從醫(yī)療專業(yè)角度進(jìn)行判斷的法律要點(diǎn)作出書面的指示及必要的說明；鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照法院指示的要點(diǎn)及其所作的說明從醫(yī)療專業(yè)的角度出具鑒定意見，并由鑒定人員出庭接受質(zhì)證。

3.3 分類施策治理過度醫(yī)療

過度醫(yī)療的原因是復(fù)雜的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同誘因進(jìn)行治理。對經(jīng)濟(jì)利益誘發(fā)的過度醫(yī)療，要重點(diǎn)進(jìn)行打擊和控制，為患者提供更加充分的救濟(jì)，包括在沒有造成人身損害的情況下，對患者遭受的純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行救濟(jì)。對技術(shù)迷信誘發(fā)的過度醫(yī)療，要著力普及正確的健康觀念，通過廣泛開展健康理念教育，普及基本的醫(yī)療知識，培養(yǎng)人們正確的健康觀念。對保護(hù)性醫(yī)療誘發(fā)的過度醫(yī)療，要合理確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員舉證責(zé)任，嚴(yán)格控制舉證責(zé)任倒置規(guī)則的機(jī)械應(yīng)用，從源頭上減少醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行防御性治療的動機(jī)。