摘 要 商品房買賣在先抵押在后，當(dāng)買受人愿代為清償債務(wù)滌除抵押權(quán)，以辦理房屋所有權(quán)過戶登記時，基于保護買受人信賴利益、發(fā)揮抵押物的流通價值及保障交易安全的考量，在區(qū)分有無禁止性約定的前提下，可否未經(jīng)抵押權(quán)人同意，由買受人代為清償債務(wù)滌除抵押權(quán)以辦理過戶登記，頗有爭議。本文從抵押權(quán)人善意、無過錯和維護金融秩序穩(wěn)定的視角，對此問題進行探討，將有助于相關(guān)糾紛的司法解決。

關(guān)鍵詞 房屋買賣 抵押 滌除權(quán)

作者簡介：吳元璞，重慶大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D923.2 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.149

一、案例引發(fā)的爭議

甲乙雙方于2015年6月23日簽訂《商品房買賣合同》，約定甲將房屋出售給乙，價款為208萬元，7月14日乙方已向甲方付清購房款，但并未辦理房屋過戶登記。甲丙于2015年7月18日簽訂《抵押貸款合同》，甲將該房屋抵押給丙貸款150萬元，甲丙于7月20日辦理了抵押登記。乙曾多次與甲溝通清償貸款以辦理過戶均未果，甲反悔不愿繼續(xù)履行買賣合同，丙亦拒絕乙方提前代為清償債務(wù)或提存購房款消滅抵押權(quán)。2016年5月，乙訴至法院，請求提前代甲清償債務(wù)或提存購房款，以消滅抵押權(quán)，將涉案房屋過戶至其名下并賠償損失。一審法院認為：未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得滌除抵押權(quán)辦理過戶登記。乙不服而上訴。二審法院認為：盡管抵押權(quán)人不同意，但乙代為清償滌除抵押權(quán)后即可辦理過戶。

本案主要的爭議焦點為：買賣在先，抵押在后，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，買受人能否代為清償債務(wù)或提存購房款，滌除抵押權(quán)，以辦理過戶登記。有鑒于此，本文將緊扣該案件的爭議焦點展開探討。

二、問題之法律分析

根據(jù)《物權(quán)法》第191條第2款之規(guī)定：抵押期間，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)滌除抵押權(quán)的除外。

誠然，該條款并非效力性的強制性規(guī)定，違反此規(guī)定并不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，而是影響物權(quán)變動的效力。在本文探討的情形中，房屋買賣合同先于抵押合同設(shè)立，并未完全契合《物權(quán)法》191條第2款之規(guī)定。雖在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但于簽訂房屋買賣合同后，至房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記前，這段真空期內(nèi)產(chǎn)生了阻礙權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記的事由。不動產(chǎn)房屋買賣未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的效力，買受人只能基于房屋買賣合同享有債權(quán)，抵押權(quán)人基于抵押合同并辦理抵押登記享有抵押權(quán)，根據(jù)民法的傳統(tǒng)理論，物權(quán)一般優(yōu)先于債權(quán)。

現(xiàn)行法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)須經(jīng)抵押權(quán)人同意，但隨著自由貿(mào)易的高度發(fā)展，為了發(fā)揮抵押物的流通價值，保障交易安全，此種情形下，物權(quán)和債權(quán)的效力權(quán)衡、房屋買賣合同和抵押合同的效力問題不能一概而論，應(yīng)在充分權(quán)衡各方當(dāng)事人利益的前提下，保護抵押物的交易安全。因此在保護抵押權(quán)人利益不受損及損失彌補的前提下，下文將基于抵押合同中抵押人與抵押權(quán)人的約定有無禁止第三人提前代為清償債務(wù)滌除抵押權(quán)的視角而展開。

（一）抵押合同中有禁止性約定

若抵押權(quán)人和抵押人在抵押合同中明確約定，不能提前由第三人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)時，根據(jù)民法中意思自治以及約定優(yōu)先原則，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不可代為清償債務(wù)或提存滌除抵押權(quán)以辦理房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記。原因分析如下：

1. 抵押權(quán)人善意

當(dāng)?shù)盅簷?quán)人履行了一般人理解的合理、必要的注意義務(wù)，可認定為善意。因此，在先買賣后抵押的情況下，抵押權(quán)人抵押之時善意即對買賣合同的簽訂不知情，且抵押權(quán)人審慎審查抵押貸款材料，則可認定為善意。

2. 抵押權(quán)人無過錯

對于抵押權(quán)人主觀心理狀態(tài)有無過錯的考察，需要透過對抵押權(quán)人的行為是否違反謹慎行事的心理狀態(tài)加以判斷。在本文探討的情形下，若抵押權(quán)人謹慎行事，對該抵押物上的買賣合同之存在不知情，認為抵押人對抵押物享有清潔的所有權(quán)，即對買受人之債權(quán)以及對該標(biāo)的物所有權(quán)的期待可能性的認識基于合理注意義務(wù)但并未察覺，抵押權(quán)人認為該抵押行為并無妨礙到其他權(quán)利人權(quán)益的實現(xiàn)。因此，可認定抵押權(quán)人無過錯，且無惡意損害買受人的行為。

3. 基于維護金融管理秩序的考量

抵押人以抵押物擔(dān)保其清償義務(wù)，當(dāng)?shù)盅汉贤鞔_約定還款期限，背后揭示的是抵押權(quán)人在此期間內(nèi)對貸款利息的收益權(quán)以及貸款回款的秩序，進而涉及到金融管理秩序。當(dāng)借款人提前還清貸款本息，貸款人在原本約定的貸款期限內(nèi)的利息收益便有所受損，貸款人通?；谫J款期限及貸款金額確認貸款利息，縮短貸款期限后可能對應(yīng)的并不是之前約定好的貸款利率，此時應(yīng)考慮抵押權(quán)人利益不受損及損失彌補原則，相應(yīng)調(diào)整貸款利息或以違約金等方式彌補抵押權(quán)人的損失。抵押權(quán)人大多為銀行等金融機構(gòu)，在約定的貸款期限內(nèi)提前還款，金融機構(gòu)還需完成相應(yīng)的變更手續(xù)，金融機構(gòu)的借貸金融秩序便在原定的基礎(chǔ)上有所調(diào)整，以此給金融機構(gòu)帶來的諸多不便，擾亂金融管理秩序。

鑒于抵押借款合同中抵押權(quán)人與抵押人約定不能提前還款或禁止提前由第三人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的情形下，綜合考慮抵押權(quán)人的善意、無過錯以及維護其金融管理秩序的穩(wěn)定，出于保護抵押權(quán)人的利益以及尊重抵押權(quán)人和抵押人的意思自治，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得提前代為清償債務(wù)或提存滌除抵押權(quán)以辦理過戶登記。

（二）抵押合同中無禁止性約定

買賣在先抵押在后，當(dāng)?shù)盅汉贤形醇s定禁止提前清償貸款本息或沒有禁止第三人代為清償債務(wù)以滌除抵押權(quán)，基于保護買受人的信賴利益、發(fā)揮抵押物的流通價值并保障交易安全，在買受人同意提前代為清償債務(wù)或提存的情況下，抵押權(quán)人的利益將得以實現(xiàn)，未征得抵押權(quán)人的同意，可提前清償債務(wù)或提存滌除抵押權(quán)以辦理過戶。原因探析如下：

1. 保護買受人的信賴利益

在先簽訂買賣合同卻未辦理過戶、后抵押且辦理抵押登記的情形下，依據(jù)物權(quán)區(qū)分原則，買賣合同有效，但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記不發(fā)生物權(quán)效力。買受人基于買賣合同取得對房屋所有權(quán)的可期待利益，在買受人滌除抵押權(quán)，抵押權(quán)人利益實現(xiàn)的情況下，買受人對清潔的房屋所有權(quán)的獲得應(yīng)得以保障；此外，抵押人在簽訂房屋買賣合同后，再行將房屋抵押系故意為之而損害買受人可期待利益的行為，加上出賣人反悔而不愿繼續(xù)履行買賣合同，因此，出于出賣人主觀惡意、買受人信賴利益的保護以及抵押權(quán)人利益不受損的考慮，買受人的合同之債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于抵押權(quán)得到保障。當(dāng)買受人提出代為清償債務(wù)或?qū)①彿靠钐岽鏈斐盅簷?quán)時，抵押權(quán)人的債權(quán)將得以實現(xiàn)，抵押權(quán)將因此消滅，無需經(jīng)過抵押權(quán)人同意即可清償消滅抵押權(quán)以辦理過戶，否則過分保護抵押權(quán)人的利益將有損買受人的利益，法律作為平衡各方當(dāng)事人利益的藝術(shù)將有所偏頗。

2.發(fā)揮抵押物的流通價值并保障交易安全

過分限制抵押物的轉(zhuǎn)讓，導(dǎo)致設(shè)立抵押權(quán)的財產(chǎn)不能進入市場流通，將妨礙市場對資源的有效配置。目前設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)總量不小，未經(jīng)抵押權(quán)人同意而限制轉(zhuǎn)讓，對社會經(jīng)濟的發(fā)展帶來極大的阻礙，有違物權(quán)法明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用的立法宗旨。充分發(fā)揮抵押物流通價值的同時，交易秩序也應(yīng)得到相應(yīng)保障，不僅需要保障抵押權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，也要為抵押物買受人的交易安全保駕護航，促進買受人實現(xiàn)交易目的。

3.買賣合同以及抵押合同目的皆得以實現(xiàn)

買賣在先抵押在后，買受人代為清償債務(wù)滌除抵押權(quán)，抵押合同的目的將順利實現(xiàn)。買賣合同的主要目的在于出賣人獲得出讓價款，買受人獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，當(dāng)買受人代為清償債務(wù)滌除抵押權(quán)時，買賣合同將可以繼續(xù)履行，出賣人將完整清潔的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買受人，買賣合同的目的將得到實現(xiàn)。

因此，買賣在先抵押在后，抵押合同中并無禁止性約定時，在買受人愿意代為清償債務(wù)的情況下，若須經(jīng)抵押權(quán)人同意方可滌除抵押權(quán)以辦理過戶，未免過于限制抵押物的轉(zhuǎn)讓、過于保護抵押權(quán)人的利益，而有損抵押物的流通價值及受讓人的利益?；谫I賣合同簽訂時間上的優(yōu)先性即對標(biāo)的物所有權(quán)在時間上優(yōu)先的高度可期待利益，以及買受人代為清償債務(wù)之信賴利益，貫徹不損害抵押權(quán)人利益以及損失彌補的原則下，抵押權(quán)人的權(quán)益并無損失，此時即便未征得抵押權(quán)人同意，亦可清償債務(wù)或提存，滌除抵押權(quán)，以辦理過戶。

三、結(jié)論

買賣在先抵押在后，買賣合同簽訂后，辦理過戶登記前，出賣人再行將房屋抵押并辦理抵押登記，出賣人反悔不愿繼續(xù)履行買賣合同時，而買受人愿意代為清償債務(wù)滌除抵押權(quán)的情形下，在抵押合同中無禁止性約定時，未征得抵押權(quán)人的同意，也可代為清償債務(wù)或提存，滌除抵押權(quán)以辦理過戶登記；若抵押合同中約定禁止性條款，則未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不可代為清償債務(wù)滌除抵押權(quán)。

參考文獻：

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