楊振銳，張子越

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350100）

黨的十九大報告明確指出，我們要建設(shè)的現(xiàn)代化是人與自然和諧共生的現(xiàn)代化，既要創(chuàng)造更多物質(zhì)財富和精神財富以滿足人民日益增長的美好生活需要，也要提供更多優(yōu)質(zhì)生態(tài)產(chǎn)品以滿足人民日益增長的優(yōu)美生態(tài)環(huán)境需要。但從現(xiàn)階段來看，我國仍側(cè)重于采用立法和政策等方式來改變生態(tài)環(huán)境日趨嚴峻的局勢。這最大問題在于其仍停留在公法層面，制度內(nèi)在活力不夠強，導(dǎo)致雖然表面狀況得到一定緩解，但是問題得不到根本的解決，所以用公法手段在保護生態(tài)環(huán)境方面存在著很多弊端。公共地役權(quán)概念逐步走入公眾的視野，在我國也得到了越來越多學(xué)者的關(guān)注。而生態(tài)保護地役權(quán)屬于公共地役權(quán)的一種類型，能夠以私權(quán)為視角，拓寬生態(tài)保護橫向發(fā)展維度。本文從生態(tài)保護地役權(quán)的本質(zhì)內(nèi)涵出發(fā)，分析其理論定位和創(chuàng)設(shè)困境，為生態(tài)保護地役權(quán)的構(gòu)建提供現(xiàn)實路徑。

一、生態(tài)保護地役權(quán)內(nèi)涵的厘定

（一）地役權(quán)和公共地役權(quán)

地役權(quán)制度作為役權(quán)的一種，最初起源于古羅馬法，是指為特定人的利益而利用他人之物的權(quán)利。之后，無論是大陸法系還是英美法系都基本上延續(xù)了這一理論。我國 《物權(quán)法》第156條規(guī)定：“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益?！笨梢姡匾蹤?quán)本質(zhì)上是一種在私法場域中，以利用他人不動產(chǎn)實現(xiàn)私人利益的用益物權(quán)。

隨著時代的變遷，單一的以實現(xiàn)私人利益為目的的地役權(quán)沒有辦法滿足社會的需要，由此地役權(quán)逐步向公共利益領(lǐng)域擴張并逐步形成了公共地役權(quán)。公共地役權(quán)是指以維護公共利益為目的，通過使不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人容忍某種負擔(dān)，因而使國家或公眾取得一種要求相關(guān)不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人承擔(dān)某種負擔(dān)的權(quán)利。[1］（P33）公共地役權(quán)和傳統(tǒng)的民法意義上的地役權(quán)有所差異：首先設(shè)定權(quán)利目的為公共利益，這與傳統(tǒng)地役權(quán)僅為維護特定不動產(chǎn)經(jīng)濟價值有所不同。其次需役地和受益人不特定。在傳統(tǒng)地役權(quán)中需役地往往是相鄰的不動產(chǎn)，受益人即為不動產(chǎn)的所有人或使用權(quán)人。而在公共地役權(quán)中，需役地往往不存在，而訂立合同的政府僅為公共利益的代表者，真正的受益人為全體人民。最后在取得方式上與傳統(tǒng)地役權(quán)有所不同。傳統(tǒng)地役權(quán)可以通過合同原始取得，也可以通過繼承等方式繼受取得，而公共地役權(quán)主要通過行政合同的方式。

（二）生態(tài)保護地役權(quán)

1.生態(tài)保護地役權(quán)特征及定位

生態(tài)保護地役權(quán)應(yīng)該屬于公共地役權(quán)范疇，但是與地役權(quán)、公共地役權(quán)存在些許差異：首先，權(quán)利的主體不再局限于政府，具備一定能力的企業(yè)或者環(huán)保組織均能參與其中。在保護地役權(quán)制度較為完善的美國，大量民間團體組織參與制度建設(shè)，為自然資源保護作出極大貢獻。[2］其次，設(shè)定目的側(cè)重點不同。生態(tài)保護地役權(quán)雖然也是為了公共利益而設(shè)立，但其更傾向于對自然資源生態(tài)價值的保護。再次，權(quán)利行使的范圍也不局限于地表之上，而是擴展到土地所附屬的三維空間，因此要對傳統(tǒng)意義上的土地進行更為廣義的理解。又次，生態(tài)保護地役權(quán)的類型表現(xiàn)多樣化。對于自然資源主要以其屬性和用途為依據(jù)做多級綜合分類。[3］（P43-44）如陸地自然資源系列可再分為土地資源、水資源和氣候資源等；土地資源又可分為草地、濕地等。而凡是能夠?qū)ι鷳B(tài)起到保護作用的自然資源且滿足其他地役權(quán)設(shè)立條件的，都應(yīng)能夠設(shè)立生態(tài)保護地役權(quán)。最后，生態(tài)保護地役權(quán)的雙方當(dāng)事人都要負擔(dān)一定義務(wù)。地役權(quán)人需要支付合理對價，而供役地人所承擔(dān)義務(wù)的內(nèi)容也不應(yīng)該僅僅包括消極的容忍義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)包括積極的作為義務(wù)。

綜上可知，生態(tài)保護地役權(quán)應(yīng)該屬于一種特殊的公共地役權(quán)，二者相較于地役權(quán)之間應(yīng)該呈現(xiàn)出 “地役權(quán)→公共地役權(quán)→生態(tài)保護地役權(quán)”的關(guān)系。可以說，生態(tài)保護地役權(quán)是從屬于地役權(quán)和公共地役權(quán)的下位概念。

2.生態(tài)保護地役權(quán)概念

對于生態(tài)保護地役權(quán)這一詞來說，被提及的頻率不高，但類似表述有多種，例如生態(tài)地役全、環(huán)境保護地役權(quán)、自然資源保護地役權(quán)等。對于生態(tài)保護地役權(quán)概念而言，學(xué)界也一直沒有明確的界定。從界定法律概念內(nèi)涵的技巧上來說，最常用的方法就是屬加種差定義。[4］(P11-18)當(dāng)生態(tài)保護役權(quán)作為界定對象時，第一步應(yīng)當(dāng)確定其所屬的類別，即地役權(quán)具有的一般特征；第二步就是找出所特有的種差，包括上文所談及的權(quán)利主體及其行使的范圍、所負擔(dān)義務(wù)的內(nèi)容等。綜上，筆者總結(jié)認為，生態(tài)保護地役權(quán)是指為保護生態(tài)環(huán)境利益的目的，由國家、地方政府、公益組織和企業(yè)等與土地權(quán)利人簽訂地役權(quán)合同，并依約定限制供役地人對土地的利用和支付相應(yīng)補償?shù)奶厥獾匾蹤?quán)。

二、生態(tài)保護地役權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)困境及分析

生態(tài)保護地役權(quán)本身就是兩種利益相互協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。生態(tài)保護屬于環(huán)境法范疇，地役權(quán)屬于物權(quán)法范疇。前者公益屬性較強，而后者更側(cè)重于經(jīng)濟屬性，因此生態(tài)保護地役權(quán)在內(nèi)在邏輯及屬性上存在矛盾。同時，生態(tài)保護地役權(quán)和現(xiàn)行的地役權(quán)相關(guān)規(guī)定存在一定的差異，這也成為其實現(xiàn)過程的阻礙。

（一）公權(quán)私權(quán)界定不清

上文已提及，生態(tài)保護地役權(quán)是公權(quán)還是私權(quán)的界定屬于必然沖突。誠然，生態(tài)保護地役權(quán)在主體特點以及公共目的等方面表現(xiàn)出公權(quán)的特征，因此有學(xué)者認為其應(yīng)當(dāng)屬于公權(quán)。[5］但該觀點僅流于表象，未究其本質(zhì)，生態(tài)保護地役權(quán)應(yīng)該屬于私權(quán)。

首先，主體雙方為平等主體。雖然生態(tài)保護地役權(quán)的地役權(quán)人可能為國家或地方政府，但此時其并不是在行使國家的行政權(quán)力，也就是說，地役權(quán)人與供役地人之間的關(guān)系，并不具有行政關(guān)系中的垂直管理關(guān)系[6］，而是屬于私主體之間的關(guān)系，在實質(zhì)上是平等的。除此之外，地役權(quán)人的范圍也不僅局限于國家和地方政府，民間公益組織和企業(yè)也應(yīng)該被允許參與。其次，權(quán)利本質(zhì)屬于私權(quán)利。該制度的設(shè)計就是通過當(dāng)事人自主協(xié)商，確定供役地人權(quán)利受限制的范圍并以此得到相應(yīng)的補償。同時從供役地人角度來講，制度保障的是其私人權(quán)利。相較之前通過征收等保護措施來說，生態(tài)保護地役權(quán)在供役地人合理利用不動產(chǎn)的情況下，同時帶來經(jīng)濟利益，實則是在給其私權(quán)利更多的保障。最后，公共利益只是生態(tài)保護地役權(quán)的目的，而權(quán)力的目的并不能直接影響權(quán)利的屬性。因此，生態(tài)保護地役權(quán)符合私法保護個人利益的立法宗旨，應(yīng)屬私法范疇。

（二）需役地范圍不特定

傳統(tǒng)地役權(quán)理論認為，地役權(quán)的設(shè)立前提是存在明確的供役地和需役地。地役權(quán)應(yīng)該依附于需役地而不能獨立的存在。有觀點認為生態(tài)保護地役權(quán)中的需役地范圍較為模糊，造成其缺少明確的需役地，違背“禁止獨立地役權(quán)”的原則以至于無法設(shè)立。

首先，生態(tài)保護地役權(quán)實然并未違背獨立地役權(quán)原則。在公共地役權(quán)設(shè)立的過程中往往是不需要需役地的存在，生態(tài)保護地役權(quán)亦同。但是從更宏觀的角度來看，生態(tài)保護地役權(quán)中的供役地惠及的需役地范圍模糊但未缺失。任何自然資源所具備的生態(tài)環(huán)境調(diào)節(jié)能力是有限的，所以在供役地上的自然資源能夠惠及的生態(tài)環(huán)境范圍也是一定的，該范圍就可以認定為需役地范圍?；蛟S由于技術(shù)限制，該范圍沒有辦法進行明確認定，但是并不能因技術(shù)層面的問題而否定客觀事實的存在。其次，需役地的不特定并不會對地役權(quán)的構(gòu)造產(chǎn)生影響。從本質(zhì)上來看，地役權(quán)是在于限制供役地所有權(quán)或者使用權(quán)，可見地役權(quán)設(shè)立的主要內(nèi)容在于對供役地的限制，目的是實現(xiàn)需役地利益。隨著社會的進步和實踐的發(fā)展，對利益的需求也在發(fā)生不斷地改變，地役權(quán)的目的也逐步從原來的簡單滿足私人利益的私法領(lǐng)域擴大到可以服務(wù)公共利益的公法領(lǐng)域。[7］(P147-161)綜上需役地的不特定于地役權(quán)的設(shè)立并不矛盾。

（三）供役地人積極作為

法諺有云：“作為不得成立役權(quán)?！币虼?，供役地人應(yīng)負有容忍或者不作為的義務(wù)。有學(xué)者認為，基于地役權(quán)合同內(nèi)容約定，供役地人應(yīng)負有一定積極作為義務(wù)，那么該內(nèi)容因非地役權(quán)內(nèi)容，而僅發(fā)生債的效力，不發(fā)生物權(quán)效力。[5］

首先，我國《物權(quán)法》雖然明確規(guī)定供役地人負有容忍義務(wù)，但同時并沒有禁止設(shè)定積極作為義務(wù)。此為生態(tài)地役保護權(quán)預(yù)留了運行空間。其次，需注意的是，生態(tài)保護地役權(quán)中供役地人積極作為的義務(wù)是依附于供役地而存在，義務(wù)的主要內(nèi)容也是圍繞供役地而展開，例如對林地進行病蟲防治、枝條修剪等養(yǎng)護工作。供役地本身就是為需役地提供便宜，而約定的積極作為義務(wù)能為地役權(quán)人更好得到便宜提供“向心力”，積極作為義務(wù)的設(shè)立對供役地人來說實則也是一種限制。由此可見，約定的供役地人積極義務(wù)應(yīng)該屬于生態(tài)保護地役權(quán)內(nèi)容的一部分，具有物權(quán)效力。最后，積極作為義務(wù)對生態(tài)環(huán)境具有促進意義。在現(xiàn)實生態(tài)補償機制中，以林業(yè)為例，很多林民拿到補償以后開始對屬于自己的林木疏于管理，更有少數(shù)觀念不強的林農(nóng)依舊砍伐林木用于生產(chǎn)生活。同時在林業(yè)中，如果僅是一味的消極容忍不作為，林木可能會因過度密集等因素致使其生態(tài)功能大打折扣。例如《自然保護區(qū)條例》中規(guī)定的“核心區(qū)嚴禁任何人進入”等完全隔斷人與自然的禁止性規(guī)定，其完全忽略人類活動對生態(tài)環(huán)境的良性干預(yù)。[8］（P88-93）綜上，不論是在理論層面還是現(xiàn)實層面，在生態(tài)保護地役權(quán)中增設(shè)供役地人積極作為義務(wù)都具有合理性。

三、生態(tài)保護地役權(quán)制度的構(gòu)建途徑

對于新制度的構(gòu)建往往需要各角度、全方面的推進，生態(tài)保護地役權(quán)也不例外。要強調(diào)立法先行，完善制度設(shè)計，同時加強制度落實和監(jiān)督的力度；推進試點工作，以點帶面式地進行制度普及；提升公民生態(tài)觀念和法律意識，為制度開展?fàn)I造良好氛圍。

（一）調(diào)整上位概念，強化理論依據(jù)

通過上文分析可知，生態(tài)保護地役權(quán)已經(jīng)突破了現(xiàn)有地役權(quán)的概念范疇，因此引入新概念必然要對現(xiàn)有規(guī)定進行突破和修改。筆者建議應(yīng)在《物權(quán)法》引入公共地役權(quán)概念，而不是直接的生態(tài)保護地役權(quán)。理由如下：一是保護地役權(quán)雖然也是屬于公共地役權(quán)，但是過于具體。抽象的公共地役權(quán)為更多具有類似性質(zhì)的地役權(quán)提供了理論支撐。二是公共地役權(quán)和一般地役權(quán)二者以目的為標(biāo)準(zhǔn)，將地役權(quán)進行一分為二的劃分，也使得地役權(quán)體系較為清晰。而單獨地規(guī)定保護地役權(quán)反而使地役權(quán)體系變得更為復(fù)雜。

筆者建議有兩種修改方式：第一，模糊現(xiàn)有地役權(quán)定義。將《物權(quán)編（草案二審稿）》163條“地役權(quán)人按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)效益”改為“地役權(quán)人按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)”，刪除“以提高自己的不動產(chǎn)效益”字樣，將現(xiàn)有的人格權(quán)定義更加模糊化，進而給生態(tài)地役保護權(quán)留足解釋空間。第二，增設(shè)公共地役權(quán)概念。在草案的第163條增設(shè)第二款，規(guī)定公共地役權(quán)的概念，與第1條一般地役權(quán)形成對比。此種修改方式不僅僅解決了生態(tài)地役保護權(quán)痛點難點，為其建設(shè)奠定理論基礎(chǔ)，同時也是對地役權(quán)制度的一種完善和補充。隨著社會的進步和發(fā)展，地役權(quán)不可能僅局限于特定不動產(chǎn)對于特定不動產(chǎn)的影響，該種調(diào)整改變了原需要明確需役地等陳舊理論，也為地役權(quán)的進一步發(fā)展開辟途徑。

（二）完善單行法規(guī)，細化具體規(guī)定

在《物權(quán)法》規(guī)定公共地役權(quán)為生態(tài)保護地役權(quán)留出運行空間以后，我們應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的環(huán)境法中對生態(tài)保護地役權(quán)的規(guī)則加以規(guī)定。首先，應(yīng)在《中華人民共和國環(huán)境保護法》中對生態(tài)保護地役權(quán)概念予以明確，將生態(tài)保護地役權(quán)的主體、目的以及設(shè)立形式等以法律條文的形式加以明確。其次，由于生態(tài)地役保護權(quán)客體的多樣性以及客體之間的差異性，對于主體雙方的權(quán)利義務(wù)很難用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)予以約束。因此可以結(jié)合現(xiàn)行的環(huán)境資源保護單行法，在其中對具體生態(tài)保護地役權(quán)進行規(guī)定。如在《濕地保護管理規(guī)定》中規(guī)定濕地保護地役權(quán)，《野生動物保護法》中規(guī)定野生動植物保護地役權(quán)。最后，各個省份都有根據(jù)自己的實際情況制定一些工作條例，如福建省有制定 《福建省森林條例》《福建省濕地保護條例》等，各省份應(yīng)該及時對生態(tài)保護地役權(quán)進行補充，并結(jié)合不同情況做出一些規(guī)則上的完善。

（三）鼓勵多方參與，多元補償方式

生態(tài)保護地役權(quán)是以公共利益為目的，而創(chuàng)建以公共利益為目的公共產(chǎn)品既是政府的職能，又是政府的責(zé)任。但是我國自然資源面積巨大，僅僅依靠國家和政府的行政補償很難達到預(yù)期效果。在生態(tài)保護地役權(quán)制度建設(shè)中，應(yīng)該融入民間資本力量。一方面能夠調(diào)動民眾保護生態(tài)環(huán)境的積極性，另一方面公眾的參與為生態(tài)保護地役權(quán)制度的落地提供了保障。[9］（P107-108）如允許公益性組織和企業(yè)在政府指導(dǎo)下設(shè)立生態(tài)保護地役權(quán)，特別是一些高耗能產(chǎn)業(yè)，通過供役地人積極的保護行為，以抵消企業(yè)碳排放。該做法將大大緩解國家和地方政府在提供公共產(chǎn)品上的壓力，也對生態(tài)環(huán)境的改善起到積極作用。同時，對于能夠主動設(shè)立或者積極捐贈生態(tài)保護地役權(quán)的企業(yè)和個人，政府應(yīng)該在相關(guān)政策上予以扶持，如技術(shù)幫扶、物質(zhì)支持和稅收優(yōu)惠等。發(fā)揮多方力量，充分調(diào)動各方建設(shè)生態(tài)地役保護權(quán)的積極性。

（四）擴大試點范圍，提升公民觀念

保護地役權(quán)制度雖然沒有被法律明文規(guī)定，但是在我國已經(jīng)出現(xiàn)了實踐案例。在黨的十九大報告指出要 “建立以國家公園為主體的自然保護體系”之后，國家公園體制試點區(qū)率先開展自然保護地管理體制機制的改革探索。錢江源國家森林公園體制試點區(qū)就是類似生態(tài)保護地役權(quán)制度，允許農(nóng)民對于自己的經(jīng)濟林，按照要求繼續(xù)適度經(jīng)營利用，而非完全禁止。[10］（P28-30）這種做法已經(jīng)取得實質(zhì)性進展。筆者建議自然資源等有關(guān)部門應(yīng)該以此為契機，橫向延伸生態(tài)保護地役權(quán)的試點工作范圍，擴大試點工作中自然資源類型，同時加強各試點之間的交流，推廣有效的經(jīng)驗和做法。

對于實現(xiàn)生態(tài)保護地役權(quán)來說，單憑國家和政府是完全不夠的。提高我國公民生態(tài)文明意識，是解決生態(tài)危機最廉價也是最根本的途徑。首先是提高生態(tài)責(zé)任意識。民眾常對于環(huán)境污染事件抱著事不關(guān)己的態(tài)度，這是環(huán)境責(zé)任意識嚴重缺失的表現(xiàn)。其次是提高生態(tài)法治觀念，使公民能夠明確自己合法權(quán)益范圍以及破壞生態(tài)環(huán)境的成本。最后是提高環(huán)保公眾參與度，讓民眾能夠在實踐中間接提高生態(tài)文明意識。

（五）嚴格設(shè)立程序，建立監(jiān)督體系

雖然生態(tài)地役保護權(quán)在很多情況下是由國家和政府作為需役地人，但是由于其是屬于私法范疇，國家強制力沒有辦法得到凸顯。同時，供役地人生態(tài)保護地役權(quán)所保護的自然資源通常非常脆弱，容易因為供役地人的行為而受到影響。所以在生態(tài)保護地役權(quán)構(gòu)建時要注意明確權(quán)利設(shè)立過程中的相應(yīng)規(guī)則，并建立監(jiān)督體系。如在設(shè)立生態(tài)保護地役權(quán)之前，政府機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自身部門職責(zé)，對供役地進行準(zhǔn)確評價和合理評估；建立生態(tài)保護地役權(quán)登記生效制，雙方主體所訂立的地役權(quán)合同應(yīng)交由有關(guān)部門審核和備案；在設(shè)立之前應(yīng)該由當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門或者有資質(zhì)的組織對供役地進行生態(tài)評估，并登記留檔；定期或應(yīng)權(quán)利人要求，應(yīng)當(dāng)對供役地進行生態(tài)評估，如惡意導(dǎo)致生態(tài)評估指數(shù)降低，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)人員責(zé)任。

生態(tài)保護地役權(quán)制度通過權(quán)利主體雙方的協(xié)商，以意定的形式確定雙方之間權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，能夠解決現(xiàn)如今公法層面生態(tài)補償不足的弊端，維護物權(quán)權(quán)利人的利益，又能很好地保護自然資源的生態(tài)價值。作為一種新概念的提出，應(yīng)對其內(nèi)涵、特征和理論定位加以明晰，同時對其所存在的困境加以分析和解釋，以此確定其合理性。對于生態(tài)保護地役權(quán)的具體實現(xiàn)，應(yīng)在立法修改、設(shè)立程序、監(jiān)督保障、補償渠道和觀念提升等多層面多角度推進，為生態(tài)文明建設(shè)提供一條切實可行的路徑。