潘思思

（安徽大學法學院，合肥 230000）

監(jiān)護制度是出于對我國未成年人和民事行為能力不足的成年人所考慮，為保護和監(jiān)督其人身和財產(chǎn)利益，通過設(shè)定監(jiān)護人或組織來協(xié)助其通過民事行為實現(xiàn)自身利益。未成年人是國家和社會的未來和希望，而從近些年來看，我國留守兒童人數(shù)不斷增加以及未成年人受害事件頻發(fā)，家庭自治已經(jīng)無法有效保障未成年人的利益，面對如此嚴峻的社會現(xiàn)實，國家公權(quán)力在未成年人保護方面的介入和干預勢在必行。

一、監(jiān)護制度公法化的正當性

（一）法理依據(jù)

在大陸法系的小監(jiān)護模式下，法律明確區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護。親權(quán)強調(diào)未成年人的父母為保障其子女的利益而應當履行的責任和義務，未成年人的利益源自于家庭內(nèi)部的保護，具有私益性色彩。監(jiān)護強調(diào)的是當未成年人利益在親權(quán)制度下得不到保障，由父母以外的第三人或組織對該未成年人進行監(jiān)督和保護，與親權(quán)相對立從而具有公益性色彩，正是基于監(jiān)護的公益性，國家在未成年人監(jiān)護問題上應當進行適度的公法干預，而不能完全依賴私力自治[1]。

(二)現(xiàn)實依據(jù)

隨著我國階級固化與社會分層的不斷加劇，家庭成員之間的利益保障功能不斷外移，父母對未成年人監(jiān)護能力的局限性日趨顯現(xiàn)，從而導致親權(quán)缺位，監(jiān)護不能、監(jiān)護不力等情形在社會上更是屢見不鮮[2]。目前，我國留守兒童人數(shù)仍呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，然而對于這些留守兒童往往連正常的家庭教育成長氛圍都得不到實現(xiàn)。另外，因父母原因而引發(fā)的未成年人受害事件頻發(fā)，南京女童餓死案、四川瀘州盧某某性侵其女一案、貴州畢節(jié)五男童垃圾箱內(nèi)取暖致死一案等，都以血淋淋的事實力證了家庭監(jiān)護的缺陷和不足，加強國家對親權(quán)和監(jiān)護的干預和監(jiān)督成為現(xiàn)實的迫切需要[3]。

二、我國未成年人監(jiān)護的立法體例及其缺陷

（一）立法體例

我國《民法總則》初步確立了“以家庭監(jiān)護為基礎(chǔ)，社會監(jiān)護為補充，國家監(jiān)護為兜底”的具有中國特色的未成年人監(jiān)護體系①，采用英美法系的大監(jiān)護體例，將親權(quán)和監(jiān)護統(tǒng)一規(guī)定于未成年人監(jiān)護制度當中，具體規(guī)定了監(jiān)護人的順序和范圍、監(jiān)護人的職責、監(jiān)護爭議的解決程序、監(jiān)護關(guān)系終止的情形、國家監(jiān)護等。其中《民法總則》第三十六條進一步拓展了公權(quán)力介入親屬監(jiān)護的方式，以國家強制力的方式明確了撤銷監(jiān)護人資格的具體情形，以被監(jiān)護人最大利益為原則解決監(jiān)護缺位問題，體現(xiàn)了國家監(jiān)護的理念，也順應了當代各國監(jiān)護制度發(fā)展的整體趨勢。2016 年5 月最高人民法院發(fā)布了12 起關(guān)于侵害未成年人權(quán)益被撤銷監(jiān)護人資格典型案例，其中邵某某和王某某被撤銷監(jiān)護人資格一案②不僅體現(xiàn)了國家介入家庭監(jiān)護的理念，還實際履行了國家監(jiān)護的補充連帶責任③。

（二）缺陷

1.混淆親權(quán)與監(jiān)護關(guān)系

“親權(quán)”一詞源自于羅馬法和日耳曼法，是父母基于其身份對未成年子女的人身和財產(chǎn)進行教養(yǎng)和保護的一種權(quán)利和義務?？v觀我國民法典體系的發(fā)展，無論未成年子女是否有父母均適用于“監(jiān)護”的相關(guān)規(guī)定，可見我國從未引入過“親權(quán)”概念，這實際上是將父母對未成年子女的責任等同于一般監(jiān)護人對被監(jiān)護人的責任，消除了父母與其他普通監(jiān)護人的重要區(qū)別，父母責任得不到強化，不利于對未成年子女利益的保護。

2.缺乏監(jiān)護監(jiān)督制度

我國《民法總則》在監(jiān)護監(jiān)督方面只粗略地規(guī)定了“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應當承擔責任”，這種事后監(jiān)督往往不能對監(jiān)護人起到實際的警醒作用，導致監(jiān)護人怠于行使或濫用監(jiān)護權(quán)的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，全國已有69 例監(jiān)護人被撤銷監(jiān)護權(quán)案件，其中虐待、遺棄、強奸三類最為高發(fā)。如果在被監(jiān)護人的利益受到不利影響之前就對監(jiān)護人進行定期的監(jiān)督和約束，這樣無疑更有利益于維護和保障未成年人的權(quán)益。

3.缺乏國家直接代行監(jiān)護機構(gòu)

根據(jù)我國《民法總則》的規(guī)定以及相關(guān)案例的判決來看，在既無親權(quán)也無其他自然人擔任監(jiān)護人的情形下，多數(shù)由居民委員會、村民委員會以及民政部門擔任最后順位的監(jiān)護人，但缺乏一定的現(xiàn)實可行性。因為以上機構(gòu)都不是專門服務于解決未成年人監(jiān)護問題，既無專門的監(jiān)護部門，也沒有專業(yè)的監(jiān)護人員，另外對于承擔著社會事務管理職能的民政部門，我國現(xiàn)行法律也沒有規(guī)定其具體的監(jiān)護工作和程序。因此，在沒有專門的國家代行監(jiān)護機構(gòu)之下，國家對未成年人的監(jiān)護都難以行之有效地付諸于實踐。

三、未成年人監(jiān)護公法化的具體措施

（一）建立親權(quán)與監(jiān)護二元結(jié)構(gòu)的廣義監(jiān)護制度

在我國監(jiān)護體系下，雖然規(guī)定了父母為首要監(jiān)護人，其他自然人為父母監(jiān)護不能情形下的順位監(jiān)護人，但父母于未成年子女的親權(quán)與一般監(jiān)護人于被監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)在性質(zhì)、產(chǎn)生基礎(chǔ)、法律依據(jù)、權(quán)利義務等方面都各不相同，如果按照大監(jiān)護體例將親權(quán)與監(jiān)護混為一談，不僅父母責任得不到強化，國家的監(jiān)護義務也會被淡化。為了能夠最大限度保障未成年人的利益，我們應當根據(jù)兒童最大利益原則和兒童自主權(quán)原則促成親權(quán)與監(jiān)護的二元分立。首先，為了體現(xiàn)父母身份的特殊性，應當將父母對未成年子女的親權(quán)責任獨立成章，將父母對未成年子女所承擔的教育、保護、撫養(yǎng)等義務作出明確具體的規(guī)定；另外，明確國家監(jiān)護義務、強化公權(quán)力的介入是保障兒童最大利益得以實現(xiàn)的最有效措施，也是我們將親權(quán)與監(jiān)護進行合理分離的最大初衷，國家理應承擔起與親權(quán)人對未成年人監(jiān)護的連帶責任。

（二）構(gòu)建國家監(jiān)護監(jiān)督體系

近年來我國未成年人受害事件的頻發(fā)逐漸暴露了家庭自治的局限性，對未成年人利益的保護已經(jīng)不能完全依賴于父母或親屬，國家公權(quán)力的介入是實現(xiàn)未成年人最大利益的終極保障措施，而我國現(xiàn)行法律在對監(jiān)護人監(jiān)督的問題上規(guī)定得過于籠統(tǒng)模糊，導致監(jiān)護監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定流于形式[4]。

從國外相關(guān)立法來看，在未成年人監(jiān)護制度相對發(fā)達的國家，不僅設(shè)立了監(jiān)護監(jiān)督人對監(jiān)護人的行為進行監(jiān)督和約束，還設(shè)立了專門的監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)，以便國家以監(jiān)護人的身份具體介入到監(jiān)護事務當中。如德國分別設(shè)立了家庭法院和政府青少年福利局兩大機關(guān)，其中青少年福利局可直接擔任監(jiān)護人或監(jiān)護監(jiān)督人，履行監(jiān)護中的實體性責任，另外家庭法院在選任監(jiān)護監(jiān)督人時青少年福利局還可適當提供咨詢意見[5]。法國實行親屬會議和監(jiān)護法官相結(jié)合，采用多層次監(jiān)護監(jiān)督模式，由親屬會議任命監(jiān)護監(jiān)督人，再由監(jiān)護監(jiān)督人定期向監(jiān)護法官報告相關(guān)監(jiān)護情況以及監(jiān)護人的過錯，監(jiān)護法官享有最終判定權(quán)[6]。日本除設(shè)有家庭法院之外，還建立了“公共利益代表人”制度，規(guī)定檢察機關(guān)作為監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)，將未成年人利益視為公共利益，檢察官作為“公共利益代表人”向法院提起公訴申請變更或撤銷監(jiān)護人，保護未成年人的利益[7]。另外，美國法院還指定一名專業(yè)訪問員，由訪問員定期檢查監(jiān)護人提交的報告，匯報被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況，訪問員通常由社會工作者擔任，比普通人擔任監(jiān)督人的標準更高，因而能夠?qū)蟾孢M行更為專業(yè)的檢查與分析。

從我國相關(guān)立法來看，2012 年民事訴訟法將“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督”改為“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟活動實行法律監(jiān)督”，實際是進一步擴大了檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍，在監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人利益但不構(gòu)成犯罪的情形下，檢察院也可代表公共利益提起民事訴訟，擴大未成年人利益的保護范圍。另外，我們還可以借鑒美國的強制舉報制度，規(guī)定當出現(xiàn)被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害時，相關(guān)個人、社會組織和民政部門都負有向檢察機關(guān)報告的義務，切實保護未成年人的利益[8]。

(三)完善國家直接代行監(jiān)護體系

國家代行監(jiān)護是在親權(quán)缺位、監(jiān)護不能的情況下由國家承擔對未成年人的監(jiān)護責任，起源于羅馬法中的“官選監(jiān)護”，而后在現(xiàn)代各國的立法中得到確認?？v觀各國相關(guān)立法，由于經(jīng)濟發(fā)展水平和傳統(tǒng)理念的不同，關(guān)于監(jiān)護問題國家公權(quán)力的干預程度以及相關(guān)立法的規(guī)定都各有千秋。例如德國設(shè)立政府青少年福利局作為未成年人的官方監(jiān)護人，同時還可擔任監(jiān)護監(jiān)督人；法國對于無人監(jiān)護的未成年人，一般由監(jiān)護法官將其交由國家負擔或者交由社會援助兒童部門。根據(jù)我國以往實踐來看，國家監(jiān)護由民政部門代行較為合適，但民政部門作為社會行政事務主管部門，其職能繁雜，想要盡可能實現(xiàn)兒童最大利益,民政部門還應當承擔更加具體的實體性職責[9]。首先，為了能更加高效地履行國家監(jiān)護職責，民政部門應當設(shè)立專門的未成年人福利機構(gòu)，為保障未成年人身心的健康發(fā)展提供更為專業(yè)的服務；另外，為減輕國家的負擔，民政部門還可委托社會上具有監(jiān)護能力且自愿承擔監(jiān)護職責的人代行監(jiān)護，采取事前事后雙重監(jiān)督，在確定監(jiān)護人之前進行嚴格的資格審查，在監(jiān)護設(shè)立以后還應定期對監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行監(jiān)督檢查，并承擔相關(guān)的監(jiān)護費用，最大限度地彌補家庭自治的不足。但是，國家監(jiān)護作為保障未成年人的最后救濟手段應當審慎適用，遵從一定的比例原則④并盡量采取替代性措施⑤，不得隨意解除父母對子 女的親權(quán)[10]。

注釋：

①李建國（全國人民代表大會常務委員會副委員長）：“關(guān)于中華人民共和國民法總則（草案）的說明——2017 年3 月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上的講話?！?/p>

②邵某某長期毆打、虐待女兒邵某，致其頭部、臉部、四肢等多處嚴重創(chuàng)傷。2013 年又因強奸、猥褻女兒邵某，于2014 年10 月10 日被法院判處有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利一年。王某某自2006 年后從未看望過邵某，亦未支付撫養(yǎng)費用。邵某某被采取刑事強制措施后，王某某及家人仍對女兒邵某不聞不問致其流離失所、生活無著。江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院判決撤銷被申請人邵某某和王某某對邵某的監(jiān)護權(quán)，指定徐州市銅山區(qū)民政局作為邵某的監(jiān)護人。

③國家監(jiān)護補充連帶責任：對親權(quán)監(jiān)護缺位、監(jiān)護不能等情形，如父母雙亡、失蹤或喪失行為能力等，國家直接代行監(jiān)護義務。

④比例原則：即國家對父母權(quán)利的干預措施，必須和父母不履行義務的嚴重程度以及維護子女利益的要求相適應，即具有必要性、適當性、足夠性。

⑤《法國民法典》規(guī)定：“教育性救助”作為替代性措施，在出現(xiàn)親權(quán)不彰的情形時，法官將盡量讓家庭參與救助措施，受到教育性措施幫助的兒童的父母繼續(xù)行使與此種措施不相抵觸的全部親權(quán)權(quán)能。